臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度訴字第411號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 卓駿逸
何書喬柯艾玉被 告 賴漢杰（即賴雲添之繼承人）
賴漢宏（即賴雲添之繼承人）賴碧珍上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國103年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告賴漢杰、賴漢宏及被告賴碧珍就如附表所示之土地，於民國八十八年三月四日所設定最高限額抵押權新臺幣壹佰萬元所擔保之債權不存在。
被告賴碧珍應將前項土地，於民國八十八年三月四日向苗栗縣大湖地政事務所，以民國八十八年大湖地字第００一００七號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告對被告賴漢杰已取得本院100 年司執字第1741號債權憑
證在案，被告賴漢杰應給付原告新臺幣（下同）189,087 元及利息、違約金，故原告與被告賴漢杰間確有債權債務關係存在。其後，原告聲請對被告賴漢杰所共有（權利範圍2 分之1 ）、前於民國89年8 月22日為分割繼承登記之如附表所示土地（下稱系爭土地）強制執行，惟因系爭土地前於88年
3 月4 日由被告賴漢杰、賴漢宏之被繼承人賴雲添設定不定期限、本金最高限額100 萬元之抵押權予被告賴碧珍（下稱系爭最高限額抵押權），致本院101 年度司執字第7299號強制執行事件認系爭土地無拍賣實益而終結在案，故系爭最高限額抵押權確實已有妨礙原告債權之受償。又系爭最高限額抵押擔保債權存在與否，既將影響原告受償之權利，而被告賴漢杰、賴漢宏復繼承賴雲添之債務，則原告自有即受確認判決之法律上利益。
㈡系爭最高限額抵押權所擔保之債權已於90年2 月15日，因訴
外人華僑商業銀行股份有限公司聲請本院辦理查封登記而告確定，故被告間若無法舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權確實存在，則可認系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，且因抵押權有從屬性，系爭最高限額抵押權應不生效力。又系爭最高限額抵押權既不生效力，被告賴漢杰卻怠於行使排除所有權侵害之權利，則原告為保全債權，爰請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條、第821 條等規定，代位被告賴漢杰請求被告賴碧珍塗銷系爭最高限額抵押權登記等語。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告前向本院聲請對系爭土地強制執行，因系爭土地之拍賣最低價格不足清償優先債權（即系爭最高限額抵押權所擔保之債權）及執行費用而無拍賣實益，致原告無法經由強制執行程序受償等情，有本院
101 年9 月6 日苗院國101 司執恭字第7299號函影本附卷可稽（見本院卷第15頁），足徵系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，已致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，應有即受確認判決之法律上利益。
四、復按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定，民事訴訟法第280 條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。查原告主張之上開事實，經本院將原告所提民事起訴狀繕本送達被告，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷第37-1至38、40-1頁），而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場或提出書狀加以否認或爭執，依上開規定，即應視同自認，本院自得不待證明而認其事實為真正（最高法院42年台上字第286 號判例意旨參照），是原告主張之上開事實，自堪信為真實。
五、按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定，但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，民法第881 條之12第1 項第6 款定有明文。上開規定雖係於96年3 月28日民法物權編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條之規定，於民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之。又㈠最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641 號判決意旨參照）；㈡抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。查系爭土地已於90年2 月15日經地政機關依本院90年2 月14日興執全儉八九字第6095號函辦理查封登記在案（見本院卷第9 頁），系爭最高限額抵押權已告確定，其從屬性因而回復，而被告賴碧珍於系爭最高限額抵押權存續期間，對被告賴漢杰之被繼承人賴雲添並無擔保債權存在，已如前述，是依上開說明，系爭最高限額抵押權自無由成立。
六、又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；債務人怠於行使其權利，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項中段、第821 條、第242 條前段分別定有明文。本件系爭最高限額抵押權因擔保債權不存在而無由成立，已如前述，而被告賴漢杰共有系爭土地應有部分2 分之1 ，則系爭最高限額抵押權登記之存在，自已對被告賴漢杰之所有權造成妨害，被告賴漢杰本得基於所有人之地位，請求被告賴碧珍塗銷系爭最高限額抵押權登記，惟被告賴漢杰迄仍怠於行使此項權利，則原告為保全債權而主張行使代位權，代位被告賴漢杰請求被告賴碧珍將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，自屬有據。
七、綜上所述，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、767 條、第821 條等規定，代位被告賴漢杰請求被告賴碧珍將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
民事第二庭 法 官 林大為以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李佳靜中 華 民 國 104 年 1 月 5 日附表：
┌─┬─────────────────┬─┬──────┬────┬─────────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 設定 │ 備 考 ││ ├───┬────┬────┬───┤ │ │ ├─────────┤│號│縣 市○鄉鎮市區○○ 段│地 號│目│（平方公尺）│權利範圍│原所有權人：賴雲添│├─┼───┼────┼────┼───┼─┼──────┼────┤現所有權人： ││1 │苗栗縣○○○鄉 ○○○段 │358-1 │田│ 679 │ 全部 │賴漢杰（權利範圍2 ││ │ │ │ │ │ │ │ │分之1 ，分割繼承）││ │ │ │ │ │ │ │ │賴漢宏（權利範圍2 ││ │ │ │ │ │ │ │ │分之1，分割繼承） │└─┴───┴────┴────┴───┴─┴──────┴────┴─────────┘