臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度重訴字第30號原 告 寶恩開發股份有限公司
金玉城開發股份有限公司上 列 2 人法定代理人 余釧榮原 告 余采緹即余信蓉上 列 3 人共 同訴訟代理人 饒斯棋律師
參 加 人 朕園生命關懷科技股份有限公司法定代理人 余釧榮代 理 人 饒斯棋律師被 告 同美建設開發股份有限公司兼法定代理人 蘇懷遠上 列 2 人共 同訴訟代理人 吳麒律師被 告 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 高明賢訴訟代理人 巫永松上列當事人間因分配表異議之訴事件，本院於民國103 年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、程序方面
壹、訴外人朕園生命關懷科技股份有限公司得為參加人：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。參加人朕園生命關懷科技股份有限公司（下稱：
「朕園公司」）提出民事參加訴訟狀聲請訴訟參加（見本案卷六第107 頁），經核其為原告本件分配表異議之訴請求更正分配表之102 年度司執字第6502號清償借款民事執行（以下簡稱：「系爭執行」，系爭執行卷以下簡稱：「執行卷」）案件之執行債務人（見執行卷一第3 頁民事強制執行聲請狀原本、第10頁本院民國（下同）96年11月12日苗院燉96年執良12484 字第31002 號債權憑證正本及第24頁朕園公司之連帶證書原本），是朕園公司係以本件原告寶恩開發股份有限公司（以下簡稱：「寶恩公司」）連帶債務人之地位而為系爭執行之執行債務人，而系爭執行標的物之被告同美建設開發股份有限公司（以下簡稱：「同美公司」）所有苗栗縣○○鎮○○段○○○○號地上物（以下簡稱：「系爭地上物」）所設定之4 項最高限額抵押權，亦全數係以朕園公司為登記之抵押債務人及設定義務人（見執行卷一第39至41頁）。
二、系爭執行案件，經債權人即被告臺灣土地銀行股份有限公司（以下簡稱：「土銀」）聲請執行拍賣本件原告余采緹所有之坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○ ○○○○ ○號土地（見執行卷一第31至36頁土地登記謄本）及本件被告同美公司所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○ ○號土地及系爭地上物（見執行卷一第37至41頁登記謄本），經本院執行處於102 年12月
4 日做成分配表（以下簡稱：「系爭分配表」，見執行卷一第383 至402 頁）。
三、本件原告訴之聲明包括：「系爭分配表2 之次序7 土銀債權原本新臺幣（下同）9,077,733 元應予剔除，不列入分配」，理由為業已清償等語（詳如後述），則該部分土銀之債權原本，倘經法院判認一部或全部清償而應予一部或全部剔除確定，土銀非但不能以該剔除部分之系爭分配表參與分配，亦不得以上開連帶保證契約向朕園公司請求履行該剔除部分之連帶保證責任，故本件事涉土銀得向朕園公司請求履行連帶保證責任之範圍，朕園公司於本件自有法律上利害關係，故應准其為本件之參加人。
貳、分配表異議之訴要件：
一、按：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」，「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」，「聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」，「前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」，強制執行法第39條第1 項、第41條第
1 項前段、第3 項前段、第4 項分別定有明文。
二、聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算：
（一）「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，得向執行法院聲明異議，執行法院認異議為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配，異議未依前開規定終結者，為異議之債權人或債務人即得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」（最高法院86年度臺上字第3477號民事裁定要旨參照）。
（二）「強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4 項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起10日期間，依同法條第3 項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法」（最高法院87年臺上字第2819號民事判決、88年度臺抗字第191 號民事裁定、100 年度臺抗字第682 號民事裁定要旨參照）。
三、逾10日未向執行法院提出分配表異議之訴起訴證明者，聲明異議人之分配表異議之訴應予駁回，且不得補正：
按「修正前強制執行法第41條規定：『異議未終結者，聲明異議人非自分配期日起10日內對於他債權人起訴，並向執行處為起訴之證明，執行處得依原定分配表，實行分配。』該法條已於民國85年10月9 日修正為第1 項前段、第3 項分別規定：『異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。』、『聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前
2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明』。尋繹其修正本旨，在於原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，始修正為『未於10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明』之規定，於此情形，其異議既復不存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延，此乃規定於10日內為起訴之證明，注重在向執行法院為證明。該法條所定『10日』為法定不變期間，一經遲誤即發生失權之效果，自無補正之問題」（最高法院100 年度臺抗字第867 號民事裁定要旨參照）。
四、分配表異議之訴與分配表異議內容與範圍，應為「同一事實」，未聲明異議部分視同確定，且不容訴之追加或擴張：
（一）「再抗告人於原分配表分配時就本金超過600 萬元部分，聲明異議應予剔除，亦即就600 萬元部分，未聲明異議，依前揭說明，該部分業已確定，不得再聲明異議，則執行費部分之聲明異議亦無理由」（最高法院102 年度臺抗字第456 號民事裁定意旨參照）。
（二）「查臺東地院司法事務官於100 年2 月9 日製作分配表，訂於同年3 月11日下午2 時30分實行分配，再抗告人於收受通知後，於同年3 月10日具狀就該分配表關於次序六、
七、八褚○○之債權聲明異議，認應將該債權人更正為林○○，對分配表其他事項則未聲明異議，嗣褚○○具狀聲明反對再抗告人之主張，臺東地院司法事務官乃於100 年
4 月6 日發二函文通知再抗告人，一為文到10日內來院一次繳清價金新臺幣○元，逾期未繳清，將撤銷承受程序；一為文到10日內就已異議事項，對為反對陳述之債權人褚○○提起訴訟之證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲請，依原分配表實行分配。再抗告人於收受該函文後，於同年4 月21日始具狀就系爭分配表關於其利息、違約金部分聲明異議，其時已在原訂分配期日之後，於法自有未合。又強制執行法第39條第1 項係對於分配表聲明異議之程序，與同法第12條第1 項規定聲明異議之範疇有別，對於分配表聲明異議，自應受同法第39條第1 項所定期間之限制，再抗告人指其得依同法第12條第1 項規定聲明異議，不以於分配期日一日前聲明異議為要云云，自不可採」（最高法院101 年度臺抗字第657 號民事裁定要旨參照）。
（三）「借款本金、利息、違約金之請求權，核屬不同之訴訟標的，非可僅就其中之一項聲明異議，即認他項亦為該異議所涵攝之範圍。本件抗告人僅就系爭分配表所列相對人陳報並受分配之『違約金』債權，而未對分配表所列相對人陳報並受分配之執行費、債權原本及利息金額部分，於分配期日前一日以書狀向執行法院聲明異議，既據其陳明在卷。參以強制執行法第39條第2 項及同法第41條第1 項但書之規定，均已特定分配表異議之訴之分配表異議權內容與範圍為『同一事實』，是當事人若未遵期聲明異議，並具體指摘原分配表之不當與應如何變更之聲明，即非分配表異議之訴所得審理之範圍；及就分配表聲明異議所設期間與方式上之限制，除為保障異議人之異議權外，同時亦保障其他程序當事人知悉異議權內容與反對陳述之權利，若容認異議人得隨時追加或擴張其原未異議之事由，將導致分配表聲明異議與分配表異議之訴之期間與程序形同具文等情。則抗告人就系爭分配表中原未遵期聲明異議之執行費及本金、利息債權金額部分為訴之追加，自屬不應准許等詞，因以裁定駁回抗告人訴之追加，經核於法並無違誤」（最高法院101 年度臺抗字第1039號民事裁定要旨參照）。
（四）「按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。強制執行法第39條第1 項、第2 項定有明文。依同法第40條、第41條之規定，執行法院未依異議更正分配表而為分配，該異議未終結者，應就無異議之部分先為分配。為異議之債權人或債務人應於分配期日起（於有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起）10日內向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。是債權人或債務人提起分配表異議之訴，自以已依強制執行法第39條第1 項、第2 項規定聲明異議，並於第41條所定期間內起訴為要件。而所謂訴之擴張，與起訴無異，仍須具備起訴之合法要件；本件上訴人於原審擴張其聲明，就該擴張部分，非屬其依強制執行法第39條規定向執行法院聲明異議之範圍，且未於法定期間內起訴，依上說明，其擴張之訴自非合法」（最高法院97年度臺上字第1363號民事裁定要旨參照）。
（五）「再審原告主張有過失一節，因其聲明異議及提起分配表異議之訴部分，分別經判決其敗訴或裁定駁回其異議確定在案；未聲明異議或未提出分配表異議之訴部分，係其放棄法律上之救濟方法」（最高法院95年度臺再字第17號民事裁定、94年度臺上字第2328號民事判決要旨參照）。
（六）「債務人提起異議之訴，應符合於分配期日一日前，向執行法院提出書狀聲明異議，且聲明異議狀應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。聲明異議部分如為合法而未終結時，聲明異議人即得提起分配表異議之訴，並向執行法院證明已起訴，是分配表異議之訴之範圍，僅限於聲明異議人聲明異議而未終結之部分，如非該聲明異議之範圍，則就未聲明異議之分配表部分即屬確定，執行法院應先就無異議部分先為分配，是異議人就該已確定部分自不得再提起分配表異議之訴」（臺灣高等法院92年度上易字第145 號民事判決要旨，參見：臺灣高等法院民事裁判書彙編（92年版）第1031至1043頁）。
五、債權人對分配表異議，須主張增加自己之分配額，始得為之，倘主張他債權人應減少分配額，但自己之分配額並不增加者，則無對分配表異議之利益：
（一）「分配表異議之訴乃為解決未終結之異議而提起之訴，其一方有阻止受異議債權依原定分配表實行分配之效力，他方可因該訴之提起而達請求更正分配表之目的，若其訴為有理由者，應判決更正原分配表。故判決須表明被告應剔除之分配額及原告應增加之分配額，俾執行法院據以更正分配表，或重新製作分配表」（最高法院96年度臺上字第2074號民事判決、102 年度臺上字第502 號民事判決意旨參照）。
（二）「按債權人提起分配表異議之訴，係請求判決變更原分配表之金額，或撤銷原分配表重新製作分配表，以增加自己『執行債權』之分配額」（最高法院94年度臺上字第839號民事判決要旨參照），「分配表異議之訴提出原因，包括對各債權人之債權或分配金額不同意者。而分配表異議之訴性質為形成訴訟，目的在請求法院變更原分配表而形成對自己有利之新分配，此類形成訴訟判決效力，須視形成原因是否以自己之原因為斷。此對照同法（強制執行法）第39條第2 項規定，對於分配表聲明異議應於書狀內記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明者自明」（最高法院102 年度臺上字第88號民事判決要旨參照），故提起分配表異議之訴，應以增加自己之執行債權分配額為目的，且如非執行債權而為其他債權，即與系爭分配表無關。
（三）「債權人固得對分配表提出異議，惟須主張增加自己之分配額始得為之，如主張他債權人應減少分配額但自己分配額並不增加者，則無對分配表異議之利益」（臺灣高等法院101 年度重上字第572 號民事判決要旨參照，經最高法院103 年度臺上字第1049號民事判決駁回上訴確定；另臺灣高等法院102 年度抗字第747 號民事裁定（查無抗告案件）、臺灣高等法院96年度重上字第376 號民事判決（查無上訴或抗告案件）、臺灣高等法院臺中分院101 年度上字第378 號民事判決（經最高法院103 年度臺抗字第331號裁定駁回抗告確定）、臺灣高等法院臺中分院94年度重上字第85號民事判決（查無上訴或抗告案件）均同此意旨）。
（四）86年11月臺灣高等法院暨所屬法院座談會（見86年法律座談會彙編（87年6 月版）第181 、182 頁）：「債權人甲於不動產拍賣後，始提出執行名義之證明文件以書狀聲明參與分配。因拍賣價金尚不足清償未逾期參與分配債權人乙之債權，故執行法院未將甲之債權列入分配表，僅於分配表上註明『甲係於本件不動產拍賣後始具狀參與分配，惟因本件分配並無餘額，故甲無從列入分配』。嗣甲對於分配表所載債權人乙之分配金額不同意，於分配期日一日前向執行法院聲明異議，乙為反對陳述，甲乃向管轄法院對乙提起分配表異議之訴。法院認分配表所列乙之分配金額確有錯誤，惟乙之債權縱依甲所主張之金額列入分配表，甲仍無餘額可受清償。執行法院應如何處理？審查意見：按分配表異議之訴，僅係相對解決原告與被告間分配金額之爭議，故其判決僅具相對效力，即僅及於原告與被告，而不及於其他債權人，且債權人對分配表異議，須主張增加自己之分配額始得為之。如僅主張他債權人應減少分配額，但自己之分配額並不增加者，自無對分配表異議之利益，本件甲既僅主張乙應減少分配額，而未主張增加自己之分配額，自屬欠缺權利保護要件。採丙說。研討結果：照審查意見通過」，是債權人對分配表異議，須主張增加自己之分配額始得為之，如僅主張他債權人應減少分配額，但自己之分配額並不增加者，自無對分配表異議之利益，而與系爭分配表無關，並無對分配表提起異議或分配表異議之訴之權利保護要件。
叁、本件分配表異議之訴之要件審查：
一、系爭執行經債權人即被告土銀執行拍賣原告余采緹及被告同美公司之不動產，於102 年12月4 日做成系爭分配表，而於
103 年3 月5 日分配期日（見執行卷二第4 頁分配期日函文）前，經核閱執行卷，於本件原告之中，計有下列系爭執行當事人提出異議：
（一）原告余采緹於103 年3 月3 日送達本院民事聲明異議狀（見執行卷二第156 頁），對系爭分配表之債權人分配彙總表其分配金額15,726,108元部分聲明異議，主張應更正為24,763,358元（見執行卷二第156 、157 頁），理由略謂：原告金玉城開發股份有限公司（以下簡稱：「金玉城公司」）及被告同美公司業已部分清償被告土銀等語。
（二）原告寶恩公司於103 年2 月10日及103 年3 月3 日分別送達本院民事聲明異議狀（見執行卷二第22、171 至174 頁頁），就系爭分配表之債權人分配金額彙總表被告土銀受分配部分聲明異議，主張不應再計入分配，並主張原告余采緹就系爭分配表之債權人分配金額彙總表之分配金額應予更正、被告同美公司分配表彙總分配金額應更正為0 元、被告蘇懷遠於分配表總彙分配金額應更正為0 元。
