臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度重訴字第107號原 告 莊玉琴訴訟代理人 李大權
陳淑芬律師複 代理人 馮彥錡律師被 告 陳弘昔
陳吳愛蓮陳張玉蘭上三人共同訴訟代理人 江錫麒律師
柯宏奇律師上三人共同複 代理人 彭秋蓉
陳怡安上列當事人間因拆屋還地等事件，本院於民國105 年2 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第4 款分別定有明文。原告莊玉琴起訴時聲明：（一）被告應將座落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上地上物拆除，並將土地返還原告，（二）被告應自民國102 年12月27日起，至拆屋還地日止，按月給付原告新臺幣（下同）6 萬元（參見本院卷一第5 頁）。嗣於103 年6 月27日（以本院收狀為準，下同）以民事言詞辯論狀（參見同上卷第89頁），再於同年8 月28日當庭（參見同上卷第94頁）變更聲明為：（一）先位聲明：1.被告應將座落系爭土地內面積0.32平方公尺之地上物拆除，將土地騰空返還原告，並將苑中段278 建號房屋（門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○路○○○ 巷○ 號，下稱系爭房屋）靠近系爭土地側之窗戶封閉，2.被告應連帶給付原告36萬元，及自103 年6 月27日起至返還土地之日止，按月給付6 萬元，3.訴訟費用由被告連帶負擔；（二）備位聲明：1.被告應連帶給付原告14,621,441元，及自民事言詞辯論狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，
2.被告應連帶給付原告1,400 萬元，3.訴訟費用由被告負擔。又於103 年10月7 日以民事言詞辯論狀並當庭（參見同上卷第104-105 頁，第108-109 頁）變更其訴之聲明為：（一）先位聲明一：1.被告應連帶給付原告14,621,441元，及自
103 年7 月5 日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，
2.被告應連帶給付原告1,400 萬元，3.訴訟費用由被告負擔；（二）先位聲明二：1.被告應連帶給付原告100 萬元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，2.被告應連帶給付原告36萬元，及自103 年6 月27日起至清償日止，按月給付6 萬元，3.訴訟費用由被告負擔；（三）備位聲明：1.被告應將座落系爭土地如苗栗縣通霄地政事務所（下稱通霄地政事務所）103 年6 月5 日土地複丈成果圖（即該所103 年7 月14日發給，同上卷第78頁之土地複丈成果圖，下稱附圖）所示編號A ，面積0.32平方公尺地上物拆除，並將土地返還原告，且將房屋靠近系爭土地側窗戶封閉，2.被告應連帶給付原告36萬元及自103 年6 月27日起至返還土地之日止按月給付6 萬元，3.訴訟費用由被告負擔。再於103 年12月2 日當庭撤回前開先位聲明二之主張（參見同上卷第158 頁）。復於104 年1 月26日以民事爭點整理狀，就先位聲明中，關於14,621,441元之遲延利息起算時點，自103 年7 月5 日變更為自同年6 月27日民事言詞辯論狀繕本送達翌日起算（參見同上卷第207 頁）。核原告前揭訴之聲明變更，其請求之基礎事實同一，且或合乎情事變更而以他項聲明代最初之聲明，或符合擴張應受判決事項等要件，揆諸前開規定，自應准許。
二、原告主張略以：
（一）原告於102 年10月21日，以1,400 萬元之價格，向被告購入系爭土地、苑中段267 、268 建號建物及增建與附屬設施（系爭土地與建物及增建與附屬設施以下合稱系爭房地），並於同年12月18日辦妥所有權移轉登記。詎被告座落於同地段1122地號土地上之系爭房屋占用系爭土地，已發生瑕疵，違反買賣契約第8 條約定，爰依買賣契約第8 條、第9 條約定、民法767 條、第184 條第1 項前段、第2項、第227 條、第259 條第2 款、第260 條、第349 條、第353 條、第354 條及第359 條規定，對被告為先位及備位聲明，請求解除契約、拆屋還地、侵權行為及違約損害賠償，並以前開103 年6 月27日民事言詞辯論狀之送達為解除契約之意思表示。
