臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度重訴字第41號原 告 覃永甲
覃永武覃永玉覃士軒覃士嘉覃士強共 同訴訟代理人 劉繼蔚律師複 代理人 陳淑芬律師被 告 祭祀公業三庄牛埔法定代理人 張友妹訴訟代理人 張雙榮被 告 張添生上列當事人間請求地上權登記等事件，本院於民國104 年9 月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、被告等經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原告原訴之聲明第3 項為：被告祭祀公業三庄牛埔（下稱被告祭祀公業）應將坐落苗栗縣苗栗市○○○段○○○○○段○○○○段0000000 地號土地（下稱系爭1173之1 地號土地）如起訴狀附圖（見本院卷一第56頁）編號D 所示面積0.4749公頃、編號H 所示面積0.0602公頃、編號J 所示面積0.0261公頃土地，及同段1173之5 地號土地（下稱系爭1173之5地號土地）如起訴狀附圖編號F 所示面積0.4637公頃土地（面積均以實測內容為準），將起訴狀附圖編號D 、F 土地辦理分割，並將所有權移轉登記予原告公同共有，將起訴狀附圖編號H 、J 土地移轉應有部分二八五九０分之八六三予原告公同共有（見本院卷一第5 頁）。嗣更正聲明為：被告祭祀公業應將系爭1173之1 地號土地如苗栗縣苗栗地政事務所民國104 年2 月6 日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號B 所示面積4,628 平方公尺、編號C 所示面積554 平方公尺、編號D 所示面積245 平方公尺，及系爭1173之5 地號土地如附圖編號A 所示面積4,522 平方公尺土地，將附圖編號B 、C、D 土地移轉應有部分二八五九０分之五四二七，附圖編號
A 土地應有部分一五００六分之四五二二移轉登記予原告公同共有（見本院卷二第130 、153 頁）。核屬不變更訴訟標的而補充事實上之陳述，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠坐落同段1173（下稱系爭1173地號土地）及系爭1173之1 、
1173之5 地號土地（下合稱系爭3 筆土地）為被告祭祀公業所有，張友妹為現任管理人。被告祭祀公業係由張氏祖先張旺連、張興琳於日據時期共同設立及管理，張旺連、張興琳及其等子孫陸續將被告祭祀公業所有之土地出售予他人耕作，並於收訖價金後，將土地點交予各買受人占有使用，嗣輾轉由訴外人邱雲騰、何智雙、湯運金、湯運慶、鄭德輝、賴慶沼（下稱邱雲騰等6 人）及原告之父覃松明等買受或繼受取得土地之權利，占有使用土地迄今。惟系爭1173之1 、1173之5 地號土地屬農牧用地，當時農業發展條例（下稱農發條例）限制農地不得分割，故未辦理土地分割及所有權移轉登記。嗣覃松明與邱雲騰等6 人為取得土地之所有權，於86年9 月間委託邱雲騰為代表，與被告祭祀公業派下員張榮一、張友妹、張添財、張添生、張長貴、張長順簽立切結書（下稱系爭切結書），約定由邱雲騰出面代辦設立登記及土地變更登記，辦妥後被告祭祀公業同意按先前之土地買賣契約履行，將土地所有權移轉登記予各買受人。被告祭祀公業並於88年5 月29日召開88年度第1 次派下員大會決議（下稱系爭派下員決議），向被告祭祀公業先祖買受整筆地號土地者，被告祭祀公業同意以買賣為原因將土地所有權移轉登記予該等買受人，僅買受一部分土地者，因農地不得細分之法規限制，則辦理永佃權設定登記予該等買受人。詎被告祭祀公業未依約履行，覃松明與邱雲騰等6 人遂依系爭切結書及輾轉買賣之法律關係，提起本院89年度訴字第227 號履行契約等事件，訴請被告祭祀公業辦理土地分割並移轉所有權登記等，嗣覃松明撤回其訴，邱雲騰等6 人則迭經臺灣高等法院臺中分院90年度重上字第62號、93年度重上更㈠字第24號、最高法院93年度台上字第1046號、95年度台上字第2861號判決被告祭祀公業應將土地辦理永佃權設定登記予邱雲騰等6人確定（下稱前民事事件）。