（三）原告金玉城公司於103 年3 月3 日送達本院民事聲明異議狀（見執行卷二第180 、181 頁）主張略以：原告金玉城公司及被告同美公司業已部分清償被告土銀等語，並對系爭分配表之債權人分配彙總表原告金玉城公司分配金額0元部分聲明異議，主張應更正為9,037,250 元。
二、本院執行處將上開異議通知系爭執行當事人後，被告土銀於
103 年3 月7 日提出民事陳述意見狀，對本件原告3 人上開聲明異議部分表示反對陳述（見執行卷二第187 頁），經本院於103 年3 月12日、13日將被告土銀之上開反對陳述送達原告3 人（見執行卷二第215 頁、第216 至218 頁），原告
3 人以103 年3 月14日送達本院之民事陳報狀，為本件起訴之證明（見執行卷二第237至243頁）。
三、由原告3 人上開聲明異議之內容可知，原告余采緹與原告金玉城公司於103 年3 月3 日送達本院之聲明異議狀（見執行卷第156 、157 、180 、181 頁），就被告蘇懷遠及被告同美公司分配部分，均未於103 年3 月5 日分配期日前依限提出異議，依上述說明，視同確定，故原告金玉城公司及原告余采緹無從再就被告同美公司及被告蘇懷遠部分提起本件分配表異議之訴，從而關於此部分訴訟應予駁回。況原告金玉城公司並未參與系爭分配表1 之分配，而原告余采緹並未參與系爭分配表2 之分配，故就各該分配表之分配表異議之訴，均無權利保護必要性，而均應駁回。
四、原告寶恩公司對被告同美公司及被告蘇懷遠聲明異議部分：
（一）系爭執行標的物即原告余采緹及被告同美公司原有之苗栗縣○○鎮○○段○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地部分之執行拍賣分配，是為系爭分配表1 部分，至對於同段第35建號執行拍賣分配之部分，則為系爭分配表2 （見執行卷一第380 至403 頁）。被告同美公司及被告蘇懷遠係參與分配系爭分配表2 之部分，對於系爭分配表1 則不與焉，因此原告寶恩公司即使為系爭分配表1 之實質債務人（系爭分配表1 之形式債務人為苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○ ○號土地原所有權人即原告余采緹，以及同段第
356 、357 地號土地原所有權人即被告同美公司，以上均見執行卷一第31至38頁土地登記謄本），就系爭分配表1部分，對被告同美公司及蘇懷遠，亦無提起系爭分配表異議及分配表異議之訴之實益及權利保護必要性。
（二）系爭分配表2 部分之同段第35建號，所有人原為被告同美公司，而第一順位為被告土銀之最高限額抵押權，第二順位為被告蘇懷遠之最高限額抵押權，第三順位為原告金玉城公司之最高限額抵押權，第四順位為原告寶恩公司之最高限額抵押權，其抵押債務人均登記為訴外人朕園公司（見執行卷一第39至41頁），故原告寶恩公司就系爭分配表
2 部分，為執行債權人而非形式上或實質上之執行債務人，於系爭分配表2 ，朕園公司始為實質債務人，原告寶恩公司尚非實質債務人，故原告寶恩公司對系爭分配表2 關於被告同美公司及被告蘇懷遠部分聲明異議，依上述說明，自應主張增加自己之分配額，始得為之，倘僅主張他執行債權人應減少分配額，但自己之分配額並不增加者，則無對分配表異議之利益。原告寶恩公司主張：其為系爭分配表2 之實質債務人，故得對系爭分配表全部提出異議及分配表異議之訴等語，容有誤解。
（三）由原告寶恩公司上開異議內容可知，其異議內容縱全部有理由，就系爭分配表2 部分，總共需剔除68,917,440元（計算式：系爭分配表2 編號3 被告蘇懷遠執行費受分配額754,463 元＋系爭分配表2 編號6 被告同美公司法定抵押權受分配額42,599,522元＋系爭分配表2 編號7 被告土銀系爭分配表1 分配不足受分配額9,077,733 元＋系爭分配表2 編號8 被告蘇懷遠第2 順位抵押權受分配金額16,485,722元＝68,917,440元），該剔除部分，若依原告寶恩公司之異議全數加以剔除，則應分配於系爭分配表2 編號9即第3 順位抵押權人即原告金玉城公司，而非原告寶恩公司，且原告金玉城公司依系爭分配表2 編號9 ，原本分配額為0 元，分配不足額即原應受分配本息為134,571,751元，即使多分配上開剔除部分之68,917,440元，分配仍顯然不足，故系爭分配表2 編號10第四順位最高限額抵押權之原告寶恩公司，無從多受分配，是其對被告同美公司及被告蘇懷遠部分之本件分配表異議之訴，尚無權利保護必要性或訴之利益，應予駁回。
（四）原告寶恩公司雖提出最高法院93年度臺上字第2633號民事判決要旨，據以主張其有提出本件分配表異議之訴之權利保護必要性等語。然該判決係支票債權假扣押之執行名義債權人，與本票裁定執行名義債權人間，由法院所為之判斷，該案所涉債權人均為普通債權，故而有該判決所謂：「如有不應清償而清償，致債務人之財產減少，他債權人少受分配之情形，亦係該不應受清償之債權人受有利益，致債務人受有損害，並間接影響他債權人之權利」之情形。然就本件而言，依系爭分配表2 ，被告土銀及被告蘇懷遠，分別為第1 及第2 順位抵押權人，原告金玉城公司及寶恩公司，則分別為第3 、4 順位之抵押權人，倘原告寶恩公司上開異議為有理由，自應按最高法院93年度臺上字第2633號民事判決要旨所示之「依各債權之優先順序重新作成分配表」，而非該民事判決所稱之「平均分配予上開債權人」。原告寶恩公司於系爭分配表2 ，既為執行債權人而非執行債務人，則其主張應予剔除部分，不致使寶恩公司有何「少受分配」之情形，尚不影響原告寶恩公司之分配額。原告寶恩公司亦自承：剩餘分配款應分配予原告金玉城公司（見本案卷一第130 頁），更見原告寶恩公司就被告同美公司及蘇懷遠部分之聲明異議及本件分配表異議之訴，與其本身無關，故此部分起訴確無權利保護必要性無訛。
五、原告寶恩公司主張其代位訴外人朕園公司提出異議部分（見本案卷四第172 、173 頁）：
（一）按「民法第242 條所定代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件」（最高法院101 年度臺上字第1157號民事裁判要旨參照），原告寶恩公司既未舉證證明朕園公司有何陷於無資力或資力不足之事實，以實其說，自難認其代位朕園公司提出異議為有理由。
（二）原告寶恩公司於103 年3 月3 日提出於本院執行處之民事聲明異議狀（見執行卷二第171 至174 頁），其係以自己名義而非代位訴外人朕園公司之地位聲明異議，尚未依原告自己書狀所提臺灣高等法院102 年度抗字第28號民事裁定意旨表明代位之旨，且係主張原告金玉城公司及原告余采緹因此應多受分配（見執行卷二第172 、173 頁），而非對於朕園公司或其連帶保證對象之原告寶恩公司受分配之地位提出異議，或主張朕園公司或原告寶恩公司有何應多受分配之情事，且其未聲明異議部分視同確定，不容訴之追加或擴張，故不容原告寶恩公司嗣後再於本件分配表異議之訴中，代位朕園公司提出異議或追加此部分之代位異議，益徵原告寶恩公司所稱代位提出異議云云，顯不足採。
肆、原告主張朕園公司聲明異議程序終結前，應裁定停止訴訟程序等語（見本案卷六第35、36頁），經核尚無必要之理由：
一、朕園公司以103 年6 月17日送達於本院之民事聲明異議狀（見執行卷二第344 至347 頁）聲明異議，核其內容，係主張系爭執行並未對其合法通知，因而提出異議，係屬強制執行法第12條規定之異議，尚非對系爭分配表聲明異議。
二、朕園公司無權提出上開異議：
（一）臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會民執類提案第27號（100 年11月16日）：「法律問題：問題㈠：拍賣抵押物執行，執行法院拍賣抵押物所有人甲（物保）之不動產，經拍定並製作分配表，惟於分配期日1 日前，實際欠款之債務人乙就分配表之債權數額聲明異議，試問：乙得否對分配表聲明異議，進而提起分配表異議之訴？問題㈢：承問題㈠、㈡，如認為乙得提起分配表異議之訴，則分配表是否應向乙送達？初步研討結果：問題㈢採乙說。審查意見：問題㈢：因問題㈠、㈡均採乙說，故本小題不予討論」。研討結果部分，問題㈢僅付表決，但並未獲致結論，亦未明示採取何說，自應維持原初步研討結果而採乙說：「縱使肯認強制執行法第39條及第41條之規定，亦得包含實質債務人，惟實務長久以來，即未對實質債務人送達分配表，如採肯定說，將造成分配表送達之困擾，亦將造成是否有送達全體債務人，而使分配期日合法之認定產生困難。且依強制執行法第31條之規定，執行法院應將分配表於分配期日5 日前以繕本交付債務人及各債權人，並置於民事執行處，任其閱覽。其中法條規定之債務人，解釋上仍宜限於形式債務人；至於實質債務人則可透過聲請閱覽置於民事執行處之分配表，而得知分配表內容，即可有機會聲明異議，進而提起分配表異議之訴」。
（二）系爭執行債權人土銀對朕園公司之債權債務關係，由本院95年度重訴字第44號民事確定判決觀之，應為朕園公司93年2 月11日所簽立之連帶保證書（保證書原本見執行卷一第24頁），依該連帶保證書之內容記載，朕園公司保證原告寶恩公司84年9 月25日向被告土銀借貸之3,500 萬元債務即系爭執行債務（貸款帳號：000-0000 -00-0）及另筆於86年12月31日以本票向被告土銀借貸之500 萬元（貸款帳號：000-0000-000- 0 ）（該張本票影本，見執行卷二第192 頁，以下簡稱：「系爭500 萬元本票債務」）。
（三）然系爭執行債權人即被告土銀尚非對朕園公司之責任財產聲請系爭執行，而係持本院100 年度司拍字第40號民事確定裁定（該民事裁定正本及其確定證明書，見執行卷一第12至14頁），聲請拍賣被告同美公司以其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號系爭地上物為被告土銀設定第一順位6,600 萬元最高限額抵押權之抵押物（見執行卷一第39至41頁建物登記謄本），是被告土銀對朕園公司之系爭執行，係屬拍賣抵押物，其民事強制執行聲請狀臚列朕園公司為債務人（見執行卷一第3 頁），僅係陳明朕園公司為實質債務人，尚非以朕園公司為聲請拍賣抵押物之相對人。而於拍賣抵押物之場合，尚非強制執行實質債務人之責任財產，而僅止於抵押物，故權利直接受影響者，為抵押物所有權人即形式債務人，此際，實質債務人僅屬事實上之利害關係人，而僅為執行法院將分配表公告供閱覽之對象之一而已，至形式債務人與實質債務人間之內部關係，實非居於外部之民事執行處所能置喙，倘須對實質債務人送達分配表，則極易滋生分配表是否送達實質債務人之爭議，執行當事人勢將一再聲明異議，要求改定分配期日，對分配表未曾異議因而確定之部分，則得透過一再改定分配期日，不斷更新對分配表聲明異議之內容，推翻先前因無異議或撤銷異議因而確定之部分，使得其他執行當事人對於先前無異議或撤銷異議因而產生之正當信賴落空，分配表之安定性及執行當事人之信賴利益，勢將蕩然無存。
（四）「執行法院所作成之分配表係依債權人提出之債權數額計算書或是聲請參與分配債權人所提出之債權證明資料與執行名義所載，形式上審查，即列入分配，並未實質審查各債權人或調查其債權之存否、數額。故執行法院對於拍賣抵押物裁定為執行名義之執行程序，就執行當事人而言，僅形式上審查執行債權人與執行債務人是否為執行名義所載之債權人與債務人，及其是否為效力所及之人，而就執行標的物而言，執行法院只須形式上審查執行債務人是否現在登記之所有權人，因此為執行事件之當事人，僅為執行債權人即抵押權人與執行債務人即抵押物所有人，而實際債務人就該執行事件而言，只立於利害關係人之地位，因此執行法院所為之查封通知、詢價通知、拍賣通知、分配期日通知等執行行為，只能通知執行債務人即抵押物所有人，而不須通知利害關係人即實際債務人，因此本題能依本法第39條、第41條聲明異議與提起分配表異議之訴之人，僅有執行事件之執行債權人與執行債務人，若認為須將分配期日通知實質債務人，使其能提出分配表聲明異議與分配表異議之訴，則為何查封通知、詢價通知、拍賣通知不須通知，只有分配期日須通知，將造成理論無法一貫之情形，且分配期日通知執行債務人，再通知實際債務人，若其中一人不聲明異議，其中一人聲明異議，則是否仍發生分配表形式上確定之效力？若其二人各別聲明異議，各別提起分配表異議之訴，亦可能造成訴訟判決分歧之結果，因此依法既無須送達分配期日通知書給利害關係人即實際債務人，其亦不得以自己之名義提起分配表聲明異議及分配表異議之訴，惟實際債務人可代位執行債務人提起分配表聲明異議與分配表異議之訴，亦能達其救濟之目的，而其提起聲明異議與提出起訴證明，既屬代為性質，應以執行債務人依法應提出之時間為準」（沈建興著，強制執行法逐條釋義（上），元照出版社，103 年6 月，第60
2 、603 頁，節本之影本附執行卷二第382 頁）。
（五）至原告所提最高法院96年度臺抗字第791 號民事裁定意旨略謂：「倘執行法院指定分配期日通知及分配表繕本有未合法送達於債務人或債權人之情形者，該分配期日程序即屬不合法，執行法院自應改定分配期日，重新送達於債務人及各債權人。則債務人或債權人依前開規定對分配表聲明異議時，所謂『分配期日一日前』之『分配期日』應係指改定後之分配期日而言」，並未明確定義所稱之「債務人」包括「實質債務人」，且各執行債權人及執行債務人聲明異議之期間，應自改定後之分配期日一日前起算，亦不當然表示執行當事人得就未為異議之部分出爾反爾、違背誠信原則再為聲明異議。
三、朕園公司之上開異議與本件無關：
（一）按「聲明異議人未依法起訴者，執行法院應依原分配表實施分配；已依法起訴者，則有阻止有異議債權實施分配之效力，倘異議之訴之原告受勝訴判決確定，有異議而未受分配部分，即生准許更正分配表之效果；若原告受敗訴判決確定，則仍依原分配表為分配，足見提起分配表異議之訴僅在解決債務人及已合法參與分配之債權人內部彼此間對應受分配金額之爭議，故其判決僅具相對效力，即僅及於原告與被告，而不及於其他債權人，且對分配表異議，須主張增加自己之分配額始得為之。如僅主張他債權人應減少分配額，但自己之分配額並不增加者，自無對分配表異議之利益」（臺灣高等法院96年度重上字第376 號民事判決意旨參照），「是以聲明異議人未依法起訴者，執行法院應依原分配表實施分配；已依法起訴者，則有阻止有異議債權實施分配之效力，倘異議之訴之原告受勝訴判決確定，有異議而未受分配部分，即生准許更正分配表之效果；若原告受敗訴判決確定，則仍依原分配表為分配。足見提起分配表異議之訴僅在解決已合法參與分配之債權人內部彼此間對應受分配金額之爭議（最高法院93年度臺抗字第123 號民事裁定意旨參照），「債權人提起分配表異議之訴，係相對解決原告與被告間分配金額之爭議，強制執行法未如外國立法例，明定其效力及於其他債權人，故其判決效力僅具相對效力，及於原告及被告，不及於其他債權人」（臺灣高等法院94年度上易字第617 號民事判決意旨參照）。
（二）朕園公司既因身為原告寶恩公司所欠被告土銀前述兩筆債務之連帶保證人，始為系爭執行之實質債務人，故其僅就被告土銀於系爭分配表受分配部分具有利害關係，已如前述，則退步而言，朕園公司縱得受送達系爭分配表，亦僅得就系爭分配表中被告土銀受分配部分聲明異議，然朕園公司現既未曾事實上受送達系爭分配表，被告土銀亦未曾事實上為反對陳述，朕園公司亦未曾於受通知有被告土銀反對陳述之日起10日內提出分配表異議之訴及起訴證明，目前即無朕園公司以本件被告土銀為被告之分配表異議之訴可言，故朕園公司之上開異議與本件無關。
（三）再退步言，縱朕園公司確以本件被告土銀為被告提起分配表異議之訴，然依上述說明，該件分配表異議之訴判決僅具相對效力，其既判力之主觀範圍，僅及於該案兩造當事人朕園公司與本件被告土銀間，而不及於訴外人即本件原告。縱本件原告寶恩公司得參加該件分配表異議之訴，本件原告寶恩公司及參加人朕園公司於該件目前尚不存在之分配表異議之訴，至多僅能提出本件原告對於被告土銀部分之事證，然此部分事證既經本判決認定為無理由，本件自無必要裁定停止訴訟程序以待朕園公司上開異議之處理結果。
四、原告金玉城公司及原告余采緹就系爭分配表不得再聲明異議部分提起分配表異議之訴，故無法藉由朕園公司之上開異議而使自己之異議權起死回生，益徵尚無裁定停止本件訴訟程序之必要：
（一）「若有數人依強制執行法第39條規定對於原分配表聲明異議，各依第40條至第41條規定之程序辦理，尚不得執其他聲明異議人之程序，作為有利於己之主張」（最高法院10
3 年度臺抗字第568 號民事裁定要旨參照）。