（二）依建築技術規則建築設計施工編第45條第2 款規定，系爭房屋興建時應向其基地苑中段1122地號土地退縮1 公尺，方可開設窗戶，然被告非但未為退縮，尚且利用系爭土地作為上開1 公尺範圍之法定防火避難空地，因而占用原告就系爭土地21.572平方公尺，已構成系爭土地之權利瑕疵。原告自得依民法第767 條第1 項中段與前開規定，請求被告將前開窗戶封閉。
（三）原告本身經營豬肉攤，為經營小吃店而購入系爭房地，並已考取丙級廚師證照，印妥名片，添購相關器具，同時於原承租○○○鎮○○路○○號1 樓店面在102 年7 月租期屆至時，不再簽訂定期租約，改以不定期租賃方式處理，本待取得系爭房地後即停止大同路店面之租賃，今因系爭土地有遭占用之通常效用瑕疵，造成原告無法就系爭土地修築圍牆、整地與修繕，以致遲遲無法使用系爭房地，且前開占用瑕疵同時減損系爭土地價值，亦有價值上瑕疵，顯可歸責於被告，被告自應負瑕疵擔保及損害賠償責任。又原告購入系爭土地，每月需繳納貸款本息58,352元，另需每月支付大同路店面租金45,000元，合計每月受有103,35
2 元之損失，本件被告故意越界占用系爭土地，且違反建築技術規則建築設計施工編規定、買賣契約第8 條約定、民法第184 條第1 項前段、第2 項、第227 條規定，應對原告負契約及侵權行為責任，原告僅主張每月6 萬元，請求被告連帶給付102 年12月28日起至103 年6 月27日止，每月6 萬元，總計36萬元，及自103 年6 月27日至返還土地日止，每月6 萬元之損害賠償，並無不合。
（四）並聲明：
1.先位聲明：⑴被告應連帶給付原告14,621,441元，及自103 年6 月27
日民事言詞辯論狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵被告應連帶給付原告1,400 萬元。
⑶訴訟費用由被告負擔。
2.備位聲明：⑴被告應將座落系爭土地如附圖標示A 部分，面積0.32平
方公尺地上物拆除，並將土地返還原告，且將房屋靠近系爭土地側窗戶封閉。
⑵被告應連帶給付原告36萬元及自103 年6 月27日起至返還土地之日止按月給付6 萬元。
⑶訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）關於原告主張解除契約部分：
1.原告自陳於102 年12月2 日第1 次鑑界時即已發現被告占用系爭土地多處，其於該日已知系爭土地有瑕疵，仍分別於同年12月13日、12月27日支付第2 、3 期款與尾款，並完成交屋，顯明知物有瑕疵，仍願依買賣契約履行，依民法第351 條、第355 條第1 項規定及最高法院59年度臺上字第2882號判決意旨，被告不負瑕疵擔保責任。又系爭房屋占用系爭土地面積僅有千分之二，價值約15,040元，僅佔系爭房地交易價格約千分之一，如令原告得以據此解除契約，將顯失公平。況原告於102 年5 月27日言詞辯論時當庭表示僅請求損害賠償，不主張解約及減少價金，已拋棄解除契約及減少價金之權利。
2.被告雖曾允諾拆除占用系爭土地之地上物，然渠等所允諾者為當時占用系爭土地之水塔、儲藏室及廚房，並不包含涉及系爭房屋結構安全之如附圖標示A 所示牆角。而前開水塔、儲藏室及廚房，被告業分別於102 年12月28日、10
3 年1 月7 日、16日拆除完畢，故被告並無違反拆除地上物之承諾。縱被告曾應允拆除系爭房屋如附圖標示A 牆角，惟兩造就該牆角之拆除，核屬系爭房地買賣契約以外之另一約定，並非被告就本件買賣契約所應負之義務，原告自不得據以主張解除契約。
（二）關於原告請求拆屋還地部分：
1.系爭土地原為被告共有，原告所指占用系爭土地之系爭房屋為被告陳張玉蘭所有，被告陳張玉蘭興建系爭房屋時曾獲共有人同意。嗣被告將系爭土地出售與原告，並於102年12月18日移轉登記，惟其上系爭房屋仍為被告陳張玉蘭所有，故依民法第425 條之1 規定及最高法院100 年度臺上字第2103號判決意旨，原告與被告陳張玉蘭間就系爭房屋推定有法定租賃關係存在，核非無權占有。