㈡依系爭切結書及派下員決議，被告祭祀公業應以買賣為原因
將系爭1173地號土地所有權移轉登記予被告張添生，因被告張添生係買受系爭1173地號整筆土地，故不受農地不得細分之法規限制。而系爭1173地號土地上坐落訴外人湯廷龍搭建居住之1 層竹造房屋（下稱系爭竹造屋），湯廷龍死亡後，覃松明於64年間向訴外人即湯廷龍繼承人湯錦謙購得系爭竹造屋，並於64年4 月16日遷入居住，其後陸續改建、增建為門牌號碼為苗栗縣苗栗市○○里0 鄰○○0 號之房屋現況。
覃松明於89年8 月23日死亡後，其繼承人即原告占有使用上開房屋迄今。且覃松明購得系爭竹造房屋後，每年按時繳納地租予被告張添生，其與被告張添生間成立租地建屋之租賃契約，原告為覃松明之繼承人，依民法第422 條之1 、土地法第102 條規定，得請求被告張添生協助辦理系爭1173地號土地之地上權設定登記予原告。惟被告張添生遲未請求被告祭祀公業辦理系爭1173地號土地所有權之移轉登記，怠於行使權利，原告為保全其地上權設定登記之權利，爰依民法第
242 條本文規定代位被告張添生請求被告祭祀公業將系爭1173地號土地所有權移轉登記予被告張添生，被告張添生再配合原告辦理地上權之設定登記予原告公同共有。
㈢系爭派下員決議因受限於當時法令之限制，故議定買受一部
分土地者，基於債之同一性變更履行之方法為設定永佃權，買受人依系爭切結書請求移轉土地所有權之權利並未消滅。因系爭切結書、派下員會議決議均屬有效，且合於土地法第34條之1 規定，系爭1173之1 、1173之5 地號土地依現行法令亦可單獨移轉登記予原告，被告祭祀公業自屬有權處分，且應依系爭切結書、派下員決議履行所有權移轉登記。本院
10 2年度重訴字第114 號事件僅在確認原告對被告祭祀公業之永佃權設定請求，被告祭祀公業未履行前，原告訴請被告祭祀公業將系爭1173之1 、1173之5 如附圖編號A 、B 、C、D 所有權及應有部分移轉登記予原告，與一事不再理原則無違。系爭切結書約定被告祭祀公業應將前開土地所有權及應有部分移轉登記予原告，因覃松明於86年間即具自耕農資格，其繼承人使用默示分管之特定區域迄今，且前開土地之出售與毗鄰耕地自耕地自耕農之耕地合併，並合於修法前農發條例第30條但書之規定及內政部75年10月7 日台內字第445270號函就上開條文之補充說明、最高法院65年度台上字第
686 號判例所指情形，是原告仍得依系爭切結書、派下員決議及繼承之法律關係，請求被告將前開土地所有權及應有部分移轉登記予原告公同共有。
㈣另依祭祀公業清理要點第17點規定，被告祭祀公業原管理人
張旺連、張興琳死亡後，如欲處分祭祀公業之土地，需先向地政機關變更管理人，系爭切結書並約定以「辦妥系爭公業設立及土地變更登記」作為停止條件。被告祭祀公業派下員迄於88年5 月29日選任張榮一為新管理人，於88年8 月30日辦理變更登記完畢，故原告及被告張添生於00年0 月00日始得請求被告祭祀公業依系爭切結書履行所有權移轉登記，原告於103年5月9日起提起本訴，尚未罹於時效等語。
㈤並聲明：⒈被告祭祀公業應將系爭1173地號土地所有權移轉
登記予被告張添生；⒉被告張添生受移轉登記取得前項所示土地所有權後，應協同原告辦理如附圖編號E 所示面積534平方公尺土地之地上權設定登記予原告公同共有；⒊被告祭祀公業應將系爭1173之1 地號土地如附圖編號B 所示面積4,
