臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度訴字第64號原 告 裕融企業股份有限公司法定代理人 嚴凱泰訴訟代理人 卓敏隆
林照雄被 告 白宸睿即白春發
許秀琴上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，本院於民國10
3 年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告等人經公示送達通知，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。被告白宸睿即白春發（下稱被告白宸睿）將其所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），以頭地所字第008263號收件登記，存續期間不定期，於民國84年9 月11日設定本金最高限額新臺幣（下同）3,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告許秀琴。惟被告白宸睿積欠原告借款，原告對被告白宸睿已取得本院92年12月26日苗院月92年執儉3227第31787 號債權憑證，被告白宸睿應給付原告422,073 元，及自92年9 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息。倘抵押權人即被告許秀琴對系爭土地行使系爭抵押權，則原告債權恐有不獲清償之危險。是被告間之系爭抵押權是否因擔保之債權不存在而失所附麗，此不明確狀態已致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故原告提起本件確認訴訟，並訴請塗銷系爭抵押權，自有即受確認判決法律上之利益。
貳、實體方面
一、原告主張：被告白宸睿前積欠訴外人友邦資融股份有限公司（下稱友邦公司）422,073 元，及自92年9 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，截至本件起訴時，尚負有1,300,216 元之債務（下稱系爭債務），嗣友邦公司將上開債權讓與原告，惟被告白宸睿屢經催討迄未清償。又被告白宸睿於84年9 月11日將其所有之系爭土設定系爭抵押權予被告許秀琴，因系爭土地經本院鑑價為1,398,000 元，尚不足清償系爭抵押權所擔保之債權本金3,000,000 元，致原告所為強制執行之聲請無實益。被告白宸睿名下雖另有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○段000000000000000
0 地號等5 筆土地未設定抵押權，然上開土地之公告現值合計僅581,253 元，且其中價值最高之同段50、61地號土地經本院100 年度司執字第15144 號強制執行程序特別變賣程序之減價拍賣仍流標，故上開未設定抵押權之土地顯已不足清償系爭債務。而系爭土地所設定之系爭抵押權，影響原告聲請強制執行系爭土地之實益，且因系爭抵押權所擔保之債權業已確定，被告應就二人間有交付金錢、確有抵押債權存在之事實為舉證，如無法舉證，則可認定系爭抵押債權不存在。被告白宸睿既怠於行使回復原狀權利，原告為保全債權，自得以自己名義代位被告白宸睿行使請求被告許秀琴塗銷系爭抵押權之權利，爰依民法第242 條、第767 條第1 項後段規定提起本訴等語。並聲明：㈠確認被告許秀琴對被告白宸睿所有系爭土地，以頭地所字第008263號收件登記，存續期間不定期，於84年9 月11日設定本金最高限額3,000,000 元之抵押債權不存在；㈡被告許秀琴應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷；㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告等人則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。民法第
242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381 號判例意旨參照）。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第八百七十三條之一之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第八百七十八條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。七、債務人或抵押人經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限，民法第881 條之12第1 項定有明文。再按最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，此為最高法院83年台上字第1055號判例意旨所在（最高法院92年台上字第2340號判決意旨參照）。是以原告雖為系爭債務之債權人，業據其提出本院92年12月6 日苗院月92年執儉3227第31
787 號債權憑證暨繼續執行紀錄表（見本院卷第7 頁至第9頁）、應收帳款債權讓與契約書（見本院卷第10頁）為證，惟其既主張代位本件抵押人即被告白宸睿行使請求塗銷抵押權設定登記之權利，自須被告白宸睿有此權利，且在可以行使之狀態，原告始能代位行使。
四、經查，系爭抵押權為存續期間不定期之最高限額抵押權，有土地登記謄本（見本院卷第14頁至第21頁）、系爭抵押權設定資料（見本院卷第48頁至第50頁）在卷可稽，揆諸前開說明，應具備法定確定事由，方回復與普通抵押權相同之從屬性。惟原告於本件言詞辯論終結前，迄未陳明系爭抵押權所擔保之債權已確定之法定事由為何，僅空言稱本件系爭抵押權業已確定，其不知道確定之依據為何云云（見本院卷第15
8 頁），是其主張系爭抵押權所擔保之債權已確定云云，已屬無據。