2.又被告陳張玉蘭系爭房屋占用系爭土地僅0.32平方公尺，依系爭土地公告現值計算價值僅約15,040元，然系爭房屋越界部分為樑柱，移除該部分恐危及系爭房屋結構，影響建物整體使用及安全性，將嚴重損及物之經濟效用，依民法第796條之1第1項規定，應全部免為拆除。
（三）關於原告請求違約損害賠償部分：
1.原告請求被告按月給付6 萬元，其貸款本息與大同路店面租金與系爭土地為系爭房屋占用間，並無因果關係，自難認為有據。又依原告所提出之大同路店面租賃契約所示，其承租人及給付租金之人均非原告，故原告自未曾受有此部分之損失。況系爭房屋係占用系爭土地最後方之小角落，完全不影響系爭土地臨路部分及其上建物之使用。且買賣契約第8 條雖有被告擔保系爭房地所有權完整等約定，但原告於訂約時即已知悉系爭土地有少部分為系爭房屋占用，其仍願依約履行，足見兩造就本件買賣契約之真意，係在苑中段267 、268 建號建物及其下方基地，而系爭房屋僅占用系爭房屋一小部分，並不影響苑中段267 、268建號建物使用，洵無礙於買賣契約之履行，故被告就系爭房屋占用系爭土地乙節，自無需依買賣契約第8 條約定負擔保責任。
2.本件系爭房屋占用系爭土地面積甚小，而雙方買賣契約第
9 條關於違約金之約定顯屬過高，倘認本件被告應依民法或買賣契約負擔損害賠償責任，亦請依民法第252 條規定酌減之。
（四）關於原告主張封閉窗戶部分：本件縱使被告陳張玉蘭有違反法定退縮空間之規定，亦屬違反行政規定，原告僅享有反射利益，不得為權利主張。
（五）並聲明：
1.原告先、備位之訴均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利益判決，均願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院為行集中審理，偕同兩造整理爭執與不爭執事項如下：
（一）不爭執事項：
1.原告於102 年10月21日與被告簽約，以1,400 萬元之價格，向被告購入系爭房地；契約第8 條約定：「乙方（即被告，下同）應負責出賣標的所有權之完整無他項權利設定負擔，無租賃關係及上手來歷糾葛等事，如有上情，乙方應負責塗銷及解決，否則致甲方（即原告，下同）受損害時，乙方應負損害賠償責任。」：於契約第9 條約定：「本約條項甲、乙雙方，均應遵守履行，如甲方不買或不按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金外，並即解除契約，如乙方不賣或依約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還買方外，另加賠償所收價款同額之損害金予甲方後，本約方得解除，並違約之一方應放棄先訴抗辯權，雙方均無異議。」
2.雙方於買賣契約約定原告應於102 年10月21日簽約當日付清100 萬元；於102 年11月20日前雙方備齊過戶證件，再支付100 萬元；於102 年12月15日前取得增值稅等完稅證明，再支付200 萬元；於102 年12月31日前產權過戶及貸款完畢交屋同時，再付清1,000萬元。
3.原告於102 年10月21日簽約當日付清100 萬元；被告陳張玉蘭於同年10月29日遞件向通霄地政事務所聲請鑑界，通霄地政事務所於同年12月2 日到場鑑界，原告有到場；原告於同年12月13日給付第2 、3 期價金共300 萬元；系爭房地於同年12月18日以於同年11月26日買賣為原因，完成所有權移轉登記，原告於同日就系爭土地及苑中段267 建號建物辦理最高限額抵押權1,200 萬設定登記與訴外人苗栗縣通苑區漁會完畢（原告向訴外人苗栗縣通苑區漁會貸款本金1,000 萬元，約定以本金平均攤還方式按月清償本息）；原告於102 年12月27日匯款600 萬元給被告陳弘昔；匯款170 萬元給被告陳張玉蘭，230 萬元給被告吳愛蓮，支付第4 期尾款1,000 萬元，被告將系爭房地點交與原告完畢；原告於103 年1 月2 日向通霄地政事務所聲請鑑界，該事務所於同年1 月10日第二次鑑界，被告陳張玉蘭、陳弘昔及訴外人陳淑鄉有到場。