628 平方公尺、編號C 所示面積554 平方公尺、編號D 所示面積245 平方公尺，及系爭1173之5 地號土地如附圖編號A所示面積4,522 平方公尺土地，將附圖編號B 、C 、D 土地移轉應有部分二八五九０分之五四二七，附圖編號A 土地應有部分一五００六分之四五二二移轉登記予原告公同共有；⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告祭祀公業則以：㈠覃松明與湯錦謙買賣系爭1173地號土地未經被告祭祀公業同
意或派下員大會決議，被告祭祀公業無從確認其等間買賣之土地面積及範圍，也未曾決議將系爭1173地號土地設定地上權登記予覃松明。又被告祭祀公業於39年2 月24日將系爭1173地號土地設定地上權登記予湯廷龍，覃松明與湯廷龍子孫湯錦謙之買賣標的若為該地上權，原告應自行要求湯錦謙讓予該地上權，與被告祭祀公業無涉。
㈡系爭1173之1 、1173之5 地號土地為被告祭祀公業所有，應
經派下員大會決議，始能處分系爭土地。惟被告祭祀公業未曾決議移轉土地所有權，且迄未辦妥系爭3 筆土地之變更登記，是系爭切結書約定之「辦妥系爭公業設立及土地變更登記」停止條件尚未成就，無法履行，前民事事件亦僅判決被告祭祀公業應將土地辦理永佃權設定登記予邱雲騰等6 人。
再者，覃松明並無與系爭1173之1 、1173之5 地號土地毗鄰之自有耕地，與修法前農發條例第30條但書規定之情形不同。是原告據系爭切結書之約定請求被告祭祀公業將土地所有權移轉予原告公同共有如訴之聲明第3 項所示，自屬無據。
況且原告與被告祭祀公業於本院102 年度重訴字第114 號就系爭1173之1 、1173之5 地號土地辦理永佃權登記之事項已達成和解，原告復請求被告祭祀公業將該和解內容所示之土地所有權移轉登記予原告，已違反一事不再理原則。
㈢末系爭切結書於86年9 月簽訂，原告遲至103 年間始依系爭
切結書起訴請求及代位被告張添生起訴請求如訴之聲明第1項至第3 項所示，均已罹於民法第125 條所定之15年時效等語，資為抗辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、被告張添生則以：系爭3 筆土地均為被告祭祀公業所有，被告祭祀公業並未決議出售系爭3 筆土地等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院為行集中審理協同兩造整理及協議簡化爭點如下：㈠兩造不爭執事項⒈系爭1173、1173之1 、1173之5 地號土地為被告祭祀公業所
有（見本院卷二第145 頁至第148 頁），張友妹為現任管理人（見本院卷一第70頁至第85頁）。
⒉張添生、張友妹、張添財、張榮一、張長順、張長貴於86年
9 月間簽立切結書，委託邱雲騰辦理被告祭祀公業之設立登記及土地變更等登記，如辦妥後被告祭祀公業按先前之買賣契約履行產權移轉登記予各買受人（見本院卷一第230 頁）⒊被告祭祀公業於87年10月31日召開派下員大會決議選任張榮一為新任管理人，經苗栗市公所於88年3 月4 日函准備查。
⒋被告祭祀公業於88年5 月29日召開88年度第一次派下員大會
會議紀錄，暨附件三地號內部分土地永佃權設定登記明細表、附件二整筆地號土地買賣登記明細表為真正（見本院卷一第18頁、第19頁、第22頁、第23頁）。
⒌覃松明於64年間向湯錦謙購得系爭竹造屋，於64年4 月16日
遷入系爭竹造屋。土地買賣契約書、領收證2 紙為真正（見本院卷一第35頁至第37頁、第24頁、第25頁）。
⒍覃松明於89年8 月23日死亡，原告為覃松明之繼承人（見本院卷一第211 頁至第223 頁）。
⒎原告與被告祭祀公業於本院102 年度重訴字第114 號事件，
達成訴訟上和解，和解內容如下：「一、被告祭祀公業應將坐落苗栗縣苗栗市○○○段○○○○○段0000○0 地號內如附圖所示D 部分（0.4749公頃）、H 部分（0.0602公頃）、