（二）「按對於分配表聲明異議，如有債務人或有利害關係之他債權人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於分配期日或受通知有反對陳述情形日起10日內向執行法院為起訴之證明，否則，其聲明異議視為撤回，原為爭執之債權或分配金額自應歸入先為分配之無異議部分。縱執行法院因依法變動其他分配債權而重新製作更正分配表，仍不容前已捨棄異議權之債權人或債務人對該應先為分配之無異議部分（包括未聲明異議或撤回異議及視為撤回者），再行聲明異議並提起分配表異議之訴。再抗告人於原分配表分配時就本金超過600 萬元部分，聲明異議應予剔除，亦即就600 萬元部分，未聲明異議，依前揭說明，該部分業已確定，不得再聲明異議，則執行費部分之聲明異議亦無理由」（最高法院102 年度臺抗字第456 號民事裁定要旨參照）。
（三）「觀諸更正分配表之內容，核與已確定之系爭分配表所載分配次序、分配金額等項均相同，其差別僅在於更正分配表之附註欄有記載曾一塵『已繳納執行費，故更正分配表』等字，應認更正分配表屬於執行法院依職權所為，既未變更已確定之系爭分配表所列債權次序及分配金額，則前因聲明異議逾期致所提分配表異議之訴遭法院裁定駁回確定之再抗告人，尚不因此得再行聲明異議並提起分配表異議之訴。從而，再抗告人對內容同於已確定系爭分配表之更正分配表，再行依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，自有未合」（最高法院101 年度臺抗字第1087號民事裁定要旨參照）。
（四）「是債權人或債務人對於分配表上所列債權人之債權不同意而聲明異議，必須合於上開規定，且因其異議未能終結，聲明異議人始得依同法第41條第1 項規定，提起分配表異議之訴。倘其異議於法不合，又無從於分配期日一日前為補正者，即等同於捨棄異議權，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延（該條於民國85年10月9 日修正之立法理由參照）。縱執行法院未於該分配期日完成分配而另指定分配期日，或重新作成仍將異議債權列入分配之分配表，仍不容前已捨棄異議權之債權人或債務人對該已不得異議之債權，再行聲明異議並提起分配表異議之訴」（最高法院100 年度臺抗字第481 號民事裁定要旨參照）。
（五）依上述說明，本院執行處無須將系爭分配表送達朕園公司或改定分配期日，原告3 人亦不得執朕園公司之上開異議作為有利於己之主張，從而不容前已對被告同美公司及蘇懷遠未聲明異議之原告金玉城公司及原告余采緹，對該未聲明異議而已確定部分，再行聲明異議並提起分配表異議之訴。
五、按「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182 條第1 項前段定有明文。所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據，係指他訴訟之法律關係之存否，應為本件訴訟先決問題者而言（最高法院
101 年度臺抗字第768 號裁定意旨參照）。惟若訴訟全部或一部之裁判，其法律關係是否成立，法院非不得自行審酌兩造之主張及調查證據之結果自行判斷者，當事人即不得聲請裁定停止訴訟程序，且法條既明定『得』以裁定停止訴訟程序，則應否命停止訴訟程序，法院本有自由裁量之權（最高法院101 年度臺抗字第488 號民事裁定意旨參照）。依上述說明，本院認：
（一）本件兩造間關於系爭分配表之爭議，事證明確，已得判斷，並無裁定停止訴訟程序之必要。
（二）朕園公司將來即使得對被告土銀合法提起分配表異議之訴，其效力亦非當然及於本件原告3 人。
（三）系爭分配表無庸送達朕園公司，本院民事執行處亦無須改定分配期日，故不容前已對被告同美公司及蘇懷遠未聲明異議之原告金玉城公司及原告余采緹，任意搭乘朕園公司之便車，違背誠信原則出爾反爾，對該未聲明異議而已確定部分，再行聲明異議或提起分配表異議之訴，以維護執行程序之安定性，保障執行當事人之信賴。
（四）綜上所述，本件尚無裁定停止訴訟程序以待朕園公司上開異議處理結果之必要。
乙、兩造聲明及陳述要旨
壹、原告及參加人聲明及陳述意旨略以：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定有明文。經查，被告為本院102 年度司執字第6502號清償借款強制執行事件之債權人，經執行拍賣債務人余采緹、同美公司所有如系爭分配表所示之系爭土地及建物，拍賣所得金額合計193,990,000 元，執行法院即本院執行處於103 年2月6 日製作系爭分配表，並定於同年3 月5 日分配，該分配表認為被告同美公司為系爭土地356 、357 地號之所有權人，得領回發還款項及系爭建物之法定抵押權人，被告土銀為系爭4 筆土地之第1 順位抵押權人，被告蘇懷遠為系爭建物之第2 順位抵押權人，原告余采緹為系爭土地356 、357 地號之所有權人得領回發還款項，原告金玉城公司為系爭建物之第3 順位抵押權人、原告寶恩公司為系爭建物之第4 順位抵押權人。惟原告不同意被告所受分配金額，先於103 年3月3 日具狀聲明異議，被告等卻為反對陳述，原告遂提起本件分配表異議之訴。
二、寶恩公司亦屬系爭執行案件之實質債務人，本得以債務人之地位對全部分配表聲明異議：
（一）按「依強制執行法第39條及第41條之規定觀之，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。其並未限制實質債務人聲明異議，進而提起分配表異議之訴。設題中之甲，雖為執行程序中之形式債務人，惟其並非實際借款之人，對於債權數額未必知之甚詳；反之，乙雖非形式債務人，但卻為實際欠款之人，對於債權數額及還款情形，較能明確掌握，故確有對分配表聲明異議，進而提起分配表異議之訴之實益」，臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會民執類提案第27號就拍賣抵押物執行，執行法院拍賣抵押物所有人甲（物保）之不動產，實際欠款之債務人乙得否對分配表聲明異議，進而提起分配表異議之訴之法律問題採取前開甲說之意見。「按分配表異議之訴，其訴訟標的之法律關係係原告對分配表之異議權，而債務人之財產為債權人之總擔保，強制執行分配案款，本質上仍屬債務人對債權人為清償行為，僅由法院介入公權力為之而已。如有不應清償而清償，致債務人之財產減少，他債權人少受分配之情形，亦係該不應受清償之債權人受有利益，致債務人受有損害，並間接影響他債權人之權利。故強制執行法第39條第2 項規定，所謂（聲明異議）書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，係指應記載異議人所認原分配表之有何不當及應如何變更分配表，非謂因其異議所剔除之部分，均應歸其所有。是異議之結果，如有應剔除之分配金額，仍歸全體債權人所共享，依各債權之優先順序重新作成分配表」，最高法院93年度臺上字第2633號判決要旨闡釋甚明。
（二）次按，「執行金額分配後，如有餘額，應返還債務人。故執行分配，非僅關係債權人間之利益，亦攸關債務人之利益。且無執行名義優先受償債權人，有擔保物權債權人及無實體確定力執行名義債權人之債權，是否確實存在，以及有實體確定力之執行名義有無因清償等事由，而使債權消滅之情形，均應予債務人異議之機會，爰參考日本民事執行法第89條之立法例，增列債務人亦有異議權」，此為強制執行法第39條於85年修正之立法理由之一。末按「二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。其經聲明異議人於分配期日起10日內向執行法院為提起分配表異議之訴之證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。此觀強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項規定自明。又前開法條所稱得聲明異議之債務人，除執行程序中之形式上之被執行人外，於拍賣抵押物執行事件中，如抵押物所有權人與所擔保債權之債務人非屬同一時，物上保證人及實際欠款之債務人解釋上均得為前開異議並提起分配表異議之訴（臺灣高等法院暨所屬法院100 年度法律座談會民事執行類提案27號研討結論參照）。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年臺抗字第240 號判例意旨參照）。
（三）「依上所述，就系爭第二順位抵押權部分，系爭不動產所擔保者，即係黃子敬對抗告人所負債務，此觀抗告人聲明參與分配時所提本票、借據，均係以黃子敬名義所開立自明。是宋泉源固為本件執行事件之形式上債務人，惟黃子敬始為系爭第二順為抵押權債務之實質債務人，依前揭說明，黃子敬就抗告人以系爭第二順位抵押權之權利人地位，於系爭分配表次序8 逾450 萬元部分之債權聲明異議，於法應無不合。又系爭第三順位抵押權部分，黃子敬於其所提起之分配表異議之訴中，已表明基於信託契約得對受託人宋泉源行使權利，惟宋泉源就抗告人無法律上原因之債權竟怠於提起分配表異議之訴，影響黃子敬對宋泉源之求償權，為此依民法第242 條規定，代位宋泉源提起分配表異議之訴，已表明係代債務人宋泉源而提起，且此項代位聲明異議及起訴亦非法之所禁，是黃子敬就系爭第三順位抵押權部分，代位原得對分配表聲明異議之宋泉源，對系爭分配表次序9 抗告人受分配額200 萬元為異議，連同前述次序8 異議部分提起分配表異議之訴，並向原法院為起訴之證明，依前揭強制執行法第41條第3 項規定，原法院就抗告人經異議部分之應受分配之金額，予以提存，自無不合」，臺灣高等法院102 年度抗字第28號民事裁定要旨闡釋甚明。查寶恩公司係本件債權之實質債務人（按此參債權人土銀102 年4 月12日「民事強制執行聲請狀」亦係載明寶恩公司為債務人，並提出對寶恩公司之執行名義（苗栗地方法院93年2 月10日苗院燉89年執恭字第4607號債權憑證），另依被告土銀提出民事答辯（六）狀所提之答證21抵押權設定契約書所示亦載明寶恩公司為「債務人兼義務人」，從而，參照強制執行法第39條於85年修正之立法理由「無執行名義優先受償債權人，有擔保物權債權人及無實體確定力執行名義債權人之債權，是否確實存在，以及有實體確定力之執行名義有無因清償等事由，而使債權消滅之情形，均應予債務人異議之機會」所示，再揆諸上開最高法院判決要旨所示，如有不應清償而清償，致債務人之財產減少，他債權人少受分配之情形，亦係該不應受清償之債權人受有利益，致債務人受有損害，並間接影響他債權人之權利。從而，強制執行法第39條第1 項既已修正為債務人得對於分配表所載各債權人之債權是否真正為異議，依上述說明，本件分配表異議之訴，自得依寶恩公司之主張就分配表所載債權是否真正為審究（最高法院91年度臺上字第273 號判決要旨參照），綜上所述，寶恩公司本得同時以債務人之地位依強制執行法第39條及第41條之規定對債權人陳報之債權是否真實及民事執行處審認分配之金額是否核實，並提出訴訟，非屬被告所述無權利保護必要。
（四）另寶恩公司既為朕園公司之債權人（依被告土銀行提出民事答辯（六）狀所提之答證22抵押權設定契約書所示亦載明朕園公司為「債務人兼義務人」），寶恩公司亦得同時依民法第242 條規定及最高法院69年臺抗字第240 號判例意旨，代位朕園公司以債務人之地位，依強制執行法第39條及第41條之規定對債權人（即被告同美公司、蘇懷遠）陳報之債權是否真實及民事執行處審認分配之金額是否核實，並提出訴訟，非屬被告所述無權利保護必要。
（五）另訴外人朕園公司亦係系爭執行案件之實質債務人（按此參債權人土地銀行102 年4 月12日「民事強制執行聲請狀」亦係載明朕園公司為債務人，並提出對朕園公司之執行名義（苗栗地方法院96年11月12日苗院燉96年執良12484第31002 號債權憑證），然訴外人朕園公司於系爭執行程序並未收受任何分配期日之通知，以致無從得知債權人陳報之債權是否真實及本院審認分配之金額是否核實，訴外人朕園公司既係系爭執行案件之實質債務人，103 年3 月
5 日所做之分配表及分配期日之通知均應合法送達予訴外人朕園公司，然卻未依法送達予聲明人，顯已違反上開規定及執行程序，為此，訴外人朕園公司對103 年3 月5 日所做分配表未合法送達之執行程序，業已依法於103 年6月16日聲明異議，依最高法院96年臺抗字第791 號裁判要旨，請求民事執行處應另定分配期日，並對訴外人朕園公司為合法送達前開分配表。
（六）按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年臺抗字第240 號判例要旨參照）。
查系爭寶恩塔前係寶恩公司及朕園公司所興建，惟因資力不足，無力繼續興建，而尋找同美公司接手繼續興建，原告及同美公司於98年7 月22日簽訂合作協議書，合作經營系爭寶恩塔，以蘇懷遠、及金玉城公司共同增資同美公司之方式，以同美公司名義經營系爭寶恩塔，此觀系爭協議書第1 條載明「甲（指蘇懷遠）、乙（指金玉城公司）、丙（指同美公司）同意就合作經營寶恩塔…以甲、乙方共同增資丙方之方式合作」。依系爭協議書第2 條第4 項約定「寶恩塔上之土地銀行所設定之抵押權及其所擔保之債權，及國稅局之債權，由同美公司董事會決定其處理方式」。另依第5 條第2 項「甲、乙方並同意由同美公司經營寶恩塔之相關事宜，其日後之銷售策略、經營方針、管理模式，於寶恩塔過戶登記於丙方名下後另行議定」、第4項「於寶恩塔過戶登記於丙方名下後，寶恩塔之經營銷售由丙方同美公司負責」，從上開約定觀之，於系爭寶恩塔及土地過戶登記於同美公司名下後，寶恩塔之經營、銷售由同美公司負責，同美公司即應負責處理寶恩塔上之被告土銀所設定之抵押權及其所擔保之債權及國稅局之債權，並由同美公司之董事會來決定其處理方式。
（七）朕園公司於99年9 月8 日、100 年5 月6 日分別將系爭寶恩塔及其坐落基地過戶給同美公司，同美公司自100 年5月起繳納被告土銀之分期貸款，並於100 年9 月27日與被告土銀簽訂分期償還債務切結書，承諾就積欠之本金、利息，自10 0年8 月25日起，至115 年8 月25日止，分180期攤還，由此證明，系爭寶恩塔過戶登記於同美公司名下後，寶恩塔之經營、銷售由同美公司負責，同美公司即應負責處理寶恩塔上之被告土銀所設定之抵押權及其所擔保之債權，並由同美公司之董事會來決定其處理方式，亦即由同美公司來清償被告土銀之貸款。但同美公司，藉口第三人鍾徐阿妹不配合申請啟用執照而拒絕繼續繳納分期貸款，致遭土地銀行頭份分行聲請拍賣並拍定，同美公司既未依約繳納土地銀行之款項，其自無權領取剩餘之土地分配款，寶恩公司既為朕園公司之債權人，其自得代位朕園公司主張上開權利，並要求將該款項分配予余采緹（按余采緹係代表朕園公司登記土地之借名登記人）。
三、分配表有關債權人土地銀行所聲請之債權額計算部分：
（一）被告土銀關於本案之分配債權係依寶恩公司當初所借貸之3,500 萬元本金餘額與利息及違約金而主張，然就系爭債權以僅有設定最高限額抵押權6,600 萬元，依民法第881條之2 之規定，被告於分配表上優先受償之金額應不得逾6,600 萬元，縱土地銀行主張其對寶恩公司之債權超過6600萬元，其餘部分應屬普通債權，而非優先債權，不得列入優先分配。
（二）查分配表有關債權人土地銀行所聲請之債權額計算部分，其中「債權人分配金額彙總表」債權人臺灣土地銀行之分配金額為75,118,353元。而參照此一金額，顯為依臺灣土地銀行於102 年11月20日債權計算書所計算之金額。然參照臺灣土地銀行於102 年11月20日債權計算書，其中利息部分，土地銀行主張利息自91年8 月6 日計算至102 年11月13日。然查該筆借款之利息，由金玉城公司自96年4 月
4 日開始至100 年1 月25日共計繳納4,822,586 元，另同美公司主張其自101 年1 月份代為繳納至101 年12月，共計4,214,664 元，然土地銀行並未將該利息扣除；而仍主張為債權之部分。此部分仍計入分配表臺灣土地銀行之分配金額，顯然不當，臺灣土地銀行顯有重複受償。
（三）次查原告寶恩公司及金玉城公司之負責人前於99年5 月7日前往土地銀行頭份分行洽詢寶恩公司尚欠多少金額，當時該分行之經理列印出寶恩公司積欠之本金為3,500 萬（000-0000- 00000-0-00）及1,388,716 元（000-0000-00000-0-00 ），利息則分別為21,679,000元及1,200 元，總金額為58,068,916元。
