臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度訴字第490號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 何書喬
施凱騰鄭資華柯艾玉被 告 李明煌
李錦昌上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記等事件，本院於民國104年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告李錦昌對被告李明煌所有如附表所示不動產（權利範圍六分之一），於民國九十四年十二月十六日所設定最高限額抵押權新臺幣肆佰捌拾萬元所擔保之債權不存在。
被告李錦昌應將前項不動產，於民國九十四年十二月十六日向苗栗縣通霄地政事務所，以民國九十四年通苑資字第０五八六三０號收件字號所辦理之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件被告李明煌將其所有如附表所示不動產（下稱系爭房地），以通苑資字第058630號收件登記、存續期間不定期、設定權利範圍
6 分之1 、設定本金最高限額新臺幣（下同）480 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告李錦昌。惟被告李明煌積欠原告款項，原告對被告李明煌並已取得臺灣臺中地方法院所核發之99年度司促字第15123 號支付命令暨確定證明書，被告李明煌應給付原告297,117 元及其利息、違約金，倘抵押權人即被告李錦昌對系爭房地行使系爭抵押權，則原告債權恐有不獲清償之危險。是被告間就系爭抵押權是否因擔保之債權不存在而失所附麗，此不明確狀態已致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故原告提起本件確認訴訟並訴請塗銷系爭抵押權，自有即受確認判決法律上之利益，合先敘明。
二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：原告以被告李明煌為債務人，聲請臺灣臺中地方法院以99年度司促字第15123 號核發支付命令確定在案，被告李明煌應清償原告297,117 元及其利息、違約金，是以雙方確有債權債務關係存在，然前開債務屢經催討，均未獲清償。原告於調查被告李明煌之財產資料時，始得知被告李明煌為擔保其債務，將系爭房地於民國94年12月16日設定系爭抵押權予被告李錦昌，致原告向本院民事執行處聲請以103年度司執字第4923號強制執行事件拍賣系爭房地時，因系爭房地之拍賣價格顯不足清償系爭抵押權所擔保之債權額而自行撤回。又於95年7 月18日系爭抵押權所擔保之債權，已因訴外人日盛國際商業銀行股份有限公司依本院95年度執全字第587 號強制執行事件辦理查封登記而確定，系爭抵押權即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，被告並應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實負舉證之責，如無法舉證，依抵押權之從屬性，被告李錦昌應塗銷系爭抵押權設定登記。復被告李明煌怠於行使其權利，債權人即原告因保全債權，得以自己名義，代位行使請求被告李錦昌塗銷系爭抵押權之權利。爰依民法第242 條、第767 條提起消極確認之訴，確認被告間之最高限額抵押權擔保之債權不存在，並代位被告李明煌向被告李錦昌請求塗銷系爭抵押權設定登記。退而言之，縱認被告間確有交付金錢及系爭抵押所擔保之債權存在，原告亦可依同法第242 條、第767 條、第881 條之13之規定，代位請求被告李錦昌結算實際發生之債權額，並就該金額請求變更登記為普通抵押權等語。並聲明：如主文第1 、
2 項所示。
二、被告已於相當時期受合法送達通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀做任何聲明或陳述。
三、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。復按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定，民法第881 條之12第1 項第6 款定有明文。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權；又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力；無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院91年度台上字第641 號、70年度台上字第1488號判決、92年度台上字第2140號判決意旨參照）。再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。
四、原告主張之前揭事實，業據其提出與所述相符之系爭土地登記謄本、建物謄本、臺灣臺中地方法院99年度司促字第1512
3 號支付命令暨確定證明書、本院民事執行處103 年6 月26日苗院平103 司執儉字第4923號函等件為證（見本院卷第15至19頁、第33至40頁），並經本院職權調取本院95年度執全字第587 號卷宗核閱無訛。而被告於相當時期受合法通知，均未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執，迄未就債權之存在舉證以明其實，且經本院調查前揭證據之結果，堪認原告之主張為真實。從而，原告訴請確認被告李錦昌對被告李明煌所有系爭房地所設定本金最高限額480 萬元之抵押債權不存在，並依民法第242 條代位被告李明煌請求被告李錦昌塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。又原告上開請求既經准許，其備位另依民法第242 條、第767 條、第881 條之13規定，代位請求被告李錦昌結算實際發生之債權額，並就該金額變更登記為普通抵押權部分，本院自無須再予審究，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 吳振富
法 官 林大為法 官 許文棋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃南穎中 華 民 國 104 年 3 月 31 日附表：
┌─┬──────────────────┬─┬────┬──┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面積 │權利││號├───┬────┬───┬──┬──┤目├────┤範圍││ │縣市 ○鄉鎮市區○段 ○○段│地號│ │平方公尺│ │├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼──┤│1 │苗栗縣○○○鎮 ○○○段│ │1125│建│191.01 │1/6 │├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼──┤│2 │苗栗縣○○○鎮 ○○○段│ │1126│建│104.08 │1/6 │└─┴───┴────┴───┴──┴──┴─┴────┴──┘┌─┬────┬────┬─────┬───────┬──┐│編│ 建號 │基地坐落│建物門牌 │ 建物面積 │權利││號│ │ │ │ （平方公尺） │範圍││ │ │ │ ├───────┤ ││ │ │ │ │ 樓層面積 │ ││ │ │ │ │ 合計 │ │├─┼────┼────┼─────┼───────┼──┤│1 │苗栗縣苑│苗栗縣苑│苗栗縣苑裡│第1 層：224.24│1/6 ││ │裡鎮苑中│裡鎮苑中│鎮苑南里12│第2 層：253.34│ ││ │段269 建│段1125、│鄰中山路 │第3 層：67.9 │ ││ │號 │1126地號│174巷6號 │騎樓：29.1 │ ││ │ │ │ │合計：574.58 │ │└─┴────┴────┴─────┴───────┴──┘