J 部分（0.0261公頃）及同段1173之5 地號之內如附圖所示
F 部分（0.4637公頃）之土地，辦理永佃權設定登記予原告公同共有，存續期間為永久使用。二、上開土地詳細面積位置，如有測量之必要，被告祭祀公業配合原告為測量。三、如存續期間無法為永久使用時，同意存續期間為20年，到期後繼續登記。如無法登記為永佃權時，雙方同意設定為農育權，存續期間為20年，到期後繼續登記。四、原告其餘之請求拋棄。」（見本院卷一第53頁、第54頁）㈡兩造爭執事項⒈關於系爭1173地號土地①原告依民法第422 條之1 、第242 條規定代位被告張添生請
求被告祭祀公業如訴之聲明第1 項、第2 項所示，有無理由？②原告代位被告張添生依系爭切結書、系爭派下員決議請求被
告祭祀公業移轉系爭1173地號土地所有權，是否罹於時效？⒉關於系爭1173之1、1173之5地號土地①原告依系爭切結書、系爭派下員決議、繼承關係為訴之聲明
第3 項之請求，有無違反一事不再理原則？②系爭切結書有無違反修正前農發條例第30條之規定？是否有
效？③原告依系爭切結書、系爭派下員決議、繼承關係為訴之聲明
第3 項之請求，是否罹於時效？
四、得心證之理由㈠關於系爭1173地號土地⒈關於爭點①原告依民法第422 條之1 、第242 條規定代位被
告張添生請求被告祭祀公業如訴之聲明第1 項、第2項所示，有無理由？①按租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租
人為地上權之登記，民法第422 條之1 定有明文。又基地租賃乃指承租人租用可供建築房屋使用之土地，在該土地上自行建築房屋為目的之租賃（最高法院103 年度台上字第168號判決意旨參照）。故原告請求被告張添生將系爭1173地號土地設定地上權登記予原告，須以其等間存在租用基地建築房屋之法律關係為前提。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第24
2 條本文定有明文。而代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權可言（最高法院49年台上字第1274號判例意旨參照）。故原告與被告張添生間若未存有租地建屋之法律關係而得請求設定地上權，其自無從依民法第242 條本文規定代位被告張添生請求被告祭祀公業移轉系爭1173地號土地所有權。
②原告主張：湯廷龍原於系爭1173地號興建系爭竹造屋居住，
其子孫湯錦謙於64年間再出售系爭竹造屋予原告之父覃松明，覃松明於64年4 月16日遷入並使用系爭1173地號土地，每年按時繳納地租予被告張添生，故覃松明與被告張添生成立租地建屋之法律關係等語，並提出101 年11月2 日、102 年
7 月18日領收證為證。惟：⑴按地上權依民法第832 條之規定，係以在他人土地上有建築
物，或其他工作物為目的而使用其土地之權，是為地上權人，設定地上權之他人，應為土地所有人（最高法院32年上字第124 號判例意旨參照）。而承租人依民法第422 條之1 請求出租人為地上權之登記，設定地上權予承租人之出租人亦應為土地所有人，承租人方能達到使用他人所有土地之目的。查系爭1173地號土地之所有權人為被告祭祀公業，並非被告張添生，有土地登記謄本在卷可參（見本院卷二第145 頁），故原告請求非系爭1173地號土地所有權人之被告張添生設定地上權登記予原告，已屬無據。
⑵再按普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，為民法第832 條所明定。
另按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在，民法第426 條之