（四）關於金玉城公司代償寶恩公司積欠土地銀行頭份分行之金額明細表詳如答辯意旨狀附表一，其均係以現金存入，並抵充利息及違約金，惟，存入當時土地銀行均未告知係抵充何時起算之利息及違約金，而原告寶恩公司主觀上係認為清償3,500 萬元之利息及違約金，此參照被告土地銀行提供之答證21以寶恩公司名義所繳納之繳費單據影本，均係由被告土地銀行之人員所填寫，而非原告所書寫即明，另參酌證人何智明之證述：「（「科目帳號」部分由誰決定？）是銀行內部成員決定。」、（「土銀內部成員決定帳號以後，有無通知寶恩公司，或讓寶恩公司知道它清償的究竟是3,500 萬元的債務，還是另一筆500 萬元的本票債務？」沒有）、證人楊顯智之證述：「（在你經辦期間，寶恩公司還款，單據上有寫帳號，3,500 萬元債務有它的帳號，另外一筆500 萬元本票債務也有它自己的帳號，每次清償的每張單據上面的帳號是何人決定？）帳號是由前任經辦延續下來」、「（所以寶恩公司每次到底是還這兩筆債務其中哪一筆，寶恩公司是否清楚？）這我沒有問過寶恩公司」，被告土銀確實並未告知係沖抵500 萬元之債務。
（五）依被告土銀所提答證17，其自認原告金玉城公司業已繳納8,010,506 元。依被告土銀所提答證13新竹地方法院88年度訴字第589 號民事判決書主文：「被告應連帶給付原告新臺幣肆佰玖拾玖萬肆仟伍佰陸拾參元，並自88年5 月31日起至清償日止按年息百分之九點四五計算之利息」，寶恩公司既已於88年5 月31日前，已有清償借款500 萬元之本金，何以答證14、答證15卻仍記載尚欠500 萬元本金，顯與實際情況不符，而被告土銀現仍拒絕提出96年4 月4日以前寶恩公司及朕園公司關於償還上開500 萬元借款本金、利息之繳息收據資料，原告爰依民事訴訟法第342 條、343 條之規定聲請法院命被告土地銀行應行提出，惟，被告土銀自始均未提出，實有再命其提出之必要。附表一編號1 ，96.4.4繳納之200 萬元，土地銀行係列入還款（000-0000-00000-0-00 ）帳號自89.11.30至96.5.31 之扣繳利息、違約金（參照103 年3 月7 日土地銀行所提民事陳述意見狀證物9 及10-2即明），惟上開加總之金額僅為1,699,102 元，原告係繳納200 萬元，尚有餘額得扣抵本金，土地銀行並未加以扣抵，而土地銀行所提之答證17扣抵的利息、違約金又與上開資料並不相同，究竟何者為是，土地銀行自應就此提出為何有此差距，若被告土地銀行仍無法說明原告主張自應扣抵本金。附表一編號2 ，96.1
0.15繳納之20萬元土地銀行並未在答辯二狀所附「寶恩公司債權代償及出帳明細表」中扣抵，於答證17中亦無說明係扣抵本金抑或是利息，土地銀行自應就此提出為何有此差距。附表一編號3-8 之金額均係入（000-0000-00000-0-00 ）帳號，惟，土地銀行曾將其列入（000-0000-00000-0-00 ）之扣繳利息違約金（參照103 年3 月7 日土地銀行所提民事陳述意見狀證物9 及10-5即明），現又於答證17入（000-0000-00000-0- 00）帳號，土地銀行自應就此提出說明為何有此差距，原告主張應係扣抵（000-0000-00000-0-00 ）之扣繳利息違約金。
（六）末查同美公司公司代償積欠土地銀行頭份分行之金額明細表詳如附表二，其均係以匯款方式存入，附表二編號1 被告土地銀雖稱係清償完畢（000-0000-00000-0-00 ）帳號之500 萬元債務，其餘編號2-10均係償還3,500 萬元之利息、違約金及本金，惟，此部份既然為同美公司所否認，被告土地銀行亦應提出資料證明。依證二所載同美公司10
1 年3 月26日放款利息收據所載3,500 萬元之本金餘額已為33,638,500元（按此部份被告土地銀行答證17亦已自認有償還本金1,361,500 元），利息業已降為百分之3 ，豈會仍積欠土地銀行高達75,077,733元之金額（本金仍陳報為3,500 萬，利息33,564,521元，違約金6,513,212 元），退步言之，若認同美公司未再依約繳款，然其所繳納之上開金額，土地銀行究係如何抵充，均未見土地銀行舉出計算式加以證明。
（七）證人蔡菊蘭為被告土地銀行之員工其所為之證詞顯屬維護其公司，況依其所證述：關於卷五單據部分，以寶恩公司名義繳納部分都是手寫，手寫部分是否都是當時催收經辦寫的，寶恩公司繳款時確實認為係繳3,500 萬元之借款。
四、系爭寶恩塔興建之經過：
（一）鍾徐阿妹於79年4 月16日申請設置「私立慕恩塔」，後改名寶恩塔，並經由臺灣省政府社會處以80年7 月25日社三字第22783 號函同意設置，後由鍾徐阿妹召集當地人士組成寶恩公司，於83年11月9 日取得由苗栗縣政府核發之建照後，開始正式著手興建，惟於89年間因資金不足，承攬人互利營造股份有限公司（以下簡稱：「互利公司」）拿不到工程款而停止興建，余釧榮出售鋼筋給互利公司，也拿不到鋼筋的價金，此時寶恩公司董事鍾徐阿妹來遊說余釧榮入股寶恩公司，余釧榮為取回鋼筋價金，於89年3 月20日入股寶恩公司，而繼續興建，但其後還是因為資金不足，寶恩公司的股東也無力再投入資金，鍾徐阿妹又找來當時省農會理事長古源俊來接手，而於91年6 月8 日將寶恩塔及基地即系爭296 、355 、356 、357 地號土地等以
4 億5 千萬元出售給朕園公司，朕園公司接手後，由何恭進、古源俊等人主導，93年1 月16日取得使用執照。但上開4 億5 千萬元價金之頭期款1 千萬元支票嗣後並未兌現，經訴請本院判決確定（按寶恩公司為朕園公司之債權人，寶恩公司自得依民法第242 條代位朕園公司對第三人代位行使其權利），但仍未給付，其餘4 億4 千萬元亦未給付，寶恩公司並未取得分文價金。
（二）惟朕園公司還是資力不足，又欠上巨額債務，債權人互利公司、臺灣土地銀行、蘇懷遠等人於96年2 月間聲請法院拍賣寶恩塔及基地，鍾徐阿妹又來找余釧榮表示寶恩公司先前預售之塔位如未解決而被拍賣會被提告，不得已的情況下，寶恩公司原來股東的余釧榮、鍾徐阿妹、鍾萬嵩、林香惠、陳英河等5 人以500 萬元向何恭進買下朕園公司百分之70即700 萬股，另以1,500 萬元向第三人羅德寬買下其妻吳秀琴名下之百分之30股權即300 萬股，並積極處理朕園公司所留下龐大債務，其中清償上訴人蘇懷遠2,40
0 萬元、臺灣土地銀行200 萬元、互利公司3,000 萬元，寶恩公司將寶恩塔及基地出售何恭進、古源俊主導之朕園公司，非但未取得分文價金，反而背負巨額債務，又再以
500 萬元向何恭進買下朕園公司百分之70股權，以1,500萬元向第三人羅德寬買下其妻吳秀琴名下之百分之30股權，朕園公司其後於96年5 月17日申請改選董事、監察人，改由寶恩公司之股東經營朕園公司，但因何恭進、古源俊經營朕園公司期間，產生巨額債務且債務不清，股東們擔心後遺症，不敢再對朕園公司投入資金，乃於96年6 月15日另成立金玉城公司，來處理並代墊朕園公園的債務。又寶恩公司、朕園公司、金玉城公司之其他股東後來均無力再出資，只有余釧榮在不得已情況下，繼續出資墊付相關費用，故而由余釧榮擔任寶恩公司、朕園公司、金玉城公司之董事長。
（三）朕園公司於何恭進、古源俊經營朕園公司期間積欠蘇懷遠
9 千多萬元（其後發現係何恭進、古源俊與上訴人蘇懷遠共同偽造之債權，目前在苗栗地檢署偵辦中，參照下列第陸點之陳述），蘇懷遠係朕園公司9 千多萬元之債權人，且為同國集團之負責人，並為同國興業公司、同美建設公司之董事長，鍾徐阿妹透過古源俊之引介，而與蘇懷遠洽談合作經營寶恩塔事宜，條件談妥後，由余釧榮出面於98年7 月22日簽訂系爭合作協議書，由同美公司接手後本應依約（第2 條第4 項）繳納臺灣土地銀行之貸款本息，及支付相關費用，惟同美公司置之不理，仍由金玉城公司貸墊利息及相關費用，迄100 年4 月6 日本院通知拍賣，始自100 年5 月9 日起支付利息，但101 年3 月又以鍾徐阿妹不配合辦理變更興辦事業計畫負責人而不繳納，致遭臺灣土地銀行申請拍賣寶恩塔及基地，執行法院並於101 年10月18日下午3 時第一次拍賣，原告金玉城公司及朕園公司委由律師發函通知同美公司儘速處理，其收受後拒不處理，流標後執行法院再經多次定期續拍，金玉城公司及朕園公司先後七次委由律師發函通知同美公司儘速處理，同美公司均不為處理，致於102 年11月12日被拍定，並定於
103 年3 月5 日上午10時實行分配。
五、同美公司就本件拍賣之不動產356 號、357 號取得土地所有權係以詐欺及背信之方式取得，該所有權之權益歸屬應由金玉城公司及朕園公司取得：
（一）查金玉城公司及朕園公司於98年7 月22日與蘇懷遠同美公司簽訂合作協議書（系爭協議書) ，合作經營坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○號即重測前東興段958 之17、之11、之5 及948 之3 地號土地之寶恩塔。二筆土地上所興建門牌號碼為苗栗縣頁頭份鎮○○里0 鄰0000000號之納骨塔建物－建號35即重測前1850建號，以蘇懷遠、金玉城公司共同增資同美公司之方式合作經營寶恩塔。金玉城公司及朕園公司已依約履行系爭協議書之義務，並將寶恩塔及坐落土地過戶給同美公司，依系爭協議書第2 條第4 項約定「寶恩塔上之土地銀行所設定之抵押權及其所擔保之債權，及國稅局之債權，由同美公司董事會決定其處理方式」。換言之，同美公司應負責處理寶恩塔上之臺灣土地銀行所設定之抵押權及其所擔保之債權，及國稅局之債權，並由同美公司董事會來決定其處理方式。
（二）詎同美公司竟拒不按期給付貸款，致臺灣土地銀行以逾期清償為由，於101 年5 月間聲請執行法院拍賣系爭寶恩塔及其坐落之土地，金玉城公司及朕園公司受通知後，即委由律師於101 年5 月28日發函通知蘇懷遠及同美公司儘速處理，但蘇懷遠及同美公司並未處理，執行法院乃定訂於
101 年10月18日下午3 時第1 次拍賣，金玉城公司及朕園公司乃再委由律師於101 年10月5 日發函通知同美公司及蘇懷遠儘速處理，依系爭協議書第2 條第4 項約定同美公司本應按期給付債權人臺灣土地銀行之債務，同美公司應負責處理寶恩塔上之土地銀行所設定之抵押權及其所擔保之債權，卻拒不處理前開債務，任由臺灣土地銀行聲請法院拍賣前開不動產，而有違背其任務之行為，其後因未拍定尚未發生損害，臺灣土地銀行仍聲請法院繼續拍賣，金玉城公司及朕園公司乃於每次執行法院通知拍賣前委由律師分別於101 年11月9 日、101 年11月28日、102 年3 月
1 日、102 年6 月21日、102 年7 月24日、102 年8 月22日、102 年9 月26日、102 年10月28日、發函通知同美公司及蘇懷遠儘速處理，但同美公司及蘇懷遠均置之不理，迄102 年11月12為第三人鄭聚然拍定，致金玉城公司及朕園公司依約過戶給同美公司之系爭寶恩塔及其坐落之土地被拍定，而生損害於同美公司之財產及金玉城公司及朕園公司之利益，造成金玉城公司及朕園公司重大之損害，此部份業已對其提出刑事告訴現刻由新北地方法院檢察署偵查中。
（三）綜上所述，同美公司固就本件拍賣之不動產356 號、357號取得土地所有權，惟，其係依照金玉城公司、朕園公司所簽訂之系爭協議書，同美公司自始均未履行系爭協議書，故其取得系爭土地所有權即屬無據，亦有詐欺之情事，本件亦以對其提起詐欺之告訴，為此同美公司即無以所有權人之身分，其自不應以所有權人之身分取得發還債務人款項37,983,276元之權利。
六、同美建設開發股份有限公司就本件拍賣之不動產並無法定抵押權存在：
（一）按「當事人對於法定抵押權及債權之發生或存在有爭執時，聲請拍賣抵押物之債權人應提起確認之訴，以確定其權利之有無」、「至於所謂法定抵押權既非如設定抵押權，得逕依國家機關作成之登記文件證明抵押權及債權之存否，雖經債權人釋明，但其證明力與登記之公信力不能作同一解釋，除債務人或第三人未發生爭執外，不能謂關於抵押權及債權形式上之存否，當事人間已無可爭執，而法院可逕依非訟事件程序辦理。故債務人或第三人就抵押權或債權如有爭執時，仍應由債權人提起確認之訴」最高法院85年度臺抗字第284 號、57年度臺抗字第305 號判決要旨闡釋甚明。
（二）次按「民法第758 條第1 項、第759 條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。是以修正前民法第513 條所稱之承攬人法定抵押權，固不待登記即生效力，然依法律行為移轉該法定抵押權之處分行為，仍須先為法定抵押權登記後，再經該法定抵押權之移轉登記完訖，始生其物權移轉之效力。」最高法院99年度臺上字第1016號判決要旨闡釋甚明。
（三）查訴外人互利公司之承攬報酬債權對系爭建物有系爭法定抵押權存在，然該法定抵押權迄未經登記，則互利公司將該法定抵押權擔保之債權讓與同美公司，因該法定抵押權未經登記而不得移轉，系爭法定抵押權即不能併同移轉登記予同美公司，依上說明，同美公司受讓之債權自無優先受償之權利。
（四）原告自始均否認同美公司就本件拍賣之不動產有法定抵押權存在乙事，而同美公司自始均無法提出原始債權文件供查明其是否真有法定抵押權存在，縱使其有提出該文件，原告亦否認該文書係屬真正，揆諸上開裁判要旨，對於法定抵押權及債權之發生或存在有爭執時，聲請拍賣抵押物之債權人應提起確認之訴，以確定其權利之有無，本件同美公司迄未起訴經法院之實體判決確認其就42,599,522元有法定抵押權存在，為此同美公司即無法定抵押權存在，其自不應以債權人之身分參與本件執行並主張有優先受償之權利。
（五）退步言之，若認其有法定抵押權存（純屬假設，非表自認）原告亦抗辯依民法第883 條、第880 條規定，該法定抵押權已因除斥期間經過而消滅，該法定抵押權所擔保之工程款債權，其請求權已因時效消滅，且於時效完成後已逾5年，依前開條文規定，其法定抵押權應已消滅。
七、被告蘇懷遠參與分配之債權並非真正：
（一）鍾徐阿妹於79年4 月16日以個人名義申請設立「私立慕恩塔」（後改名寶恩塔），於83年11月9 日以寶恩公司取得建照執照開始興建，於89年因資金不足招攬余釧榮於89年
3 月20日成為股東並擔任董事長。但因資金不足積欠營造廠商工程款無法再繼續施作，故透過鍾徐阿妹之介紹，於91年6 月8 日以1 億5 千萬元及承受寶恩公司之前貸款及已出售之1 萬5 千個塔位之代價將寶恩公司全部之個人股權、公司資產等出賣由古源俊為實際負責人，何恭進為登記負責人，羅德寬為總經理之朕園公司，並將股份、資產等登記於朕園公司或個人名下，由朕園公司負責繼續未完成之工程，並負責清償寶恩公司之前一切欠款，此時方有如證三之買賣契約書，並有以朕園公司名義與施作寶恩塔之營造廠商即互利公司所簽立之工程協議書，由當時實際負責朕園公司之古源俊、羅德寬代理何恭進簽立。當時何恭進應係古源俊之人頭而已。
（二）唯古源俊、羅德寬、何恭進等人以個人及朕園公司名義取得寶恩公司股權及資產後，於91年12月14日向威力國際開發股份有限公司取得新北市○○區○○路○○○ 號4 樓之1、之2 、之3 、之5 、之6 、之7 房屋及基地，並以此等房地向土地銀行貸款4,950萬元。
（三）又古源俊與何恭進與被告蘇懷遠為圖不法利益故為通謀虛偽，以朕園公司及古源俊為發票人，91年11月29日為發票日，金額2,475 萬元及69,932,800元之本票二紙，持向本院聲請支付命令並確定，致朕園公司無由背負94,682,800元債務之損失，被告蘇懷遠並執此執行名義聲請參加對朕園公司之強制執行程序（苗栗地方法院94年度執字第1061
5 號執行事件，當時係由互利公司及土地銀行聲請強制執行）。後原告法定代理人余釧榮於96年1 月4 日經朕園公司董事會同意以500 萬元代價買得原朕園公司負責人即何恭進所有之朕園公司百分之70股份成為朕園公司負責人，並以個人名義以9,380 萬元買斷法定抵押權人互利公司之法定抵押權及所擔保之債權；然被告蘇懷遠仍持該強制執行事件持續聲請拍賣朕園公司等之前述資產，余釧榮等恐遭該等資產遭拍賣，迫於無奈之下於96年7 月11日以寶恩公司及朕園公司名義與被告蘇懷遠達成協議，由二家公司償還被告蘇懷遠1 億零800 萬元，並同意設定抵押權予被告蘇懷遠。
八、就被告蘇懷遠涉嫌共同背信、偽造文書部分：
（一）朕園公司於91年11月29日前，與被告蘇懷遠間並無任何金錢借貸關係存在：如前證二十原告朕園公司所買受之房屋係91年10月11日辦理第一次登記，第一次之登記名義人為長昇鴻建設股份有限公司，一個月後91年11月13日即因買賣原因移轉登記予威力國際開發股份有限公司（以下簡稱：「威力公司」），威力公司又於一個月後之91年12月14日以買賣登記與朕園公司，此有證二十一可稽。則朕園公司支付價金亦是應支付予威力公司，與被告蘇懷遠何干？