4.被告陳張玉蘭所有系爭房屋占用系爭土地面積0.32平方公尺，其占用位置、範圍如附圖所標示A 部分；系爭房屋東側牆面設有窗戶，其位置如附圖所示。
5.原告於102 年12月2 日鑑界時，有發覺系爭房屋疑似占用系爭土地，但於103 年1 月10日鑑界時，已明確知悉系爭土地有遭系爭房屋占用，並於103 年3 月7 日寄發苑裡郵局第17號存證信函，通知被告其發覺系爭土地遭占用，要求於函到7 日內履約排除占用狀態，並賠償18萬元，否則將提起解除契約或請求減少價金之訴訟。
6.被告於103 年7 月4 日收受原告於同年6 月27日做成之民事言詞辯論狀。
7.原告配偶即其訴訟代理人李大權於101 年6 月21日向訴外人何美卿簽訂房屋租賃契約，承租苗栗縣○○鎮○○路○○號1 樓房屋，租期自101 年7 月10日至102 年7 月10日為止，租金每月39,000元，並分別於102 年7 月10日、8 月
9 日、9 月9 日、10月9 日、11月8 日給付訴外人郭文波45,000元，於102 年12月9 日、103 年1 月10日、2 月10日、3 月10日、6 月9 日、7 月10日、8 月8 日、9 月9日給付訴外人何美卿45,000元。
（二）爭執事項：
1.先位之訴：⑴原告可否依民法第359 條規定，主張解除買賣契約並請
求被告連帶返還買賣價金1,400 萬元及土地增值稅款621,441 元？⑵原告得否依買賣契約第8 條約定，請求被告連帶給付損
害賠償1,400 萬元？
2.備位之訴：⑴原告依民法第767 條規定請求被告陳張玉蘭拆除系爭房
屋如附圖所示A 部分有無理由？被告陳張玉蘭得否主張民法第425 條之1 第1 項規定為有權占用？被告陳張玉蘭是否可依民法第796 條之1 第1 項規定，免為全部之移去？⑵原告請求被告陳張玉蘭封閉系爭房屋與系爭土地相鄰如
附圖所示窗戶，有無理由？⑶原告請求被告連帶給付36萬元，及自103 年6 月27日起
至返還土地之日止，按月給付6 萬元，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）先位之訴部分：
1.原告可否依民法第359 條規定，主張解除買賣契約並請求被告連帶返還買賣價金1,400 萬元及土地增值稅款621,44
1 元？⑴查系爭房屋占用系爭土地面積0.32平方公尺，其占用位
置、範圍如附圖所標示A 部分等情，為兩造所不爭執，已如前述，可知被告出售與原告之系爭土地，確有減少其價值之瑕疵，而影響其通常效用。
⑵又原告於102 年10月21日與被告就系爭房地簽訂買賣契
約書前，並未對系爭土地進行測量複丈，此業經證人即本件買賣承辦代書鄭碧針到庭結證明確（參見本院卷一第176 頁），核與通霄地政事務所104 年2 月10日通地二字第0000000000號函（參見同上卷第221-261 頁）所檢附102 年迄今系爭土地鑑界資料中，該地最早複丈申請係於102 年10月29日等情相符，足見原告於買賣契約成立時，尚不知系爭土地有遭占用之情事。是被告辯稱原告於契約成立時即知系爭土地有瑕疵，不足採信。
⑶再證人鄭碧針於審理時結證稱：簽約後過戶前之第1 次
鑑界時，原告雖應已知悉增建部分有占用系爭土地，但兩造應均不知系爭房屋有占用系爭土地；發現系爭土地有遭占用時，被告即開始拆除棚子、水塔等地上物，被告陳張玉蘭雖有不捨，但與被告陳弘昔均同意拆除，然當初僅知占用之大概面積，並不知確實占用多少，故被告方面有要求再次鑑界；被告3 位雖均未曾親自出面表示同意將占用處拆除，但被告陳張玉蘭曾要求其與陪同被告陳張玉蘭簽約之長女訴外人陳淑鄉聯絡，訴外人陳淑鄉有負責與被告3 人聯絡溝通並出面處理，訴外人陳淑鄉有提到同意增建部分應與拆除，且若主建物有占用，亦一併拆除等語（參見本院卷一第170-173 頁）。另證人即本件交易之介紹人林淑鳳於審理時亦結證稱：買賣後雙方有請地政事務所進行測量，證人鄭碧針有提及土地範圍包含被告陳張玉蘭所有之房屋、廚房、廁所、水塔及屋簷，第1 次測量後被告陳張玉蘭雖有親口表示願意拆除之，但同時表示想要再行確認，如果確實有占用，其將予以拆除；事後原告多方抱怨，其向被告反映，被告表示如果測量明確，占到部分就予拆除等語（參見同上卷第201-202 頁，第205 頁）。復佐以原告與訴外人陳淑鄉間錄音譯文（原告於譯文中將訴外人陳淑鄉誤植為「訴外人陳淑卿」）顯示，訴外人陳淑鄉雖多次請求原告不要拆除系爭房屋占用部分，但亦明確坦認曾向證人鄭碧針表示如第3 次測量結果與前2 次相同，即同意拆除所有占用部分（參見同上卷第286-307 頁）。