1 亦有明文。查被告祭祀公業於39年2 月24日將系爭1173地號土地設定地上權登記予湯廷龍，設定目的係建築房屋乙節，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷二第145 頁），故堪認湯廷龍原有之系爭竹造屋係基於地上權之法律關係占用被告祭祀公業所有之系爭1173地號土地，並非基於租用基地建築房屋之法律關係，故無適用民法第426 條之1 規定之餘地，是覃松明向湯廷龍子孫湯錦謙購得之系爭竹造屋與坐落之系爭1173地號土地自無租地建屋之法律關係可言。何況，系爭1173地號土地已無湯廷龍原有之系爭竹造屋，其上僅坐落原告所有之1 、2 層水泥建物乙情，業經本院履勘屬實，並有照片6 紙存卷可查（見本院卷一第245 頁至第247 頁）。
參諸湯廷龍所設定之地上權迄今已逾65年，其繼承人已未作使用，更足徵以建築系爭竹造屋之地上權設定目的早已不存在，是原告所有之1 、2 層水泥建物與該地上權之設定目的，顯然無涉。再者，被告張添生非系爭1173地號土地之所有權人，並無過問覃松明使用系爭1173地號土地之權限，是覃松明於64年間購入系爭竹造屋時，豈會與被告張添生成立以建築房屋為目的之基地租賃關係？故原告主張覃松明與被告張添生成立租地建屋之法律關係云云，顯悖於常情。復原告所提其與被告張添生間101 年11月2 日、102 年7 月18日領收證，其上記載：「蓬萊谷貳佰伍拾斤正自民國74年租賃改為三分之一土地租谷結算右領收為據。」，有領收證2 紙附卷可按（見本院卷一第24頁、第25頁），被告張添生雖於10
1 年、102 年間曾向原告收租，惟上開領收證2 紙未載明係租地供建屋之用，並不足以推認覃松明與被告張添生自64年起即存在以建築房屋為目的之基地租賃關係。
③綜上，被告張添生非系爭1173地號土地之所有權人，覃松明
及其繼承人即原告亦非基於租用基地建築房屋之法律關係占用系爭1173地號土地，是原告依民法第422 條之1 規定請求被告張添生將系爭1173地號土地設定地上權登記予原告公同共有，並無理由。又原告與被告張添生間既無民法第422 條之1 所定之債權債務關係，原告自無從行使代位權，是原告依民法第242 條本文規定代位被告張添生請求被告祭祀公業將系爭1173地號土地所有權移轉登記予被告張添生，亦無理由。
⒉因原告依民法第422 條之1 、第242 條本文規定代位被告張
添生請求被告祭祀公業如訴之聲明第1 項、第2 項所示，為無理由，則本院自無庸審究爭點②原告代位被告張添生依系爭切結書、系爭派下員決議請求被告祭祀公業移轉系爭1173地號土地所有權，是否罹於時效？附此敘明。
㈡關於系爭1173之1、1173之5地號土地⒈關於爭點①原告依系爭切結書、系爭派下員決議、繼承關係
為訴之聲明第3 項之請求，有無違反一事不再理原則？①按民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有
確定之終局判決而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若此三者有一不同，自不得謂為同一事件（最高法院90年度台抗字第221 號裁定、19年上字第278 號判例意旨參照）。
②原告與被告祭祀公業於本院102 年度重訴字第114 號事件成
立訴訟上和解，內容如前述不爭執事項⒎所示，僅就系爭1173之1 、1173之5 地號土地應辦理永佃權設定登記予原告公同共有，與原告訴請被告祭祀公業將系爭1173之1 、1173之
5 地號土地如附圖編號A 、B 、C 、D 土地所有權及應有部分移轉登記予原告公同共有之聲明並不相同，非屬同一事件，尚無一事不再理之適用。是原告依系爭切結書、系爭派下員決議、繼承關係為訴之聲明第3 項之請求，與一事不再理原則無違。被告祭祀公業抗辯：原告訴之聲明第3 項之請求，已違反一事不再理原則云云，不足憑採。
⒉關於②系爭切結書有無違反修正前農發條例第30條之規定？