（二）再者，當時朕園公司帳戶內毫無資金，如何有資金可以給付威力公司購屋價款？顯然當時威力公司將證二十之房地過戶與朕園公司之理由絕非因買賣，而是另有他由。
（三）況果如被告蘇懷遠所述，該房地之買賣價款係6993萬2800元故簽立同額本票，則：有無給付自備款？如何給付？既然是買賣房地，買受人僅有支付價金義務，為何又要簽立另紙2475萬元之本票？如係利益，又係何種利益？如何計算利益？朕園公司僅是買賣房地只有給付價金義務，為何要給付被告蘇懷遠除價金外之何種利益？又參被告蘇懷遠於證二十六之筆錄所載，買賣本金係6993萬2800元，則證二十所指房地價值應以萬元計，何來2800元之尾數？又被告蘇懷遠係借不動產供朕園公司為擔保品向銀行質押借貸，何來利息？有果為借貸，亦應為借款6993萬2800元為本金，以年息百分之12計算，自91年11月29日至92年6 月30日約7 個月之利息約4,895,296 元（69,932,800×0.12×
7 ÷12＝4,895,296 ），本利不過係74,828,096元，何必要簽立2,475 萬元之本票？果為買賣房地，則當時朕園公司毫無資金，連設立公司之資本額均是借貸而來，隨又還人，並無能力給付自備款，為何被告蘇懷遠基於何種考量仍然要出賣系爭房地與朕園公司？如前述，買賣成立當時朕園公司並無任何資金，則被告蘇懷遠將可貸款4,950 萬元之房產移轉過戶與朕園公司後，任由朕園公司持之向土地銀行貸款4,950 萬元後，由古源俊完全支配該4,950 萬元，並無一分錢給付被告蘇懷遠，而被告蘇懷遠從移轉房地開始之91年12月14日起至取得支付命令之94年1 月前之二年期間，均無向被告古源俊要求將朕園公司之資產設定以供期擔保，實難認被告古源俊與被告蘇懷遠間有任何金錢借貸關係存在。
（四）又參羅德寬於100 年8 月20日至告訴人負責人余釧榮辦公處所索款時對談譯文可知，案內房地係被告蘇懷遠為感謝時為合作金庫監察人之古源俊協助其辦理貸款22億所給付之報酬，古源俊與被告蘇懷遠間根本並無任何借貸關係存在。而該二紙共94,682,800元之本票根本係古源俊與被告蘇懷遠間相互通謀，由何恭進以朕園公司負責人身份及古源俊名義虛偽開立。查被告蘇懷遠於93年11月26日持以聲請支付命令，並於94年3 月28日確定；對照時間，當時朕園公司正為土地銀行及互利公司聲請強制執行，原告寶恩公司向朕園公司請求給付買賣契約所約定之頭期款1,000萬元判決係於93年7 月8 日確定，顯然古源俊恐當時之朕園公司資產遭強制執行而無所利得，故與何恭進、被告蘇懷遠共謀虛開本票，由被告蘇懷遠持以聲請支付命令，使執行非訟程序之法院人員陷於錯誤而核發支付命令，古源俊、何恭進故意不為異議而使確定，致朕園公司遭受之94,682,800元之損失。故認被告蘇懷遠與古源俊、何恭進共犯刑法第216 、214 之行使使公務員登載不實罪、刑法第342 條之背信罪。
（五）古源俊及何恭進所簽發與被告蘇懷遠之本票二紙係事後通謀簽發，說明如下：參被告蘇懷遠所聲請支付命令之聲請狀可知（參證二十三），其所憑證據即證二十二之本票二紙，發票日時間係載91年11月29日，然當時前述證二十之房地均尚未完成過戶，為何簽發本票？又該本票二紙所載之發票地址係「苗栗縣○○鎮○○路○○○ 號10樓」發票日係91年11月29日，唯參朕園公司係91年7 月23日設立登記，公司登記地址係「臺北縣中和市○○路○段○○○號三樓之一」，朕園公司91年7 月23日設立之後至91年底前並無在苗栗縣○○鎮○○路○○○ 號10樓有何營業行為（因91年12月26日才取得4,950 萬元之銀行貸款），何恭敬為何會填載發票地址係苗栗縣○○鎮○○路○○○ 號10樓？又參被告蘇懷遠之支付命令聲請狀所載之朕園公司地址係「臺中市○○路○段○○○號八樓之三」，該地址又係從何而來？本票所載朕園公司地址係「苗栗縣○○鎮○○路○○○號10樓」，則支付命令聲請狀上為何不載該址？又依被告蘇懷遠於93.12.14之陳報狀載係「朕園公司地址變更為臺北縣中和市○○路○段○○○號三樓之一」，然朕園公司自設立時起至被告蘇懷遠聲請支付命令時」並無變更公司登記地址，何來變更地址之說？按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。此觀之民事訴訟法第521 條自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力（最高法院91年度臺簡上字第29號裁定意旨參照）。又參該支付命令（93年度促字第13272 號）之送達證書所載朕園公司送達地址係「臺北縣中和市○○路○段○○○號三樓之一」，唯依該送達證書所示，支付命令係送達予「與朕園公司同一公司」之「同億建設股份有限公司之受僱人邱玉惠」。查朕園公司與同億建設股份有限公司並非同一公司，邱玉惠亦非朕園公司之受僱人，該送達並非合法。經查「同億建設股份有限公司」之法定代理人係江高照，與被告蘇懷遠同為同美公司之股東，而當初朕園公司之設立即是由江高照所介紹會計師事務所辦理設立事宜，朕園公司之帳戶中亦有轉帳入江高照戶頭，更證明其等通謀虛偽開本票之事實。
（六）按參照最高法院48年臺上字第887 號判例、最高法院81年臺上字第2372號判決、最高法院91年臺上字第273 號判決及95年臺上字第1695號判決要旨，抵押權人主張確有抵押權債權存在，自應就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，亦即就抵押債權確定日前債權存在之事實負舉證責任。查被告蘇懷遠與古源俊、何恭敬、羅德寬於91年11月29日分別簽立以朕園公司及古源俊為發票人、面額為2475萬元、69,932,800
元 ，合計為94,682,800元之本票兩紙，蘇懷遠並執上開本票向本院請求逕行核發債權憑證，嗣後，於94年間更以此債權憑證執行寶恩公司移轉登記予古源俊等人之不動產及建物（案號：苗栗地方法院94年度執字第10615 號強制執行事件），寶恩公司迫於無奈，遂於96年7 月11日與蘇懷遠簽訂清償協議書，由寶恩公司與朕園公司以108,000,
000 元與蘇懷遠和解，而迄今寶恩公司業已支付2,400 萬元予蘇懷遠，查蘇懷遠與古源俊、何恭敬、羅德寬等人明知並無借款94,682,800元予朕園公司之事實，卻與古源俊、何恭敬、羅德寬共謀開立合計為94,682,800元之本票兩紙，即以詐術要詐取朕園公司之資產及從寶恩公司所移轉予古源俊、何恭敬、羅德寬之土地及建物取得利益，就此犯罪事實，蘇懷遠與古源俊、何恭敬、羅德寬等人係屬共犯關係，致使寶恩公司與朕園公司受有重大之損害，本件原告寶恩公司業以上開訴外人古源俊、何恭敬、羅德寬與被告間所成立之前揭虛偽債權而構成之詐欺罪嫌，向臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官提出告訴，現刻由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以該署101 年度他字第591 號、併10
1 年度他字第975 號、併102 年偵字第134 號（荒股）偵查中。
（七）按「確定給付判決之效力，不及於為該判決訴訟標的以外之法律關係及為該判決當事人以外之第三人。債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，所謂支付命令與確定判決有同一之效力，僅法院與該督促程序當事人間在其他訴訟事件應受該支付命令內容之拘束而已，如非該既判力所及之第三人，並不受該確定支付命令內容之拘束。乃原審謂系爭支付命令因債務人戊○○並未提出異議已告確定，即與確定判決有同一之效力，即系爭支付命令就戊○○應加倍返還債權人即甲○○等四人買賣價金共計二千二百四十八萬元既有既判力，上訴人即不得再事爭執並據以論斷上訴人否認該系爭支付命令所載債權不存在之主張為不可採，已屬可議」，最高法院96年度臺上字第1538號判決要旨闡釋甚明。從而，原告一再主張朕園公司與被告蘇懷遠間並無任何金錢借貸關係存在，被告蘇懷遠參與分配之債權並非真正，揆諸上開判決要旨鈞院自應審酌被告準備書二狀第肆點之抗辯及參照灣苗栗地方法院檢察署10
1 年度他字第591 號、併101 年度他字第975 號、併102年偵字第134 號（荒股）之偵查結果。綜上所述，被告蘇懷遠固提出其為第2 順位抵押權人之證明，惟其參與分配之債權並非真正，被告蘇懷遠自不得分配，請鈞院明鑒。
九、爰聲明：
（一）系爭分配表1 之次序4 即被告土銀第1 順位抵押權（優先）債權利息9,077,733 元，及分配表表2 之次序7 （表1分配不足、優先）債權原本9,077,733 元應予剔除，不列入分配。
（二）系爭分配表表1 之次序7 即被告同美公司之發還債務人款37,983,276元及表2 次序6 ，法定抵押權（優先）債權原本42,599,522元，應予剔除，不列入分配。
（三）系爭分配表表2 之次序3 、次序8 ，即被告蘇懷遠之執行費754,463 元，第2 順位抵押權（優先）債權原本94,682,800元及利息117,977,363 元、違約金22,829,709元，應予剔除，不列入分配。
（四）原分配表表1 於剔除前項聲明所指之債權及分配金額後，原分配表1 次序4 、次序7 之分配金額合計47,061,009元（9,077,733+37,983,276），應重新分配製作執行金額分配表，由分配表表1 之次序6 即余采緹再受分配47,061,009元。
（五）系爭分配表表2 於剔除第一項聲明所指之債權及分配金額後，系爭分配表表2 之次序3 、次序6 、次序7 、次序8之分配金額合計47,020,526元（754,463+42,599,522+9,077,733+16,485,722 ），應重新分配製作執行金額分配表，由系爭分配表表2 之次序9 即金玉城公司再受分配47,020,526元。
貳、被告同美公司及被告蘇懷遠答辯聲明及意旨略以：
一、有關原告起訴狀第3 頁所敘述之寶恩塔興建過程，其中僅蘇懷遠借貸朕園公司，及余釧榮與鍾徐阿妹出面與蘇懷遠，同美公司簽訂合作協議書之部分原告不否認，其他之陳述皆與事實不符且無證據證明，被告否認之。
二、同美公司部分，並無強制執行法第14條之異議事由：
（一）原告主張同美公司未依約繳納土地銀行之貸款，致使寶恩塔遭到土地銀行申請拍賣。然查事實上為同美公司於98年
7 月22日簽訂合作協議書後，即依約履行，除出資6,000萬購買互利公司之法定抵押權外，另出資2,000 餘萬辦理後續工程。然寶恩公司於91年6 月8 日，將有關寶恩塔之所有權利義務轉讓朕園公司所有，自包含申請人之權利。然寶恩公司向苗栗縣政府送件之申請人，竟為以股東鍾徐阿妹個人名義為之，而鍾徐阿妹現為金玉城公司及朕園公司之董事，被告於簽訂四方合作協議書，並不知申請人之名義非朕園公司，於近日寶恩塔接近完工，欲申請啟用執照時方得知此一事實。而同美公司要求鍾徐阿妹配合辦理，鍾徐阿妹竟要求另行增加同美公司之股份方願配合。同美公司不得已於101 年4 月24日起訴主張金玉城公司與朕園公司未依約履行而解除契約，現以臺灣高等法院102 年度上字801 號民事案件審理中，同美公司既已主張解除契約，自無債務不履行可言，且與異議之訴無關，而為解除契約後回復原狀之問題。
（二）依強制執行法第14條規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，原告主張同美公司取得拍賣之不動產35
6 、357 號土地為依詐欺與背信之方式取得。如前所述，同美公司有何詐欺與背信之事實可言，殊難理解；且同美公司簽訂合作協議書後支出之費用近9,000 萬，同美公司實為受金玉城公司詐欺出面購買法定抵押權之受害人。且退萬步言，「縱」同美公司有詐欺與背信之事實，依原告起訴之事實觀之，其符合強制執行法第14條之何款事由，未見原告說明。
（三）同美公司取得不動產356 、357 號土地乃因雙方之合作協議書所取得，原告亦不否認。被告取得該分配款有何違反強制執行法第14條之事由可言。實則余采緹所取得之土地分配款，乃因依原證10號之合作協議書第二條3 之約定，本應由朕園公司過戶予同美公司。然因該地目為水利地不得過戶為法人所有，故朕園公司之負責人余釧榮將其借名登記為余采緹所有；實則余采緹根本無任何權利分配任何款項，更遑論提出異議之訴。此點由原告所陳述之過程中，無一語與余采緹有關，或提及其取得土地之原因甚明。
三、同美公司對系爭之不動產有法定抵押權之存在：
（一）依原告起訴狀第3 頁所陳述之「寶恩塔興建之經過」，其中自認寶恩公司積欠承攬人互利公司工程款，則互利公司對系爭建物寶恩塔自有法定抵押權之存在無疑。而其後雖寶恩塔移轉於朕園公司，法定抵押權自仍存在於系爭寶恩塔。
（二）而原告所提之原證10號合作協議書，其中第二條1 之約定即載明以不超過7,200 萬元之範圍，共同購買互利公司所擔保之債權。則金玉城公司為該合作協議書之當事人，若金玉城公司否認互利公司之法定抵押權，焉可能簽訂合作協議書共同購買互利公司之法定抵押權。至於原告所稱同美公司無法提出債權原始文件云云，查同美公司之法定抵押權乃由互利公司購得債權及擔保之抵押權，債權之認定乃依互利營造94年執良字10615 號執行事件中之債權文件為認定。
（三）原告抗辯同美公司法定抵押權擔保之債權罹於時效，查金玉城公司於98年7 月22日簽訂合作協議書，即屬對互利公司債權之承認行為，其時效自應自彼時重新起算。則依民法880 條之規定，同美公司自仍得實行抵押權。
四、有關蘇懷遠之債權部分：
（一）依98年7 月22日簽訂合作協議書第三條1 之規定，明訂以蘇懷遠對朕園公司之債權為出資之一部，則顯然金玉城公司承認蘇懷遠之債權。且如前述，寶恩公司並無權利保護之必要，金玉城公司聲明異議之範圍並不及蘇懷遠之債權而不得於異議之訴主張。而余采緹根本僅為借名登記人，與本事件毫無利害關係，亦為無權利保護之必要。
（二）查蘇懷遠借款予朕園公司部分，乃為朕園公司向蘇懷遠借款時，蘇懷遠提供不動產6 筆供朕園公司自行運用，而由朕園公司開立本票二紙作為借款之本金及利息之擔保。此點由被證6 號移轉不動產之事實可證。原告對此實知之甚詳，余釧榮於臺灣臺北地方法院98年偵字1239號，互利公司告訴其詐欺時，蘇懷遠即提出被證6 號之資料，該卷宗亦經臺灣高等法院102 年度上字801 號調卷而經金玉城公司閱卷，仍執不實之事實提出分配表異議之訴，其顯為延滯被告受償甚明。
（三）另他件金玉城公司與蘇懷遠之訴訟中（臺灣高等法院102年度上字801 號解除契約事件）中，朕園公司彼時（借款時）之負責人何恭進到庭證稱，朕園公司確有向蘇懷遠借款之事實。查依民法474 條規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸」，同法479 條規定：「借用人不能以種類、品質、數量相同之物返還者，應以其物在返還時、返還地所應有之價值償還之」，故雙方符合借貸契約之成立要件無疑。退步言，縱認為不完全符合，亦有類推適用之餘地。
五、被告土銀及抵充順序部分：
（一）對被告土銀所提出之「繳納金額」部分無意見，但爭執被告土銀對清償之計算方式。
（二）被告土銀主張同美公司所清償之款項中，有1,358,661 元為清償另筆寶恩公司於86年間之500 萬元借款；故該筆借款於100 年5 月9 日辦理銷帳云云。然查由同美公司之連帶保證書及分期償還債務切結書，同美公司所保證之債務皆載明為3,500 萬元之相關債務，並未涉及土銀所謂之另筆寶恩公司於86年間之500 萬元債務。故同美公司所依契約繳交之款項自為清償該3,500 萬元之用，而不得由被告土銀擅自主張為清償所謂之另筆借款。且同美公司根本未有任何契約或法律上之義務清償被告所主張之500 萬借款。土銀所辯自不足採。土銀仍顛倒是非強指同美公司有擔保另案債權云云，顯為無稽。若同美公司確有承擔500 債務之合意，依銀行證償作業程序焉可能未簽定任何書面協議。
（三）依民法881 之2 條規定：「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同」，而該條於96年3 月28日訂定之立法理由第3 項前段載明「關於最高限額之約定額度，有債權最高限額及本金最高限額二說，目前實務上採債權最高限額說（最高法院75年11月25日第22次民事庭會議決議參照），觀諸外國立法例日本民法第398 條之3 第1 項、德民法第1190條第2 項、我國動產擔保交易法第16條第
2 項亦作相同之規定，本條爰仿之。於第2 項規定前項債權之利息、遲延利息或違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，始得行使抵押權」，而被告設定之最高限額抵押權金額為6,600 萬，其所擔保之債權本金不論為3,50
