臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度重訴字第129號原 告 徐耀南
徐宗岳徐子俊前三人共同訴訟代理人 李世才律師被 告 三洋建設企業股份有限公司法定代理人 李蔡淑上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，本院於民國104 年
3 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間就苗栗縣苗栗市○○段如後附表所示應辦理移轉土地所有權登記予被告之提供土地合建關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起」民事訴訟法第２４７條第１項定有明文，兩造間就系爭和解部分之合建契約，既因被告給付不能而經原告解除該部分之契約，則兩造間就該部分之合建法律關係即應不存在，惟此應不存在之合建法律關係，非經法院之判決確認，該部分之合建法律關係即仍處於不安定之狀態，被告之占有系爭土地即得主張係依系爭合建契約而為有權占有，原告自有請求法院以判決除去該不安定法律關係之法律上利益。其依法提起本訴，應予准許。
二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告方面：㈠緣如附表所示之18筆土地為原告等所有，原告之父徐木泉生
前於民國６４年１２月３日提供系爭土地及其他土地與被告三洋建設企業股份有限公司合建房屋（以下稱系爭合建契約，嗣徐木泉於６６年１０月１１日死亡，系爭合建契約關係即由原告三人繼受）。其後因原告與被告間就系爭合建契約有關之土地所有權移轉登記事宜發生爭執在台灣新竹地方法院興訟（６８年度訴字第１７５６號履行契約事件），隨後即於６９年２月１３日在該法院達成訴訟上之和解，依該和解筆錄第二項約定，被告應將該和解筆錄附表一（６）紅色所示及附表一（７）藍色所示之店鋪（門牌嗣後編為苗栗市○○里○○○○○號及八十五號）移轉登記予原告，且依第六項約定，原告等應於被告履行前第二項條件完畢（即將苗栗市華岡二十三號、八十五號二棟店鋪移轉登記為原告所有），原告等始將系爭土地（即上開和解筆錄附表二、( Ａ)之土地）辦理所有權移轉登記予被告（以下稱系爭和解約定）。
㈡詎上開和解後，前開二棟店鋪遭被告債權人向執行法院指封
，業於七十五年十月九日拍定移轉登記與承買人，被告就該二棟店鋪而言，對原告已陷於給付（履行）不能，此由被告前曾以系爭訴訟上和解筆錄第六項之約定訴請原告移轉系爭土地所有權，惟經法院審理結果，最終認被告依約應先移轉登記與原告之系爭店舖二棟，既經被告之債權人聲請執行法院查封拍賣而陷於給付不能，即不得向原告為履行移轉系爭土地所有權之請求，而駁回其訴確定即明。故自該二棟店鋪遭查封拍定後，原告即無為對待給付而移轉系爭土地所有權予被告之義務，被告即不得無權占用系爭土地，惟被告雖不得無權占有系爭土地，但在該部分合建之和解契約尚未依法解除前，被告即仍得爭執其係依和解筆錄所示合建契約之法律關係而主張有權占有，致法律關係不確定。是在法定程序上原告即有依法向被告解除該部分之和解契約，以保護自己權益之必要，且長久以來該部分被告已給付不能，而原告亦無為對待給付義務之法律關係，即因原告之未向被告解除該部分之和解契約而陷於被告仍得依未解除之和解契約主張其係依和解契約而有權占有之權利義務關係不安定之狀態。原告因而於103 年10月15日以存證信函向被告為解除該部分和解契約之意思表示，被告亦於103 年10月16日收受該存證信函。
㈢按民法第２２６條第２項規定：「前項情形，給付一部不能
者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部分之給付，請求全部不履行之損害賠償」、依此規定，給付因可歸責於債務人之事由致一部不能者，債權人僅得就該不能部分解除契約，又在雙務契約，除依其給付性質或當事人意思為不可分者外，債權人得就不能給付部分解除契約。
㈣又被告被告雖於90年2 月19日解散，有其公司變更登記事項
卡可稽。惟並未進行清算，亦有台灣台南地方法院民事庭函可證。依公司法第２５條：解散之公司在清算範圍內視為尚未解散。及同法第２６條：解散之公司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務，及民法第４０條第２項：法人至清算終結止，在清算之範圍內，視為存續等之規定，被告仍有當事人能力。又解散之公司以董事為清算人，民法第３７條及公司法第３２２條均定有明文。查被告公司於解散時之董事有黃中良、李塗城、李蔡淑三人，有前述公司變更登記事項卡可稽，而其中黃中良及李塗城均已過世，亦有其等之戶籍謄本可稽，現存之董事李蔡淑依法即當然為清算公司之法定代理人，附此敘明。又其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院範轄。民事訴訟法第１０條第２項定有明文。
二、被告方面㈠按「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事
人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。」、「有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：一、不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。二、當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由者。三、到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明者。四、到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者。」民事訴訟法第385、386 條定有明文。又按「Ⅰ當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。Ⅱ當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之。Ⅲ當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。」、「Ⅰ當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。Ⅱ當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。Ⅲ自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法第280 、279 條亦有所明定。
㈡ 經查，被告及其法定代理人李蔡淑經本院合法通知，無正當理由不到庭，依上開規定，其對於原告主張之事實，視同自認。且原告主張之事實，有土地登記簿謄本、合建契約影本、和解筆錄、執行通知及權利移轉證書、存證信函、掛號回執、公司變更登記事項卡、台南地方法院函、李蔡淑戶籍謄本等資料各1 份附卷足參（本院卷第11-65 、75、77-80 頁），堪信原告主張為真實。
㈢原告據以提起本訴，請求確認原告與被告間就苗栗縣苗栗市
○○段如後附表所示應辦理移轉土地所有權登記予被告之提供土地合建關係不存在，即無不合，應予准許。
三、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
民事第一庭 法 官 周靜妮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 賴柏仲中 華 民 國 104 年 3 月 5 日