堪認原告於102 年12月2 日測量時，對於系爭土地除水塔、廚房、儲藏室及外牆外，另遭系爭房屋占用一隅乙節，雖尚不確知，但其於事後已與被告達成除水塔、廚房、儲藏室及外牆外，如系爭房屋亦有占用系爭土地，被告應一併予以拆除之協議。
⑷按民法第354 條有關物之瑕疵擔保規定，原則上於危險
移轉後始有適用，惟出賣人既有給付無瑕疵物之義務，故在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵者，倘出賣人並未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第359 條之規定解除契約，以期買賣雙方當事人權益之平衡（最高法院81年度臺上字第1134號民事判決意旨參照）。本件原告於102 年12月2 日測量時，既已知悉系爭土地上有水塔、廚房、儲藏室及外牆占用之瑕疵，且其於當時雖尚不確知系爭房屋亦有占用系爭土地，但已有相當懷疑，則其於事後仍與被告就系爭土地瑕疵達成前揭拆除協議，並陸續交付各期款項且取得系爭房地所有權，自應認其就系爭土地上，包含附圖標示A 部分之全部瑕疵，均同意由被告以事後拆除補正方式處理。被告雖辯稱並未允諾拆除系爭房屋所占用系爭土地如附圖標示A 部分牆角，然此與證人鄭碧針、林淑鳳前開證述內容，以及訴外人陳淑鄉錄音譯文內容均不相同，自不足採。
⑸綜上，原告既已與被告就系爭土地瑕疵擔保責任達成協
議，自應受此協議拘束，不得再依民法第359 條規定解除系爭房地買賣契約，並請求被告連帶返還買賣價金1,
400 萬元及土地增值稅款621,441 元。被告固辯稱原告已於103 年5 月27日言詞辯論時表明不主張解除契約及減少價金而拋棄該等權利。惟原告於該次庭期所為陳述，乃係因本院為釐清其主張之事實與理由，而向本院表明其起訴時之請求權基礎係拆屋還地及損害賠償，並非請求解除契約或減少價金，自難認其有何拋棄解除契約或減少價金權利之意思（參見本院卷一第46頁），被告就此容有誤會，併此敘明。
2.原告得否依買賣契約第8 條約定，請求被告連帶給付損害賠償1,400 萬元？⑴兩造買賣契約第8 條固約定被告應擔保系爭房地所有權
完整且無租賃契約存在，如有此情，被告應負責塗銷或解決，否則如致原告受損時，被告應負損害賠償責任。然兩造就系爭土地之瑕疵已達成由被告負責拆除占用系爭土地之全部地上物之協議，足見被告非無依約履行此一義務之意願。
⑵又買賣契約第8 條係以原告因被告違反該條義務而受損
時，方對原告負損害賠償義務。而系爭房屋如附圖標示
A 部分占用系爭土地之面積僅有0.32平方公尺，位於系爭土地最深處，其與距離苑中段267 建號建物間為空地，兩者有相當距離，此觀之履勘筆錄、履勘及現場照片自明（參見本院卷一第56頁，第66-75 頁），可知原告顯可逕就苑中段267 、268 建號建物為獨立修繕整理後使用，故其是否有致原告完全無法利用系爭房地之可能，顯屬可疑。
⑶再原告雖言其因系爭房屋如附圖標示A 部分未拆除，以
致其無法與苑中段267 建號建物及其他區域同時動工，在該處修築圍牆，而受有損害。然圍牆之主要目的為防止他人侵入土地，本件縱認原告有在系爭房屋如附圖標示A 部分與苑中段267 建號建物及其他區域同步修築圍牆之必要，其顯非不得逕以該牆面作為圍牆結構之一部，而與其他工程一併施作，洵無等候拆除完畢再行鋪設之絕對必要性，況其是否確有同步修築圍牆之必要，尚非無疑。因此，本件在原告並未提出任何施工計畫或場地規劃等證據之情形下，其遲遲未能就系爭房地進行修繕整理，以致小吃店無法開張營業，縱受有任何損失，亦難認與系爭房屋占用如附圖標示A 部分所生瑕疵間，有相當因果關係。
⑷另原告主張被告亦有違反買賣契約第9 條約定，據此依