是否有效？①按每宗耕地不得分割及移轉為共有，但因出售與毗鄰耕地自
耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割，89年1 月26日修正前農發條例第30條定有明文；立法目的係為擴大農場經營規模，防止農地細分。復按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第
246 條第1 項亦有明定。②經查，系爭1173之1 、1173之5 地號土地之地目為旱、使用
地類別均為農牧用地、使用分區為山坡地保育區乙情，有土地登記謄本在卷可查（見本院卷二第146 頁至第148 頁）。
復查，系爭切結書於86年9 月間簽立，並約定被告祭祀公業按先前之買賣契約履行產權移轉登記予各買受人，如前述不爭執事項⒉所示。由於系爭切結書約定辦理所有權移轉登記之土地為系爭1173之1 、1173之5 地號土地之一部分，為兩造所不爭執，即將系爭1173之1 、1173之5 地號土地分割出附圖編號A 、B 、C 、D 土地，再移轉上開土地之所有權，並非整筆土地之買賣，已違反修正前農發條例第30條本文農地不得細分之規定，屬不能履行。是系爭切結書以不能之給付為契約標的，依民法第246 條第1 項前段規定，應屬無效。而證人即代書何弘量於前民事事件證稱：兩方均非專業之人，不可能說等法令修法許可土地細分時，再履行所有權移轉登記之義務，其後測量時，我才知道買賣之土地是一部分等語（見臺中高分院93年度重上更㈠字第24號卷一第59頁、第60頁），則買賣雙方既未預期該不能履行之情形日後可除去，系爭切結書之約定即無民法第246 條第1 項但書所定情形而例外有效。綜上，系爭切結書關於系爭1173之1 、1173之5 地號土地應由被告祭祀公業辦理分割及所有權移轉登記予覃松明之約定應屬無效，且自始、絕對、當然不生效力，並不能因嗣後農發條例修正，即農地分割後每人所有面積達
0.25公頃仍得分割，而使系爭切結書原先無效之約定成為有效。是原告依系爭切結書請求被告將系爭1173之1 、1173之
5 地號土地如附圖編號A 、B 、C 、D 土地所有權及應有部分移轉登記予原告，於法無據。
③原告雖主張：系爭切結書約定合於修法前農發條例第30條但
書「應出售於毗鄰耕地自耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割」之情形云云，並提出覃松明之榮民證（見本院卷二第154 頁）、農會會員證（見本院卷二第117 頁）、農民健康保險卡（見本院卷二第118 頁）、養豬或推行畜牧之獎狀（本院卷二第119 頁至第121 頁），以證明覃松明具自耕農之身分。惟查，原告所提上開文件，並非鄉鎮市區公所核發之自耕能力證明書，僅係形式上之會員證明，何況養豬或推行畜牧與農耕無涉。此外，原告對於覃松明於系爭切結書訂立時是否實際從事農耕，未另舉證以實其說，是原告主張覃松明於系爭切結書訂立時為自耕農云云，已難憑採。再者，原告主張覃松明買受之土地如附圖編號A 、B 、C 、D 所示，並自陳毗鄰上開土地之同段741 、1173之4 、1175之6 、1175之7 、1175之8 、1174地號土地等係被告祭祀公業所有之土地，尚未移轉登記予訂立系爭切結書之各買受人等情（見本院卷二第169 頁至第171 頁原告所提之附表、附圖及地籍圖），可證覃松明並無持有與系爭1173之1 、1173之5 地號土地如附圖編號A 、B 、C 、D 土地毗鄰之自耕地可資合併利用。是原告主張：覃松明訂立系爭切結書時合於修法前農發條例第30條但書之情形，故系爭切結書例外有效云云，並不可採。
④原告再主張：依內政部75年10月7 日台內字第445270號函文