五、另按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：「......六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限」，民法第881 條之12第1 項第6 款定有明文。該款之立法增訂理由為：「抵押物因他債權人聲請強制執行而經法院查封，其所負擔保債權之數額，與抵押物拍賣後，究有多少價金可供清償執行債權有關，自有確定原債權之必要。惟確定之時點，實務上以最高限額抵押權人知悉該事實，或經執行法院通知最高限額抵押權人時即告確定。但抵押物之查封經撤銷時，例如強制執行法第17條後段、第50條之1 第2 項、第70條第5 項、第71條、第80條之1 第1 項、第2 項，其情形即與根本未實行抵押權無異，不具原債權確定之事由」。又按不動產之拍賣最低價額不足清償優先債權及強制執行之費用者，執行法院應將其事由通知債權人。債權人於受通知後七日內，得證明該不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣。逾期未聲請者，執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人，強制執行法第80條之1 第1 項規定甚明。查原告為系爭債務之債權人，前於10
0 年間向本院聲請強制執行被告白宸睿所有之系爭土地及同段50、61地號土地等土地，經本院執行處查封前開土地，並通知最高限額抵押權人即被告許秀琴陳報債權金額；而前開土地經鑑價為2,902,701 元，惟因系爭土地已設有系爭抵押權3,000,000 元，故本院執行處於100 年11月3 日發文原告該鑑價已不足清償系爭抵押權之優先債權及強制執行費用，依強制執行法第80條之1 第1 項，請原告於7 日內證明該不動產賣得價金，於清償上開優先債權及強制執行費用後，有賸餘可能或明確指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣；因原告逾期未陳報，本院執行處於100 年12月6 日再度發文請被告許秀琴陳報債權後，於100 年12月27日發文以系爭土地拍賣無實益終結而撤銷查封，進而函請辦理塗銷查封登記等節，業經本院依職權調取本院100 年度司執字第15144 號執行卷全卷核閱無誤。是系爭抵押權雖於通知最高限額抵押權人即被告許秀琴時發生債權確定之效力，惟系爭土地因拍賣無實益而撤銷查封，揆諸前述民法第881 條之12第1 項第6 款但書之情形「但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。」及立法增訂理由中例示之強制執行法第80條之1 第1 項所定情形，則擔保債權確定效力自始歸於消滅。此外，原告未說明及舉證系爭抵押權所擔保之債權有何其他法定之確定事由，是其空言主張系爭抵押權已確定云云，顯不足採。
六、再最高限額抵押權與一般抵押權不同，在一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而最高限額抵押權，係在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，故於設定最高限額抵押權時，債權人與債務人間不必有債權存在，該抵押權所擔保之債權，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，均為抵押權效力所及。最高限額抵押權本係擔保抵押權人於一段期間內不斷發生之債權，是被告間債權已否發生，亦不影響最高限額抵押權之成立與效力。系爭抵押權為不定期之最高限額抵押權，期限尚未屆至，是系爭抵押權所擔保之債權額未為確定，於系爭抵押權之存續期間內，原告即請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，尚屬無據。又系爭抵押權所擔保之債權既未確定，抵押人即被告白宸睿自不具有請求被告許秀琴塗銷系爭抵押權設定登記之權利，準此，原告即無從代位被告白宸睿行使上開權利。
七、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權尚未確定，原告主張擔保債權不存在，自不足採，抵押人即被告白宸睿亦不具有請求被告許秀琴塗銷抵押權設定登記之權利。從而，原告依民法第242 條、第767 條第1 項後段規定請求代位被告白宸睿行使上開權利，並聲明：㈠確認被告許秀琴對被告白辰睿所有系爭土地，以頭地所字第008263號收件登記，存續期間不定期，於84年9 月11日設定本金最高限額3,000,000 元之抵押債權不存在；㈡被告許秀琴應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 黃怡玲
法 官 梁晉嘉法 官 張新楣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉佩蓁中 華 民 國 103 年 9 月 30 日附表：
┌─┬───────────────────┬─┬──────┬────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權利範圍││ ├────┬─────┬────┬───┤ │ │ ││號│縣 市 ○鄉鎮市區 ○ 段 │地號 │目│（平方公尺）│ │├─┼────┼─────┼────┼───┼─┼──────┼────┤│01│苗栗縣 │頭份鎮 │ 斗煥 │ 63 │建│ 157.49 │ 1/4 │├─┼────┼─────┼────┼───┼─┼──────┼────┤│02│苗栗縣 │頭份鎮 │ 斗煥 │ 68 │建│ 217.73 │ 3/16 │├─┼────┼─────┼────┼───┼─┼──────┼────┤│03│苗栗縣 │頭份鎮 │ 斗煥 │ 69 │建│ 138.50 │ 3/16 │├─┼────┼─────┼────┼───┼─┼──────┼────┤│04│苗栗縣 │頭份鎮 │ 斗煥 │ 82 │建│ 5.18 │ 1/4 │└─┴────┴─────┴────┴───┴─┴──────┴────┘