買賣契約第8 條約定請求被告連帶給付與渠等所收受價金1,400 萬元同額之損害賠償。惟觀之買賣契約第9 條內容，兩造乃係約定如被告不依約履行應盡義務時，除應將已收價款全數退還原告外，應另「賠償所收價款同額之損害金」與原告，方得解除契約，顯見該條約定乃係被告要求解約之條件，誠非違約金之約定，亦非損害賠償金額之預定，實無從據以認定原告受有或可得請求1,400 萬元之損害。因此，原告請求被告連帶賠償1,40
0 萬元，同屬無據。
（二）備位之訴部分：
1.原告依民法第767 條規定請求被告陳張玉蘭拆除系爭房屋如附圖所示A 部分有無理由？被告陳張玉蘭得否主張民法第425 條之1 第1 項規定為有權占用？被告陳張玉蘭是否可依民法第796 條之1 第1 項規定，免為全部之移去？⑴按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或
僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425 條之1 第1 項前段定有明文。又土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，修正後民法第425 條之1 定有明文，而在上開條文修正前，最高法院48年臺上字第1457號判例及73年度第5 次民事庭會議決議亦闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一人」，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；該所謂「房屋承買人」，並應擴及於未經建物所有權第一次登記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院100 年度臺上字第2103號判決意旨參照）。
⑵本件系爭土地前為被告3 人共有，系爭房屋則為被告陳
張玉蘭所有，此為兩造所不爭執。而系爭房屋係於66年間興建，並於71年5 月21日為第一次登記，其於建造之時曾獲共有人同意，業經被告所陳明（參見本院卷一第38頁），並有其建物登記第二類謄本（參見同上卷第40頁）及使用執照及建造執照相關資料（參見本院卷二第17-29 頁）在卷可憑。是依前開法條及說明，本件被告陳張玉蘭將系爭土地出賣與原告，則其就系爭房屋所占用之系爭土地如附圖標示A 部分，自得主張第425 條之
1 第1 項前段規定與原告間成立法定租賃關係。又民法第767 條第1 項之物上請求權，乃以行為人對所有人無權占有或侵奪其所有物者為要件，本件被告陳張玉蘭既就系爭房屋占用之系爭土地如附圖標示A 部分與原告間成立法定租賃關係，自非無權占有。是以，原告主張依民法第767 條規定請求被告陳張玉蘭拆除系爭房屋如附圖標示A 部分，為無理由。
⑶原告主張依民法第767 條規定請求被告陳張玉蘭拆除系
爭房屋如附圖標示A 部分既無理由，則本件自無需就被告陳張玉蘭可否依民法第796 條之1 第1 項規定免為全部之移去，另行贅論。
2.原告請求被告陳張玉蘭封閉系爭房屋與系爭土地相鄰如附圖所示窗戶，有無理由？⑴查建築技術規則總則編第1 條明訂：「本規則依建築法
第97條規定訂之」，而建築法第97條則明文：「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之，並應落實建構兩性平權環境之政策」，再按法律得定名為法、律、條例或通則；各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則，中央法規標準法第2 條、第3條分別定有明文。足見前開建築技術規則建築設計施工編規定，僅屬行政機關所發布規範建築物設計、施工、構造及設備之行政命令，核非原告所得主張之民事請求權基礎。
⑵又系爭房屋開設窗戶，並未因此現實占用系爭土地，洵
不妨礙原告就該窗外1 公尺範圍內之系爭土地行使所有權能，且不論原告是否在該範圍內興建建物或為任何利用，系爭房屋法定防火避難空地是否完足，核屬其房屋本身是否違反相關建築法令，建管單位可否命其拆除退縮之問題，允與原告無涉。因此，原告主張依民法第76
7 條規定，以及建築技術規則建築設計施工編第45條第
2 款之行政規則為依據，請求被告陳張玉蘭封閉系爭房屋與系爭土地相鄰如附圖所示窗戶，自無從准許