0 萬或包含所謂另案之500 萬，被告於分配表上優先受償之金額應不得逾6,600 萬。縱土銀主張其對債務人寶恩公司之債權超過6,600 萬，其於部分亦應屬普通債權，而非優先債權。而土銀之債權依分配表記載，其所分配之金額為75,118,353元，其超過6,600 萬之部分本應為一般債權，同美公司僅對4,214,664 元認為應剔除，並未對土銀之一般債權主張。
（四）土銀之分配金額，顯為依土銀於102 年11月20日債權計算書所計算之金額。參照土銀於102 年11月20日債權計算書，其中利息部份，土銀主張利息自91年8 月6 日計算至10
2 年11月13日。蘇懷遠於收受分配表後，即於103 年2 月19日具狀聲明異議，土銀陳報之債權計算書，其利息及違約金之起日為91年8 月6 日，91年9 月7 日，92年3 月7日。然於蘇懷遠聲明異議後陳報之試算表，土銀卻將利息及違約金之起日更改為90年6 月25日；其後復主張將500萬債權列入分配云云。查對分配表之異議，依強制執行法39條第1 項規定：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」，同法41條第3 項：
「聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」，而強制執行法39條第1 項之異議，自包含債權人對自己債權金額之部分。土銀於蘇懷遠聲明異議後陳報之試算表，將利息及違約金之起日更改為90年6 月25日，自應主張將該起算日及金額重新計入分配表，另應包含所謂500 萬之債權；若未列入時亦應聲明異議並依法提出分配表之訴。土銀既未踐行強制執行法之相關程序，自不得於訴訟程序中主張，而應生強制執行法第39、41條之失權效果。
（五）退萬步言，縱依土銀所辯，然同美公司於100 年8 月起繳納之每月30餘萬中，亦有194,500 元為清償3,500 萬元之本金，則土銀之本金自應剔除1,556,000 元（100 年8 月29日自101 年3 月26日同美公司每月繳納39萬餘元，共8個月。198,333 ×8 ＝1,556,000 元) 。縱再依土銀所辯，其分配表之債權申報利息起算日為91年8 月6 日，及因扣除同美公司繳交之4,534,967 元。則90年6 月25日至91年8 月6 日共13.3個月之利息以年息百分之8.5 計算，亦為3,297,292 元，土銀亦應至少剔除1,237,675 元。若如土銀所辯，同美公司第一筆款項1,358,691 元為清償另案借款，則亦與土地銀行所自行扣除90年6 月25日至91年8月6 日之利息違約金不能吻合。足見土銀恣意將同美公司之清償隨意主張，仍以受償之本金及利息申報債權。
（六）證人葉菊蘭之證詞顯為迴護公司之詞，並不可採。此點觀之同美公司之前負責人王文杰與證人劉靚薇於本院103 年度訴字119 號之陳述甚明。其中王文杰陳述與土銀簽約時已離職，根本不清楚有500 萬債權乙事。劉靚薇亦陳述不知有500 萬債權，其匯款皆根據土銀提供之帳號及金額匯入。查土銀自認其催收時會於內部轉為其他帳號，此帳號表示何筆借款，則金玉城公司或同美公司還款時，皆依土銀提供之帳號匯入，無從區分為清償何筆債務。今土銀即將同美公司之還款，任意主張為他筆還款或清償利息或本金，其主張顯不足採，自應扣除同美公司及金玉城公司代債務人清償之金額。
（七）有關同美公司之繳款抵充順序部分，土銀主張依答證18號第7 條之規定，同美公司並無意見。然依答證3 號之分期償還切結書，土地銀行同意分180 期清償，而依被證9 號土銀代理人於他案筆錄自稱，同美公司每期繳款中，有194,500 元為繳納本金。則應扣除償還之本金後，其餘之金額方依答證18號第7 條之規定抵充順序。
（八）有關土銀之答證18號「授信約定書」，土銀主張為3,500萬借款之補充約定，即包含同美公司願承擔500 萬元債務之意。然查該「授信約定書」為與銀行往來需先簽立之約定書，即表示同意約定書條款之意。此觀諸該「授信約定書」為一定型化契約，且於最後「聲明事項」載明審閱期間，足證該「授信約定書」僅為同意借款條件之約定，與擔保之金額無設。且「授信約定書」無任何同美承擔500萬之文字記載，土地銀行若主張「授信約定書」包含同美承擔500 萬債務，請其說明依「授信約定書」何條款之約定。
六、爰聲明駁回原告之訴。
叁、被告土銀之答辯聲明及陳述意旨：
一、本案為擔保貸款由原告寶恩公司提供土地4 筆設定最高限額抵押權6,600 萬元後，向土銀借款500 萬元（原帳號0000-000-0、催收帳號0000-000-0、呆帳帳號0000-000-0）及3,50
0 萬元（原帳號0000-00-0 、催收帳號0000-000-0、呆帳帳號0000-000-0），用以建造寶恩塔，因無力清償，由朕園公司承接債務續行清償，以確保所有權避免遭拍賣，並將完成後之建物另設定第二順位最高限額抵押權6,600 萬元予土銀（第一順位國稅局），以確保債務之全數清償。後又與蘇懷遠、金玉城公司及同美公司等四方協議合作，將擔保物過戶予同美公司，且由同美公司負責清償抵押權所擔保之土銀債權及國稅局欠稅。同美公司依協議續行清償債務，由於公司改組負責人更換後即毀約，未再續行繳款，合作協議失敗，另又於100 年9 月27日與土銀簽立分期償還債務切結書、連帶保證書及授信約定書，內容約定負責清償抵押權所擔保之結餘債權即本金3,500 萬元及自90年6 月25日起之利息、違約金及墊付費用，併自100 年8 月25日起分180 期平均攤還，且對被保證人向債權人土銀訂定所有契據約定悉予承認，不另於該契據簽章，並同意拋棄先訴抗辯權，如未依分期償還辦法按期清償，則回復為原約定之利率計算利息、違約金，並對減免之利息及違約金仍應全數償還。
二、朕園公司依連帶保證書之約定應負責清償：（一）本金3,50
0 萬元及自89年7 月25日起至清償日止之利息、違約金；（二）本金500 萬元及自89年10月31日起至清償日止之利息、違約金。朕園公司自始至100 年1 月止共計繳納8,010,506元。依據民法第322 條第2 項規定: 清償人不為抵充之指定者，如債務已屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充; 擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充;獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充之。茲因500 萬元之利率百分之9.45，高於3,500 萬元之利率百分之9.375 ，故優先清償500 萬元部分。另按授信約定書第7 條約定不足清償全部債務時，依墊付費用、利息、違約金、本金之順序抵充之。根據計算本金4,483,835 元（500 萬元部分）及自89年10月31日起至清償日（100 年5 月9 日）止之合計債權金額為9,273,700 元，於朕園公司清償5,494,987 元及同美公司清償1,358,661 元合計清償6,853,648 元後，為獎勵自動清償行為即予以結清銷戶，本債權未再列入分配表分配。
朕園公司所有清償金額扣除5,494,987 元後，結餘2,515,519 元，用以清償3,500 萬元債權，其中墊付費用372,888 元，及每月247,917 元之利息，僅可清償至90年4月18日，原告朕園公司所有清償之金額已全數用盡，尚不足本金3,500 萬元及自90年4 月18日起至清償日止之利息及全部之違約金，且答證20表格關於繳款人、繳款日期、繳款金額等欄位均經他造認為正確無誤，且不爭執，竟仍主張被告土銀重覆求償，而請求剔除部分分配金額，實屬無理，應予駁回。
三、同美公司於取得擔保物寶恩塔所有權後，依合作協議書約定，應續行清償國稅局之欠稅及土銀抵押權所擔保之債權，遂於100 年5 月起即逕自匯入1,358,661 元結清500 萬元債權，又於6 、7 、8 共3 個月續行朕園公司先前與土銀和解之還款條件，分別每月匯入238,000 元。後竟辯稱不知有500萬元債務責任，依當時同美公司與土銀並無簽定任何清償契約，卻持續匯入款項，足證是在履行合作協議書之約定，故狡辯之詞，實難服眾。且取得擔保物所有權，竟辯稱只對該物抵押權所擔保之部分債權3,500 萬元負責，依一般實務有違常規。另匯入收據上明列有帳號、戶名及金額，與後來簽訂之分期償還債務切結書內容顯著不同，竟毫不質疑，有違常理。如今合作協議失敗，經營權盡失，竟否決先前所有協議，對繳款帳號及清償對象有所異議，實欠公允，亦失厚道。綜上所述，再再足以證明同美公司知悉500 萬元之債務，且同意逕自代為清償，故辯稱不知有500 萬元債務責任，顯不足採信。
四、同美公司自始至101 年3 月止共計繳納4,534,967 元。扣除墊付費用3,220 元及1,358,661 元（即500 萬元債權之餘額）後，尚結餘3,173,086 元, 用以清償3,500 萬元自90年4月18日起至91年5 月14日止每月247,917 元之利息，同美公司所繳納之金額就已全數清償完畢。尚不足本金3,500 萬元及自91年5 月14日起至清償日止之利息及全部之違約金，依原約據約定，利息已不足受償，故本金未獲任何清償。以上所述，被告土銀主張以本金3,500 萬元，暨利息、違約金自91年8 月6 日起算至清償日，列入分配表分配，應無不當，且答證20表格關於繳款人、繳款日期、繳款金額等欄位亦經同美公司認為正確無誤，且不爭執，其中並無所稱分配表金額重覆求償或漏列之情形，故請求剔除分配表部分金額，實屬無理，應予駁回。
五、依民法第873 條，抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得之價金而受清償。本案為拍賣抵押物強制執行事件，經本院100 年度司拍字第40號裁定確定，本案擔保物所擔保之債權總金額為36,331,528元，即本金3,500 萬元及1,331,528 元（500 萬元之本金餘額）兩筆債權，故他造縱使選擇清償其中任何一筆債權，皆在抵押權所擔保合法有效之債權範圍內。故原告對償還其中之債權對象提出質疑，毫無意義。
六、另依民法第881 條之2 規定，最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項權利之利息、延遲利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。本案執行標的物，土地部分於84年9月20日由義務人寶恩公司設定最高限額抵押權6,600 萬元予土銀，建物部分則於96年11月14日由義務人朕園公司設定第二順位最高限額抵押權6,600 萬元予土銀（第一順位國稅局），繳清欠稅後國稅局塗銷設定，亦即土銀於土地及建物上分別擁有6,600 萬元之第一順位最高限額抵押權，故分配表於土地部分優先受償6,600 萬元後，不足分配的債權於建物部分仍享有優先受償之權利，應於法有據，無庸置疑。
七、爰聲明駁回原告之訴。
丙、本院之判斷
壹、由前述程序部分所述可知，本件實體部分，僅需審認系爭分配表關於被告土銀之部分，且原告金玉城公司僅能對系爭分配表2 關於被告土銀之部分、原告余采緹僅能對系爭分配表
1 關於被告土銀部分提出分配表異議之訴，其餘原告分配表異議之訴均因欠缺起訴要件、欠缺權利保護必要性而應予駁回。
貳、原告主張略以：被告土銀就系爭3,500 萬元執行債權之利息，已由原告金玉城公司自96年4 月4 日至100 年1 月25日期間，代為繳納4,822,586 元，另被告同美公司自101 年1 月間至101 年12月間，共計代繳4,214,664 元等語（見本案卷一第5 、6 頁）。被告土銀則抗辯：原告金玉城公司所繳款項，係抵充被告土銀系爭3,500 萬元執行債權於90年7 月間至91年7 月間之利息，尚有不足（見本案卷四第130 頁），而系爭分配表之利息，既係自91年8 月6 日起算，故並未列入，而被告同美公司之上開繳款，則係代償原告寶恩公司所積欠之另筆系爭500 萬元本票借款本息及違約金，而該500萬元本票借款本息及違約金，並未列入系爭分配表等語（見本案卷一第287 頁）。本院自應審認上開資金流動之情形是否屬實，及其流動之目的為何？究係清償系爭分配表所示被告土銀之系爭3,500 萬元執行債權本息、違約金，抑或另筆系爭500 萬元本票借款本息、違約金？或係包括清償上開何筆借款於何期間之本息、違約金？
叁、經查：
一、按「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明」，最高法院著有28年上字第1920號民事判例，可資參照。次按：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院著有17年上字第917 號民事判例，可資參照。
經查：原告3 人及被告同美公司，既均自承：原告寶恩公司曾積欠被告土銀系爭分配表之系爭3,500 萬元執行債務，以及另筆系爭500 萬元本票消費借貸債務等事實，僅主張一部清償系爭3,500 萬元執行債務之本息、違約金，自應對上開兩筆債務各自有何清償之事實，舉證以實其說，縱被告土銀所主張清償之情形或有疵累，原告及被告同美公司仍不能解免於上開舉證責任。
二、被告土銀主張：系爭分配表所示原告寶恩公司對被告土銀之系爭3,500 萬元執行債務，及另筆系爭500 萬元本票借款債務，各有如本案卷一第295 頁所示之原始帳號、轉催收帳號、轉呆帳之帳號3 帳號等語，此為原告及被告同美公司所不爭執（見本案卷四第123 、124 頁），並與原告所提放款利息收據、收入傳票、入帳單、匯款單（見本案卷一第23至39頁、第303 至316 頁）、客戶往來帳戶查詢（見本案卷一第
246 頁、本案卷四第37至39頁）及被告同美公司、被告蘇懷遠所提匯款回單、收入傳票（見本案卷四第138 至146 頁）所載帳號相符，故應堪信為真實。
三、被告土銀主張：答證17之表格（見本案卷四第164 、165 頁）各筆給付款項所抵充之項目，係原告寶恩公司確實履行如本案卷一第292 頁所示分期償還債務申請書所載系爭3,500萬元執行債務及另筆系爭500 萬元本票借款債務之償還方法（亦即該分期償還債務申請書第二條所載分期償還辦法：系爭500 萬元本票債務自88年1 月1 日起至93年12月31日止，按月繳息，且每年至少還本一成；系爭3,500 萬元執行債務自88年10月25日起至93年12月25日止，按月繳息，且每年至少還本一成），所抵充之情形，然原告寶恩公司並未依該分期償還債務申請書確實履行，故依該分期償還債務申請書第三條「如有一期未按時履行，應一次償還並應按原約定給付利息及違約金」之規定，同申請書第二條所示上開分期償還債務之優惠取消，而應一次償還，並應按原約定給付利息及違約金（見本案卷四第191 頁），優惠取消後，按原約定給付利息及違約金，抵充情形如答證20表格（見本案卷四第19
2 、210 、211 頁），歷次所提資料有不符者，均以答證20表格為準（見本案卷六第119 頁）等語。經查：原告所主張清償系爭3,500 萬元執行債務之情形，係由原告金玉城公司自96年4 月4 日起至100 年1 月25日止給付被告土銀4,822,
586 元（見本案卷六第171 頁原告辯論意旨狀第11頁），被告同美公司則對答證20「繳納金額」部分表示無意見等語（見本案卷六第151 頁被告同美公司辯論意旨狀第11頁），是依答證20被告同美公司繳款部分所示，被告同美公司自承係於100 年5 月9 日至101 年3 月26日期間，合計匯入4,534,
967 元，均顯然未依上開分期償還債務申請書第二條所載分期償還辦法清償，故依該分期償還債務申請書第三條「如有一期未按時履行，應一次償還並應按原約定給付利息及違約金」之規定，同申請書第二條所示上開分期償還債務之優惠取消，故原告寶恩公司應一次償還被告土銀系爭3,500 萬元執行債務及另筆500 萬元本票債務，並應按原約定給付利息及違約金，是系爭3,500 萬元執行債務及另筆500 萬元本票債務本息及違約金之清償情形，原本應依各項費用、違約金、利息、遲延利息、本金之約定順序抵充之，但即使依民法第323 條規定之費用、利息、原本、違約金之法定次序抵充，亦應以被告土銀最後提出之答證20表格為準無訛。原告及被告同美公司、蘇懷遠認其部分不實等語，卻始終未依前述最高法院17年上字第917 號民事判例意旨舉證以實其說，亦未對前開優惠取消之情形加以爭執，故所言尚不足採。