所示內容，原告亦可請求被告祭祀公業將系爭1173之1 、1173之5 地號土地如附圖編號A 、B 、C 、D 土地所有權及應有部分移轉登記予原告云云。惟查，依內政部75年10月7 日台內字第445270號函所示：「（毗鄰之共有土地合併分割後如其宗數相同，雖未按原持分面積分割，應予受理）本案共有權人相同之毗鄰共有耕地合併後，雖未按原持分面積分割，惟其分割、合併後之宗數與分割、合併前之宗數相同，核與農發條例第30條限制分割之精神無違，其申辦耕地合併分割登記，應予受理。」，上開函文為修正前農發條例第30條但書規定之立法精神延伸，亦以分割及合併之土地毗鄰為適用前提，而覃松明並無持有與系爭1173之1 、1173之5 地號土地如附圖編號A 、B 、C 、D 土地毗鄰之自耕地，已如前述，是原告並未繼承取得毗鄰上開土地之土地所有權，此外，原告亦未提出其為毗鄰上開土地之土地所有權人證明文件。是原告執前揭函文，據此請求被告祭祀公業將系爭1173之
1 、1173之5 地號土地如附圖編號A 、B 、C 、D 土地所有權及應有部分移轉登記予原告，亦屬無據。
⑤原告又主張：依最高法院65年度台上字第686 號判例，原告
為訴之聲明第3 項之請求，為有理由云云。惟按農業發展條例雖規定現有每宗耕地不得分割及移轉為共有，但如該耕地原屬共有土地，共有人僅出售其應有部分，將其應有部分移轉為買受人所有，仍保持與他共有人之共有關係，應不在上開法條禁止之列，亦不發生給付不能之問題（最高法院65年度台上字第686 號判例意旨參照）。且按所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，乃就一所有權為量之分割，並依該量上劃分之一定分數比率，分歸於各共有人抽象享有之狀態，而非指共有物之特定部分言（最高法院99年度台上字第1357號、95年度台上字第2458號判決意旨參照）。惟原告訴之聲明第3 項係請求將系爭1173之1 、1173之5 地號土地具體分割出如附圖編號A 、B 、C 、D 土地，已具體特定被告祭祀公業應移轉之土地位置及面積，並非抽象應有部分之請求，與最高法院65年度台上字第686 號判例所示土地共有人出售應有部分予買受人，買受人與其他土地共有人共有整筆土地之情形有別。故原告主張：依最高法院65年度台上字第686 號判例，即可請求被告祭祀公業將系爭1173之1、1173之5 地號土地附圖編號A 、B 、C 、D 土地所有權，及該4 筆土地一定比例之應有部分移轉登記予原告公同共有云云，於法未合，自屬無據。
⒊原告既不得依系爭切結書請求被告祭祀公業請求如訴之聲明
第3 項所示，則本院自無庸審究爭點③原告依系爭切結書、系爭派下員決議、繼承關係為訴之聲明第3 項之請求，是否罹於時效？
五、綜上所述，原告與被告張添生於系爭1173地號土地上並未存在租用基地建築房屋之法律關係，故原告依民法第422 條之
1 、第242 條本文規定代位被告張添生請求被告祭祀公業將系爭1173地號土地所有權移轉登記予被告張添生，並進而請求被告張添生將系爭1173地號如附圖編號E 土地設定地上權登記予原告公同共有，為無理由。又系爭切結書之簽訂，已違反修正前農發條例第30條本文規定，自始無效，故原告依系爭切結書約定，請求被告祭祀公業將系爭1173之1 、1173之5 地號土地如附圖編號A 、B 、C 、D 土地所有權及附圖編號A 、B 、C 、D 土地各所示之應有部分一五００六分之四五二二、二八五九０分之五四二七、二八五九０分之五四
二七、二八五九０分之五四二七移轉予原告公同共有，亦無理由，均應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 黃怡玲
法 官 周靜妮法 官 張新楣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉立晨中 華 民 國 104 年 9 月 17 日