3.原告請求被告連帶給付36萬元，及自103 年6 月27日起至返還土地之日止，按月給付6 萬元，有無理由？⑴原告雖主張被告故意越界占用系爭土地，且違反建築技
術規則建築設計施工編規定、買賣契約第8 條約定及民法第184 條第1 項前段、第2 項、第227 條規定，應對原告負契約及侵權行為責任，故為如上金額之請求。惟民法第184 條第1 項以行為人有故意或過失為要件，本件系爭土地原為被告陳張玉蘭之土地，其於66年間在自己土地上，經共有人同意興建系爭房屋，洵無對原告有何不法侵害之故意或過失可言，自不得以其事後出售系爭土地，認其對原告有何侵權行為，況原告並未就其於出售系爭土地前已明知系爭房屋有越界占用情事而蓄意欺瞞原告為舉證。又民法第184 條第2 項係以行為人違反保護他人之「法律」為要件，原告所主張之建築技術規則建築設計施工編規定並非法律，已見前述，是原告以此主張被告有民法第184 條第2 項之侵權行為，亦屬無據。
⑵按不完全給付，係指債務人雖為給付，而給付之內容並
不符合債務本旨，違反信義與衡平之原則而言。又所謂給付應係基於債務人履行債務之意思而為之者，始足當之。故給付如以交付特定物為標的者，債務人應以契約成立時雙方約定之現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付（最高法院101 年度臺上字第1898號判決意旨參照）。本件兩造以買賣契約第1 條約定買賣標的包含系爭房地，並以第5 條約定於原告繳交第4 期款時，被告應依「現況」交付系爭房地與原告（參見本院卷一第12-13 頁），而系爭土地於雙方簽訂買賣契約時尚未經測量，斯時雙方均不知其上有水塔等地上物，以及系爭房屋占用情事，又依被告所提出之水塔、儲藏室、廚房等地上物拆除照片（參見同上卷第190-192 頁），該等地上物係分別於
102 年12月28日、103 年1 月7 日、16日拆除，可知系爭土地於102 年12月18日移轉登記，並於同年12月27日實際點交與原告時，均仍係以契約成立時雙方約定之現狀為交付。是依據上開說明，本件原告不得對被告主張民法第227 條不完全給付而請求損害賠償。
⑶原告固又主張其因無法即時使用系爭房地而受有每月貸
款本息58,352元及另行支付大同路店面每月租金45,000元，合計每月103,352 元之損害，爰依買賣契約第8 條約定請求損害賠償。惟原告繳納貸款乃其清償積欠訴外人苗栗縣通苑區漁會債務之行為，是在其於本件顯無任何喪失系爭房地所有權可能，或有任何兩頭落空危險之情形下，洵難認其繳納貸款為損失，其主張此為瑕疵所致損害，洵無理由。又原告於被告交付系爭房地後，即可先行就苑中段267 、268 建號建物進行整理使用，無需等待系爭房屋占用系爭土地部分拆除完畢，已見前述，故其選擇繼續在大同路店面營業，而不遷入苑中段26
7 、268 建號建物，尚難認與系爭土地之瑕疵有因果關連性，其據以請求被告賠償其大同路店面租金，亦難認有理由。本件既難認原告所繳納之貸款本息及大同路店面租金為系爭土地瑕疵所造成之損害，則原告以買賣契約第8 條為依據請求被告為損害賠償，亦不足採。
（三）原告雖請求調查系爭房屋現狀面積，並去函向苗栗縣000000000段0000地號土地依現行法令其建蔽率相關事宜，另請鑑定系爭土地於102 年10月21日市價（參見本院卷二第31-32 頁），復請求函詢苗栗縣政府系爭房屋之防火避難空地座落於系爭土地上，原告是否可於系爭土地該區域為建築使用（參見同上卷第169-170 頁）等。惟原告於104 年6 月9 日已當庭陳明本件不主張減少價金，故無鑑價必要（參見本院卷二第69頁），是此部分自無調查必要。而系爭房屋及苑中段1122地號土地建蔽率與法定避難空地等節，核與本件不具關連性，自無調查之必要性，併此敘明。
六、綜上所述，原告先位聲明及備位聲明均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
民事第二庭 法 官 梁晉嘉以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林佩萱中 華 民 國 105 年 2 月 18 日