臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度訴字第514號原 告 吳榮昌
吳榮祥兼上二人之訴訟代理人 吳吉昌被 告 張蔡美齡訴訟代理人 張耀錫上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國104年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地（應有部分各六分之一），登記日期為民國七十二年七月一日，以苗栗縣通霄地政事務所於民國七十二年以通苑字第○○○三三○號所設定之新臺幣壹佰萬元、設定權利範圍二分之一、存續期間自民國七十二年七月一日起至民國七十二年十二月三十日、清償日期依契約約定之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告之被繼承人即訴外人吳阿地於民國72年7 月
1 日，將其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），均設定擔保債權總金額新臺幣（下同）100 萬元，債權額比例全部，設定權利範圍2 分之1 ，存續期間為72年7 月1 日起至72年12月30日，清償日期為依照契約約定之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。而系爭土地於72年7 月1 日為被告設定系爭抵押權後，以借款債權15年之時效期間計算，再加計民法第880 條規定之抵押權5 年除斥期間，系爭抵押權即已因除斥期間屆滿而消滅，是系爭抵押權既已消滅，抵押權登記之繼續存在即係妨礙原告所有權之圓滿狀態，從而，原告依民法第767 條中段之規定，本於所有權人之地位，自得請求塗銷系爭土地上之系爭抵押權登記等語，並聲明：如主文所示。
二、被告則以：其曾多次向吳阿地請求返還借款，故本件時效尚未消滅等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、原告主張渠等為系爭土地之應有部分6 分之1 之所有權人，然系爭土地曾於72年間，以被告為權利人，設定債務人為吳阿地之系爭抵押權登記，存續期限自72年7 月1 日起至72年12月30日止等情，有土地登記謄本、原告之戶籍謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書（見本院卷第6 至14頁、第34至36頁反面）為證，且為被告所不爭執，自堪信原告前揭主張為真實。
四、原告主張系爭抵押權業因罹於時效而消滅等節，被告則以前詞置辯，是本件爭點厥為系爭抵押權是否業已消滅？㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條、第128 條前段、第88
0 條分別定有明文。次按債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，民法第315 條亦有明文，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅時效，應自債權成立時起算，最高法院著有28年上字第1760號判例足資參照。經查：被告於審理時自承：與吳阿地並沒有約定還款日，吳阿地說他有錢時就會還錢等語（見本院卷第47頁），足見系爭抵押權所擔保之債權未定清償期，債權人得隨時請求清償。觀之系爭抵押權擔保借款債權之期間為72年7 月1日至72年12月30日，該債權至遲於72年12月31日即可行使，故自該債權可行使之72年12月31日起算15年，至87年12月31日止，該債權之請求權即因時效完成而消滅。又依民法第88
0 條之規定，上開抵押權於債權請求權消滅時效完成後，經
5 年間之除斥期間而消滅，即本件抵押權於92年12月31日屆滿而消滅。原告主張系爭土地設有系爭抵押權登記業已消滅，應屬足取。
㈡被告抗辯曾多次向吳阿地請求清償借款等語，惟時效因請求
而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，時效視為不中斷（民法第130 條參照），因此，縱認被告曾多次向吳阿地請求清償屬實，惟被告未於請求後6 個月內起訴，時效仍視為不中斷，是被告上開所辯，顯不足採。至被告雖請求傳喚證人黃吉村為證，然以被告之陳述得知，其聲請傳喚證人之待證事實至多僅能證明被告曾託黃吉村向吳阿地請求等情，被告仍未於請求後6 個月內起訴。又被告對其有利之證據未於書狀及準備程序中提出，反於最後言詞辯論期日時主張，是其是否可信，已非無疑。因此被告雖聲請傳喚黃吉村，惟本院認並無傳喚之必要，附此敘明。
五、綜上所述，系爭土地所為之系爭抵押權設定登記，既因除斥期間屆滿而消滅。從而，原告依所有權人之法律關係，請求被告在原告所有之系爭土地所為之系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 2 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 吳振富
法 官 江振源法 官 許文棋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃南穎中 華 民 國 104 年 2 月 6 日