四、換言之，無論依被告土銀之答證17或答證20表格所示，原告寶恩公司、金玉城公司及被告同美公司對被告土銀歷次繳款之繳入日期及繳入金額，原告金玉城公司遲至96年4 月4 日，始清償被告土銀第一筆款項200 萬元，被告同美公司遲至
100 年5 月9 日，始清償被告土銀第一筆款項1,358,661 元，而原告及被告同美公司、被告蘇懷遠，均未能舉證證明有何其他更早之繳款清償，則無論係抵充系爭分配表所示之系爭3,500 萬元執行債務，或另筆系爭500 萬元本票債務，均顯然未依上開分期償還債務申請書第二項分期償還辦法所示自88年至93年按月繳息且每年至少還本一成，是依該分期償還辦法第三條約定，該分期償還申請書所示系爭分配表之系爭3,500 萬元債務及另筆系爭500 萬元本票債務，均應一次償還，並按原約定給付本息及違約金，亦即回復原告寶恩公司簽署該份分期償還債務申請書前之本息及違約金狀態，故應自始計算系爭分配表所示系爭3,500 萬元執行債務及另筆系爭500 萬元本票債務之本息及違約金，是被告土銀所提答辯20表格所示本息及違約金，並無違誤。
五、被告土銀既已於本院103 年11月12日言詞辯論時陳稱：歷次所提資料有不符者，均以答證20表格為準（見本案卷六第11
9 頁）等語，則兩造攻防及本院審理焦點，即應集中於該答證20之表格。詎被告同美公司不查，仍於103 年11月20日送達本院之民事辯論意旨狀第14至16頁（見本案卷六第154 至
156 頁），指摘告被告土銀於本院另案（103 年度訴字第11
9 號分配表異議之訴事件）103 年4 月28日與答證20表格內容不同之言詞辯論筆錄（見本案卷四第256 至265 頁被證9）陳述不實，原告寶恩公司103 年11月26日送達於本院之民事辯論意旨狀，亦指摘被告土銀先前提出與答證20表格內容不同之債權計算書不實（見本案卷六第171 頁），均非指摘被告土銀所提答證20有何不實之處，顯有誤會，尚不足採。又被告土銀所述既以答證20表格為準，且系爭分配表被告土銀3,500 萬元債權利息之起算日既為91年8 月6 日（見本案卷二第6 頁），則被告土銀102 年11月20日提出於本院執行處之分配金額債權計算書記載利息起算日為91年8 月6 日（見執行卷一第256 頁），嗣後於陳述反對意見時改主張為90年6 月25日（見執行卷二第152 頁），其前後差異即與本件無關，本件僅處理原告之異議，而非被告土銀之異議，故被告同美公司於本案之民事辯論意旨狀第13、14頁對被告土銀於本院執行處上開陳述之前後差異提出指摘（見本案卷六第
153 、154 頁），於本案並無實益。
六、被告土銀另主張：寶恩公司對被告土銀之系爭3,500 萬元執行債務及另筆系爭500 萬元本票借款債務本息、違約金清償情形，原本應依各項費用、違約金、利息、遲延利息、本金之約定順序抵充之，但即使依民法第323 條規定之費用、利息、原本、違約金之法定次序，亦詳如被告土銀之答證20表格所示等語（見本案卷四第210 、211 、213 、214 頁），並提出與上開答證20表格互核相符之原告與被告同美公司繳款單據影本（均附於本案卷五）為憑，故答證20表格關於繳款人、繳入日期、繳入金額、出帳日期等欄位，及各該筆繳款放款繳納單所載之出帳帳號等，均應堪信為真實。而依被告土銀所提該答證20表格（見本案卷四第213 、214 頁）所示，系爭3,500 萬元執行債務之本金及違約金始終未曾清償，且利息僅清償至91年5 月14日止（見本案卷四第214 頁），則系爭分配表臚列被告土銀之債權原本3,500 萬元，利息部分自91年8 月6 日始起算，另臚列違約金，即無任何錯誤可言，原告請求予以剔除，並無理由。
七、按：「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實」，民事訴訟法第345 條第1 項定有明文。原告寶恩公司既主張：其就系爭分配表所示系爭3,500 萬元執行債務業已為一部清償等語，則清償人理應保留相關清償資料為憑，且依上述最高法院17年上字第917 號民事判例意旨，原告亦應提出清償之證明，然本院命原告提出清償之證據（見本案卷一第236 頁），其迄至本院最後言詞辯論終結時，均未提出足以證明答證20表格有何錯誤之證據或相關清償資料，以實其說，且被告同美公司及被告蘇懷遠更迭次具狀陳稱：對於答證20「繳納金額」部分並無意見等語（見本案卷四第247 頁、本案卷六第151 頁），是被告土銀所提如答證20表格所示之繳款人、繳入日期及繳入金額等欄位為真實。
八、原告及被告同美公司爭執上開繳入金額，究係抵充原告寶恩公司積欠被告土銀之系爭3,500 萬元執行債務，或抑另筆50
0 萬原本票債務。按：「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務」，民法第321條定有明文。經查：
（一）被告土銀之答證20表格，既係依原告及被告同美公司各該筆繳款放款繳納單所載出帳帳號所製，且原告及同美公司得自由決定各該筆繳款放款繳納單所載之出帳帳號，則無論該出帳帳號為何人所填寫，原告及被告同美公司既依各該繳款放款繳納單所載出帳帳號繳款，或不明示指定而以「出帳帳號」欄位為空白之放款繳納單繳款，或僅繳款而不明確指定出帳帳號或應抵充之債務，即有授權被告土銀自行填寫各該出帳帳號，而依各該出帳帳號指定應抵充何筆債務之意思表示，從而答證20表格關於究係抵充原告寶恩公司對被告土銀之系爭3,500 萬元執行債務，或另筆系爭500 萬元本票借款債務之記載，自屬正確無誤，且為原告及被告同美公司於繳款之前所得預見或授權被告土銀所填具者。原告及被告同美公司抗辯：其繳款目的所欲清償之債務與所填寫之出帳帳號不合等語，並未舉證以實其說，尚難採信，被告同美公司及被告蘇懷遠亦自承：不知清償多少本金（見本案卷六第33頁），不知所繳之款項為系爭3,500 萬元執行債務之本息或違約金，抑為系爭500 萬元本票債務之本息或違約金（見本案卷六第69頁）等語，更足證原告及被告同美公司確有空白授權被告土銀自行選擇抵充（出帳）何筆債務之意思。
（二）清償為事實行為（最高法院100 年度臺上字第129 號民事判決意旨參照），即便能類推適用法律行為及意思表示之相關規定，原告及同美公司均未提出其於答證20表格所示各項繳款清償之意思表示，有何單獨虛偽意思表示、意思表示錯誤，甚或有何受詐欺、脅迫之情形（遑論各有其除斥期間），自應認其係依各該放款繳納單所載出帳帳號抵充債務。
（三）被告土銀職員葉菊蘭到庭結證稱：「法官提示本案卷一第
246 、247 頁，問：有無看過這兩份資料？）答：上面這個查詢單是我打給當時的經理的，上面有分行代號，櫃員代號10號是我打的沒有錯。（法官問：手寫部分何人所寫？）答：是我們當時經理莊英元經理手寫的。（法官問：莊英元經理目前是否仍在被告土地銀行服務？）答：在新竹區域中心擔任覆審員。（法官問：該份資料是否證人提供予何人？）答：莊經理，當時有一群人在經理室談寶恩公司的事情，然後經理出來請我打一個寶恩公司當時借款的查詢單，就是99年5 月7 日的查詢單，出庭前我有跟莊經理聯繫，我請經理回憶寫的內容是談什麼，經理說：當時寶恩公司有一群人進來，裡面有一個鍾媽媽，說有人要承購她的納骨塔，代償貸款一次償還最優惠降利率之後的狀態為何？就是跟她減免利息及違約金最優惠一次還的狀態為何？（法官提示本案卷一第295 頁，問：對於被告臺灣土地銀行股份有限公司提出之系爭3,500 萬元執行債權及另外500 萬元本票債權清償帳號，是否正確？）答：當時有兩筆帳號沒錯。…（法官問：原告寶恩開發股份有限公司、金玉城開發股份有限公司及被告同美建設開發股份有限公司每次清償給付各筆款項，是否可以清楚知道到底是清償系爭3,500 萬元執行債權之本息或違約金，還是另外500 萬元本票債權之本息及違約金？）答：如果是同美公司的話，同美公司非常清楚是還哪筆，兩筆各還多少，因為同美公司的財務經理都會打電話來問，他都會先問帳號及金額多少。（法官提示本案卷一第303 至316 頁，問：這些款項係現金存入還是扣抵帳戶內既有金額？）答：都是拿現金來繳。（法官問：「科目帳號」部分由誰決定？）答：我們銀行出帳時出的，最主要是繳寶恩公司的貸款。（法官問：「出帳」為何意？）答：錢繳進來抵充貸款。…（法官問：目前兩造對於到底是清償哪筆債務之本息或違約金有爭執，證人有何意見或說明？）答：因為在我們來講，兩筆都是寶恩公司的借款，我有問我的前手，為何掛在帳上沒有出，他們說：寶恩公司的鍾媽媽一陣子就會來說有人要接手，要一次償還，常常來土地銀行，所以就先把它暫時掛在帳上，沒有出帳。（法官問：「掛在帳上沒有出帳」的意思為何？）答：掛在帳上，等到一次還的時候一次出掉。（法官問：是否先入科目帳號的帳戶，然後以後再扣抵、抵充、償還？）答：先掛在我們一個科目帳號裡面，再一次償還。…（原告共同訴訟代理人饒斯棋律師問：既然未詳細看，為何剛才回答答證20就是還款情形？）答：因為法院要單據，我上週有一份一份找出，與答證20相符。…（法官提示本案卷一第246 、247 頁問：所載本息餘額是否即為99年5 月7 日當時本息餘額？）答：未列利息餘額，只列本金。（原告共同訴訟代理人饒斯棋律師問：所以上面寫利息部分？）答：莊經理手寫，他說是一次償還最優惠狀況，但後來未達成契約，也未成就，沒有人接手，也沒有人償還。（被告同美公司及蘇懷遠共同訴訟代理人吳麒律師問：證人剛才提到同美公司知道繳的是哪筆借款？）答：兩筆他都知道。（被告同美公司及蘇懷遠共同訴訟代理人吳麒律師問：同美公司跟土地銀行之間有簽署的保證債務有500 萬的嗎？）答：500萬沒有簽，因為當時同美公司負責人王文杰先生有來銀行，說寶恩公司大部分都他們持股，他們會接手，然後來談了解貸款的事情，我們建議他那一筆剩下100 多萬，而且沒有擔保，而且是加強保障的，他們既然想接手，不妨把那筆先還掉，再來談另外一筆，過一陣子，同美公司就把錢匯到500 萬債務剩下100 多萬餘額的貸款帳號，直接匯進來償還掉。（被告同美公司及蘇懷遠共同訴訟代理人吳麒律師問：證人剛才提到同美公司財務經理會跟土地銀行要帳號並匯入金額，帳號是否你們提供？）答：我們貸款每一筆有每一筆的帳號，兩筆各有帳號，一定要匯貸款帳號，每天金額也不同，因為每天有利息，所以同美公司財務經理劉小姐要還時就問貸款帳號及金額確定多少，就匯進來」等語（見本案卷四第222 至227 頁），原告及被告同美公司、被告蘇懷遠均未舉證證人葉菊蘭上開證述有何不實之處，以實其說，且上開結證具有偽證罪責之可靠性擔保，自難因證人葉菊蘭之身分為被告土銀之職員，即斷定其上開證述必然有何不實之處。依其證詞，足證：
1、答證20表格所示入帳金額及日期，與被告土銀所提單據（均附於本案卷五）相符。
2、被告同美公司每筆繳款前，均事先電話確認並明確認知所抵充者究為系爭3,500 萬元執行債務部分，抑或為系爭500 本票債務部分，故答證20表格所示被告同美公司繳款抵充部分，均依被告同美公司之指定抵充，均為實在。
3、被告同美公司因計畫持股原告寶恩公司，故以指定抵充之方式，為原告寶恩公司代償系爭500 萬元本票債務之本息及違約金。
（四）由被證20表格所示可知，被告同美公司於100 年5 月9 日交付被告土銀之1,358,661 元，恰為系爭500 萬元本票債務之本金餘額及利息、違約金數額，而與系爭3,500 萬元執行債務之本息或違約金數額，均不相關，亦無法套合，足認被告同美公司就被證20表格所示對被告土銀之各項繳款給付，其目的確係為原告寶恩公司代償系爭500 萬元本票債務本金餘額及利息、違約金無誤。
（五）證人即被告土銀職員蔡菊蘭到庭結證稱：「（法官問：目前兩造對於到底是清償哪筆債務之本息或違約金有爭執，證人有何意見或說明？）答：因為在我們來講，兩筆都是寶恩公司的借款，我有問我的前手，為何掛在帳上沒有出，他們說：寶恩公司的鍾媽媽一陣子就會來說有人要接手，要一次償還，常常來土地銀行，所以就先把它暫時掛在帳上，沒有出帳。（法官問：「掛在帳上沒有出帳」的意思為何？）答：掛在帳上，等到一次還的時候一次出掉。（法官問：是否先入科目帳號的帳戶，然後以後再扣抵、抵充、償還？）答：先掛在我們一個科目帳號裡面，再一次償還」等語（見本案卷四第225 頁），證人即被告土銀職員莊英元到庭結證稱：「（法官提示本案卷一第246 、
247 頁）問：有無看過這兩份資料？答：我知道，手寫是我寫的，有一天原告寶恩公司的實際負責人鍾老太太帶了一群人來，說要在99年5 月7 日做一筆償還的貸款，問我們有無優惠，這個就是優惠的利息，3,500 萬元利息算出就是21,679,000元，第二筆本金剩下1,388,716 元的利息為1,200 元，21,679,000元的利息期間為89年7 月25日至99年5 月7 日，1,200 元是99年4 月30日至99年5 月7 日，99年5 月7 日做一筆償還的優惠利息是如此，但是後來來過一次之後，何時來不記得，約定99年5 月7 日一次清償，但後來也沒有還，所以這個優惠利率就失效，也無簽約也無清償，所以這是草稿，沒有效力，自始無效」等語（見本案卷六第17頁），證人即被告土銀職員何智明到庭結證稱：原告寶恩公司不知清償何筆債務，只是把錢交給被告土銀之後，由被告土銀來決定到底是抵充系爭3,500萬元執行債務部分，還是另筆系爭500 萬元本票債務部分，伊處理時間是96年至98年7 月，當時與原告寶恩公司言談，是處理全部債務，不知被告同美公司之存在，當時原告寶恩公司是與被告土銀洽談一次清償全部債務，所以先出預收款，因為先出預收款，所以原告寶恩公司應不知要如何出帳，因為講的是全部債務，原告寶恩公司來還錢，就是還系爭3,500 萬元執行債務及另筆系爭500 萬元本票債務，每次清償，就是整體清償這兩筆債務等語（見本案卷六第22至24頁），證人即被告職員楊顯智到庭結證稱：
伊參與日期是從97年5 月份至98年6 月份，負責制作繳款單，原告寶恩公司、金玉城公司共同清償原告寶恩公司總計4,000 萬元債務等語（見本案卷六第26、27頁），證人即被告土銀職員林麗菁到庭結證稱：本案卷一第303 至31
6 頁之放款利息收據，係清償原告寶恩公司之債務，沒有分哪一筆等語（見本案卷六第29、30頁），以上證據互核相符，而原告及被告同美公司、被告蘇懷遠均未舉證上開被告土銀職員之證人證述有何不實之處，以實其說，且上開結證具有偽證罪責之可靠性擔保，自難因證人身分為被告土銀之職員，即斷定其上開證述必然有何不實之處，依上開證詞，均足認答證20表格所示原告寶恩公司或金玉城公司清償部分，係整體清償系爭分配表之系爭3,500 萬元執行債務及另筆系爭500 萬元本票債務，並未依民法第32
1 條規定指定應抵充何筆債務，自至少有授權被告土銀自行決定抵充何筆債務之默示意思表示。
九、按「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充」，民法第322條定有明文。經查：
（一）系爭3,500 萬元執行債務，經86年12月31日變更借據契約後（見執行卷一第23頁變更借據契約原本），其清償期改為88年9 月25日，而系爭500 萬元本票債務係於86年12月31日發生，此由朕園公司之連帶保證書可知（見執行卷一第24頁連帶保證書原本），該本票上並未記載到期日（影本見執行卷二第192 頁），故依票據法第120 條第2 項及民法第315 條規定，視為見票即付，故應隨時清償。如答證20表格所示之各項繳款當時，系爭3,500 萬元執行債務及系爭500 本票債務，均已屆清償期，且系爭500 萬元本票債務清償期到期在先。
（二）系爭執行標的物即苗栗縣○○鎮○○段○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地，均由原告余采緹設定第一順位最高限額抵押權予被告土銀，其存續期間，均為84年9 月19日至
134 年9 月18日（見執行卷一第31至38頁），而抵押債務人均包括原告寶恩公司，故均包括擔保系爭3,500 萬元執行債務及系爭500 萬元本票債務。
（三）朕園公司於93年2 月11日簽署連帶保證書（見執行卷一第24頁連帶保證書原本），保證系爭3,500 萬元執行債務及系爭500 萬元本票債務，並提供被告同美公司所有苗栗縣○○鎮○○段○○○○號之系爭地上物設定第一順位抵押權予被告土銀，該第一順位抵押權登記日期為96年11月14日，擔保債權確定日期為126 年11月12日（見執行卷一第39頁建物謄本），擔保範圍包括債務人朕園公司對抵押權人即被告土銀於登記當時，過去所負現在尚未清償及將來所負債務（見執行卷一第14頁土地、建築改良物抵押權設定契約書原本），故其擔保範圍包括系爭3,500 萬元執行債務及系爭500 萬元本票債務。
（四）系爭分配表之3,500 萬元執行債務及另筆系爭500 萬元本票債務，均已屆清償期，且擔保相同，已如前述，然系爭
500 萬元本票債務之利息（百分之9.45，見執行卷二第19
2 頁系爭本票影本）較系爭3,500 萬元執行債務之利息（百分之9.2 ，見執行卷一第23頁變更借據契約原本）較高，依民法第322 條規定，被告土銀予以儘先抵充，使得債務人原告寶恩公司獲益較多，並無違誤。
十、被告同美公司固僅就原告寶恩公司對被告土銀系爭分配表之系爭3,500 萬元執行債務，於100 年9 月27日簽署連帶保證書（影本見本案卷一第168 頁），然被告同美公司確有為原告寶恩公司清償另筆系爭500 萬元本票債務之動機：
（一）證人葉菊蘭到庭結證稱：「（被告同美公司及蘇懷遠共同訴訟代理人吳麒律師問：同美公司跟土地銀行之間有簽署的保證債務有500 萬的嗎？）答：500 萬沒有簽，因為當時同美公司負責人王文杰先生有來銀行，說寶恩公司大部分都他們持股，他們會接手，然後來談了解貸款的事情，我們建議他那一筆剩下100 多萬，而且沒有擔保，而且是加強保障的，他們既然想接手，不妨把那筆先還掉，再來談另外一筆，過一陣子，同美公司就把錢匯到500 萬債務剩下100 多萬餘額的貸款帳號，直接匯進來償還掉。（被告同美公司及蘇懷遠共同訴訟代理人吳麒律師問：證人剛才提到同美公司財務經理會跟土地銀行要帳號並匯入金額，帳號是否你們提供？）答：我們貸款每一筆有每一筆的帳號，兩筆各有帳號，一定要匯貸款帳號，每天金額也不同，因為每天有利息，所以同美公司財務經理劉小姐要還時就問貸款帳號及金額確定多少，就匯進來」（見本案卷四第227 頁），因此被告同美公司於清償系爭500 萬元本票債務當時，係有意於未來接收原告寶恩公司之持股，故有其清償之動機。
（二）如被證20表格所示，被告同美公司於100 年9 月27日簽署前述連帶保證書前之100 年5 月9 日，即開始以系爭500萬元本票借款之出帳帳號清償被告土銀，故認其並非僅欲清償系爭分配表之系爭3,500 萬元執行債務而已，實具清償系爭500萬元本票債務之意思甚明。
（三）被告同美公司與被告蘇懷遠、原告金玉城公司及訴外人朕園公司，於98年7 月22日簽署合作協議書（見本案卷一第56至58頁），合作經營嗣後移轉為被告同美公司所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○ ○○○○ ○號土地及其上同段第35建號之寶恩塔（納骨塔），而上開土地既設定第一順位最高限額抵押權予被告土銀，用以擔保原告寶恩公司對被告土銀之系爭3,500 萬元執行債務及系爭500 萬元本票債務（見執行卷一第35至38頁土地登記謄本），並由被告同美公司取得之上開第35建號納骨塔建物，設定第一順位抵押權予被告土銀，以擔保包括系爭3,500 萬元執行債務及系爭500 萬元本票債務之朕園公司對抵押權人即被告土銀於登記當時，過去所負現在尚未清償及將來所負債務（見執行卷一第14頁土地、建築改良物抵押權設定契約書原本），則被告同美公司若不清償原告寶恩公司對被告土銀之系爭500 萬元本票債務，則其當時所有之上開兩筆土地與其上同段第35建號納骨塔建物，勢將遭被告土銀聲請拍賣抵押物，如此一來，被告同美公司欲透過上開多方合作協議書取得納骨塔園區所有權以經營牟利，或轉賣他人獲利之目的，亦將落空，而事實上，上開土地及系爭地上物，嗣後亦確實遭聲請系爭執行拍賣，並由訴外人拍定取得（見執行卷一第222 頁投標書原本），是被告同美公司確有代償系爭500 萬元本票債務之目的及動機，尚難謂為無故代償。
（四）另上開合作協議書（見本案卷一第56至58頁）第二條第4項約定：「寶恩塔上之土地銀行所設定之抵押權及其所擔保之債權，及國稅局之債權，由同美公司董事會決定其處理方式」，而被告同美公司原所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○ ○○○○ ○號土地及其上同段第35建號之寶恩塔（納骨塔），既設定第一順位最高限額抵押權予被告土銀，用以擔保包括原告寶恩公司對被告土銀系爭500 萬元本票債務在內之債務（見執行卷一第35至38頁土地登記謄本），並由被告同美公司將上開第35建號納骨塔建物，設定第一順位抵押權予被告土銀，用以擔保包括系爭500 萬元本票債務在內之朕園公司對抵押權人即被告土銀，於登記當時，過去所負尚未清償及將來所負之連帶保證債務，則該條項所稱之「寶恩塔上之土地銀行所設定之抵押權及其所擔保之債權」，即包括系爭500 萬元本票債務無誤，而應由同美公司董事會決定其處理方式，自包括為原告寶恩公司代償系爭500 萬元本票債務，益徵被告同美公司尚非無故為原告寶恩公司代償該500 萬元本票債務，原告亦據此迭次主張：「從上開約定觀之，於系爭寶恩塔及土地過戶登記於同美公司名下後，寶恩塔之經營、銷售由同美公司負責，同美公司即應負責處理寶恩塔上之臺灣土地銀行所設定之抵押權及其所擔保之債權」等語（見本案卷一第8頁、本案卷四第10、173 頁），亦就此部分已為自認。
十一、原告寶恩公司對被告土銀之系爭500 萬元本票債務，經原告原告金玉城公司及被告同美公司清償後，依答證20表格所示，本金部分共清償4,482,925 元（原告金玉城公司清償本金3,151,397 元，被告同美公司清償本金1,331,528元），因此系爭500 萬元本票債務清償之始，本金倘確如臺灣新竹地方法院民事判決88年度訴字第589 號民事判決（見本案卷六第55頁正面、背面）所示之4,994,563 元，系爭500 萬元本票債務之本金仍未清償完畢，而利息及違約金亦僅清償至100 年1 月31日，亦未清償完畢，並無因清償本息及違約金完畢，致繳付金額溢出用以抵充系爭3,
500 萬元執行債務之情事，故被告土銀之答證20所示系爭
500 萬元本票債務部分，其清償之始，本金無論為500 萬元或4,994,563 元，均不影響本件判斷之結論。
十二、綜上所述，可知原告寶恩公司對被告土銀之系爭3,500 萬元執行債務及另筆系爭500 萬元本票借款債務本息、違約金清償情形，原本應依各項費用、違約金、利息、遲延利息、本金之約定順序抵充之，但即使依民法第323 條規定之費用、利息、原本、違約金之法定次序，亦詳如被告土銀之答證20表格（見本案卷四第214 頁）所示，系爭3,50
0 萬元執行債務之本金及違約金始終未曾清償，且利息僅清償至91年5 月14日止，則系爭分配表臚列被告土銀之債權原本3,500 萬元，利息部分自91年8 月6 日始起算，另臚列違約金，即無任何錯誤可言，原告請求予以剔除，並無理由。
肆、原告寶恩公司對被告同美公司部分之起訴，縱具權利保護必要性或訴之利益，其實體上亦屬違背誠信原則之權利濫用：
一、原告對被告同美公司部分之起訴，無非為剔除同美公司系爭分配表2順序6之法定抵押權42,599,522元。
二、按「民法修正前之法定抵押權，固不待登記即生效力，但法定抵押權係屬物權，其拋棄依據民法第758 條規定非經登記不生效力，惟權利之行使，不得以損害他人為主要目的，應依誠實信用方法，民法第148 條定有明文，法定抵押權既係以保護承攬人對定作人之工程款債權為主要目的，核與公益無涉，則就此項私有權利，非不得由承攬人拋棄之，倘承攬人明知有此項權利，但為確保其對於定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力。查普海公司與黃志賢簽與臺灣中小企銀之聲明書略以：…茲因黃○○提供該建物為臺灣中小企銀設定抵押權以為貸款之擔保，本公司與黃○○間就上開承攬關係所生之債權，所享有之法定抵押權無條件拋棄…不得對抗臺灣中小企銀…等語，是系爭法定抵押權雖因未辦理登記，不生消滅之效力，但兩造已明知法定抵押權優先於臺灣中小企銀之抵押權，而由普海公司同意不對臺灣中小企銀主張優先受償之權利，此種約定基於債之相對性及拘束力，在普海公司與臺灣中小企銀，是否不生效力，即非無再予探求之餘地」（最高法院98年度臺上字第1659號民事判決意旨參照），「債之關係為特定人間之權利義務關係，於債務人不履行時，債權人固得請求履行，或依債務不履行規定行使權利。查普海公司於88年5 月28日書立聲明書，向被上訴人表示拋棄系爭法定抵押權，該拋棄協議因有債之效力，普海公司固負有協同黃○○辦理拋棄系爭法定抵押權登記之義務，如普海公司不為履行，被上訴人雖得請求其履行債務，惟不能逕謂普海公司非系爭法定抵押權人，而不得行使系爭法定抵押權。原審將系爭法定抵押權之物權行使關係，與普海公司與被上訴人間約定拋棄系爭法定抵押權之債之關係，混為一談，認普海公司就系爭建物主張法定抵押權優先受償與聲明書不符，且與誠實信用原則有違，其法律上見解，亦屬可議」（最高法院96年度臺上字第1129號民事判決要旨參照），是法定抵押權縱因未經登記而未能移轉，亦非不得在相關當事人間成立債權契約，而相對性地存在於同意其存在之當事人間。經查：被告同美公司與被告蘇懷遠、原告金玉城公司及訴外人朕園公司，於98年7月22日簽署合作協議書（見本案卷一第56至58頁），合作經營嗣後移轉為被告同美公司所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○ ○○○○ ○號土地及其上同段第35建號之寶恩塔（系爭地上物即納骨塔），該合作協議書第二條「合作條件」第1 項業已明定：「丙方（按：被告同美公司）同意允諾提供新臺幣不超過七千兩百萬元，完成洽購購買寶恩塔上互利營造公司之法定抵押權及其所擔保之債權」（見本案卷一第56頁），該合作協議書既經原告寶恩公司、原告金玉城公司及參加人朕園公司簽署，則該2 名原告及朕園公司，至少默示承認被告同美公司取得系爭法定抵押權，且同時承認其價值約為7,200 萬元，則系爭法定抵押權由被告同美公司取得之事實，雖未經登記而未必具有對世效，然應在原告寶恩公司、原告金玉城公司、參加人朕園公司及被告同美公司間，業已發生相對效力，且系爭法定抵押權之部分，係屬系爭分配表2，而與原告余采緹並無關係，故被告同美公司以顯然少於7,
200 萬元之42,599,522元，以系爭法定抵押權於系爭分配表
2 參與分配，核無不合，原告及參加人朕園公司要求予以剔除，並無理由。
三、按「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力」，最高法院著有51年臺上字第1216號民事判例，可資參照。原告寶恩公司、金玉城公司及參加人朕園公司既於98年7 月22日以上開合作協議書至少默示承認被告同美公司之法定抵押權，依民法第129 條第1 項第2款規定，自應中斷時效，被告同美公司據此參與分配，自無罹於請求權消滅時效可言。
四、系爭法定抵押權係訴外人互利公司以其與原告寶恩公司86年11月5 日訂立之承攬契約所取得（見執行卷二第43頁），嗣原告寶恩公司之定作人地位，由朕園公司承受（見本案卷四第42至45頁），並由互利公司於96年7 月11日，以9,380 萬元將之出賣予原告寶恩公司及金玉城公司之法定代理人余釧榮（見本案卷四第69至72頁法定抵押權及所擔保債權之買賣協議書），嗣余釧榮於98年7 月22日簽署「確認同意書」（見執行卷一第278 頁），同意終止前開買賣協議書，並同意互利公司將該法定抵押權出賣於被告同美公司，互利公司亦於98年7 月22日與被告同美公司簽署「債權轉讓協議書」（見執行卷一第274 至277 頁），以6,400 萬元之代價出賣於被告同美公司。原告寶恩公司及金玉城公司之法定代理人余釧榮既曾以9,380 萬元之代價購買系爭法定抵押權，並簽署上開確認同意書，即已認該法定抵押權確實存在，且其價值超過被告同美公司系爭分配表2 順序6 所示應分配之42,599,522元，且同意被告同美公司業已取得該法定抵押權，故依上開說明，被告同美公司取得系爭法定抵押權及其分配金額為42,599,522元乙事，對原告寶恩公司及金玉城公司之法定代理人余釧榮（亦為原告余采緹之父，見本案卷一第132 頁）應屬有效，則余釧榮以原告寶恩公司、金玉城公司法定代理人身分提起本件分配表異議之訴（系爭分配表2 順序6 所示系爭法定抵押權部分與原告余采緹無關），並以朕園公司法定代理人身分提起異議，均爭執被告同美公司取得系爭法定抵押權，顯屬權利濫用並違背誠信原則，自難謂有理由。
五、系爭法定抵押權所附著之苗栗縣○○鎮○○段○○○○號建物，已由訴外人拍定，並由本院核發不動產權利移轉證書在案（見執行卷一第227 頁），故已無可能由互利公司提起確認訴訟或辦理系爭法定抵押權之登記，再將之移轉登記於被告同美公司。然互利公司於98年7 月22日與被告同美公司簽署「債權轉讓協議書」（見執行卷一第274 至277 頁），依第一條第（三）項約定，互利公司已將系爭法定抵押權之工程債權及因此債權衍生之權利義務移轉由被告同美公司承受，解釋上應包括就系爭法定抵押權所衍生依系爭分配表分配之分配請求權，而非僅止於約定移轉系爭法定抵押權本身而已，且該法定抵押權債務人朕園公司之法定代理人（同時為原告寶恩公司及金玉城公司之法定代理人）余釧榮於98年7 月22日簽署「確認同意書」（見執行卷一第278 頁）時，依該確認同意書「繼續承受相關權利義務」之文義可知，余釧榮即已知悉該相關權利移轉之事實，故被告同美公司以系爭法定抵押權所生之分配請求權參與分配，並無違誤，從而原告請求將系爭分配表2 順序6 被告同美公司應分配之42,599,522元予以剔除，應無理由。
伍、原告寶恩公司對被告蘇懷遠部分之起訴，縱具權利保護必要性或訴之利益，其實體上亦無理由：
一、本院請原告針對下列事項，於文到10日內提出準備書狀，並以繕本送達被告：主張受被告蘇懷遠詐欺之情節及證據：（一）詐欺行為人？（二）詐欺行為時間？（三）詐欺行為之內涵？（四）受詐欺所陷之錯誤為何？（五）何人受詐欺而陷於錯誤？（六）詐欺行為與錯誤間之因果關係？並請原告分項敘述並分別提出證據，而該項通知已於103 年5 月2 日送達原告，此有送達證書在卷可稽（見本案卷一第151 至15
3 頁）。
二、然原告迄至本院最後言詞辯論終結前，均未就此等部分舉證以實其說，其所提說明均為主觀臆測及片面推認，且究竟何人受何人詐欺？受詐欺人有無在除斥期間內撤銷相關之意思表示？均屬不明，自應認其主張詐欺等情尚難採信。
三、原告主張：被告蘇懷遠詐欺背信，故其就系爭分配表2 順序
8 部分之分配金額應予剔除等語。然系爭分配表2 順序8 被告蘇懷遠以第二順位抵押權參與分配，其抵押債務人為訴外人朕園公司，而非原告，故即使確涉詐欺，亦與原告無關。
四、況原告金玉城公司及參加人朕園公司告訴被告蘇懷遠背信、詐欺事件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第7116號不起訴處分（見本案卷六第52至54頁），並經臺灣高等法院檢察署103 年度上聲議字第8336號處分書（見本案卷六第195 、196 頁）駁回再議確定，益徵原告主張被告蘇懷遠就系爭分配表2 應受分配部分應予剔除云云，並無理由。
陸、原告及被告同美公司另主張：被告土銀分配額超過其最高限額抵押權之6,600 萬元數額部分，不得優先分配等語，然苗栗縣○○鎮○○段○○○○號部分，被告土銀所設定6,600 萬元之第一順位最高限額抵押權（系爭分配表2 ），其設定義務人為訴外人朕園公司，且無共同擔保地號或建號之登記（見執行卷一第39、40頁），此與同段第296 、355 、356 、
357 地號經被告土銀所設定6,600 萬元之第一順位最高限額抵押權（系爭分配表1 ），其設定義務人均為原告寶恩公司及訴外人鍾萬嵩，且互為登記共同擔保地號（見執行卷一第31至38頁），有所不同，是被告土銀就上開第35建號所設定之6,600 萬元之第一順位最高限額抵押權，與上開第296 、
355 、356 、357 地號所設定6,600 萬元之第一順位最高限額抵押權，係不同之抵押權，其他項權利證明書亦區分為不同之兩張（見執行卷一第25、26頁），故被告土銀總計具有13,200萬元數額之第一順位最高限額抵押權擔保，自得就超過6,600 萬元部分優先受償，原告及被告同美公司此部分主張（見本案卷六第2 、3 、39頁），容有誤會，併此敘明。
柒、結論：本件原告之訴無理由，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
玖、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
民事第一庭 法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 103 年 12 月 10 日