臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度重訴字第85號原 告 陳國章訴訟代理人 李震華律師複 代理人 江慧敏被 告 苗栗縣苑裡鎮農會法定代理人 呂聯慶訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國104 年4 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項原告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告前於民國84年5 月16日向被告借款新臺幣（下同）4,00
0,000 元（下稱系爭借款），約定借款期間為84年5 月16日起至86年5 月16日止，約定放款利率以（目前）年息9.75 %計算並按月計付利息。如未按期償還利息時，債務視為全部到期，借款人喪失期限利益，並自逾期之日起6 個月內按上開利率10 %，逾6 個月以上者，則按上開利率20% 計付違約金。原告於84年5 月至85年間均按時還款，詎被告因其內部作業疏失，於原告仍按時還款之情況下，向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲請核發84年度促字第8246號支付命令（下稱系爭支付命令）請求原告給付系爭借款，及自84年6月17日起算之利息及違約金，惟系爭支付命令未合法送達原告，致原告無從聲明異議而告確定，被告以系爭支付命令向法院聲請強制執行原告之財產時，原告始知上情。系爭支付命令既未合法送達原告，自不生效力，據此取得之新竹地院85年度執字第2235號債權憑證（下稱系爭85年債權憑證）亦無效力，不得作為強制執行之執行名義。被告自始未取得執行名義，系爭借款債權應於99年6 月17日即罹於時效，被告不得再據以系爭借款作為強制執行名義，故被告依本院101年度司執字第5483號強制執行程序（下稱系爭執行程序）取得之4,891,928 元應屬不當得利。
㈡縱認系爭支付命令已合法送達被告而確定，惟被告於85年間
即知悉原告名下之不動產足以清償系爭借款，然為賺取高額之利息及違約金，刻意拖延強制執行程序而怠於受償，顯係違反誠實及信用原則，當屬權利濫用；又被告於系爭執行程序中所附之金額分配表中分配不足額為6,012,342 元，然被告卻於2 年後將債權暴漲為8,900,000 元，顯有違反民法第
205 條規定；另原告向被告借款時約定利率高達9.75 %，被告並未依約調整，顯與近年來利率客觀走向不符，被告顯有不當利得及權利濫用；且被告與原告訂定之違約金亦高於社會常情，請求本院予以酌減至相當數額。
㈢又被告於85年聲請對原告強制執行後，遲至91年5 月28日方
換發債權憑證，故系爭借款於84年5 月16日至86年5 月28日之利息均已罹於5 年之短期時效；且原告於84年5 月至85年間至少已清償2,000,000 元，其餘2,000,000 元部分之利息亦應適用短期時效之規定，故被告僅得請求聲請系爭執行程序時前5 年之利息，即975,000 元（計算式：2,000,000 ×
9.75% ×5 ＝975,000 ），而被告依系爭執行程序已受償4,891,928 元，是原告應已完全清償系爭借款。為此，爰依債務人異議之訴及確認系爭借款債權不存在之法律關係，提起本訴等語，並聲明：⑴確認被告對原告8,900,000 元之債權不存在；⑵本院103 年度司執字第5364號強制執行事件應予撤銷。
二、被告則以：原告主張系爭支付命令未合法送達，係指執行名義未經成立，與債務人異議之訴之要件並不相合。又本件原告並不否認於84年間與被告成立系爭借款，且被告係依系爭執行程序合法受償4,891,928 元，顯非無法律上原因而受有利益，原告主張被告不當得利，並無可採。此外，被告於系爭支付命令確定後，聲請新竹地院85年度執字第2235號執行程序未果，復陸續聲請本院91年度執字第2006號（下稱91執卷）、94年度執字第2343號、95年度執字第10757 號、98年度司執字第9012號及系爭執行程序續行執行，足見系爭借款之利息時效均未消滅，被告亦無怠於求償之情事，且被告係基於系爭借款債權依法向原告追償，固足使原告喪失財產利益，惟顯非以損害原告為主要目的，自無違誠信原則等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於84年5 月16日向被告借款400 萬元，約定借款期間為
84年5 月16日起至86年5 月16日止，約定放款利率以（目前）年息9.75 %計算並按月計付利息。如未按期償還利息時，債務視為全部到期，借款人喪失期限利益，並自逾期之日起
6 個月內按上開利率10 %，逾6 個月以上者，則按上開利率
20 %計付違約金（見本院卷第26頁）。㈡被告前因原告未清償借款為由，向新竹地院聲請核發系爭支
付命令，並經新竹地院核發確定證明書（見本院卷第88至89頁）。
㈢被告以系爭支付命令暨確定證明書為執行名義，於85年間聲
請新竹地院對原告為強制執行，因執行無結果，經新竹地院核發系爭85年債權憑證。被告復於91年5 月3 日向本院聲請對於原告為強制執行，亦因執行無結果，經本院於91年5 月28日核發91年度執2006字第14812 號債權憑證；再於94年4月8 日向本院聲請對於原告為強制執行，同因執行無結果，經本院核發94年度執字第2343號債權憑證；復於95年10月20日向本院聲請對於原告為強制執行，再因執行無結果，經本院核發95年度執字第10757 號債權憑證；另於98年11月9 日向本院聲請對於原告為強制執行，因執行無結果，經本院核發98年度司執字第9012號債權憑證；嗣於101 年3 月22日向本院聲請對於原告為強制執行，受償4,891,928 元（其中91,928元為執行費用），其餘部分因執行無結果，經本院核發
101 年度司執字第5483號債權憑證（見91執卷第6 頁、103年度司執字第5364號卷所附之債權憑證）。
㈣被告於103 年3 月20日持系爭85年債權憑證，聲請本院對原
告為強制執行，經本院以103 年度司執字第5364號執行事件受理（見103年度司執字第5364號卷）。
四、原告另主張系爭支付命令未合法送達，執行名義並未成立，系爭執行程序取得之款項係不當得利，且系爭借款債權已受清償，被告怠於求償違反誠實信用原則等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌者厥為：㈠被告所持系爭支付命令是否業已確定？㈡如是，執行名義成立後，有無消滅或妨礙債權人請求之事由發生？1.原告是否業已清償系爭債務？2.被告請求利息部分有無違誠信原則及公序良俗？3.被告請求利息部分是否違反民法第205 條、誠信原則及公序良俗？4.原告得否以違約金過高為由，請求法院酌減至相當數額？5.原告得否以被告逾5 年未繼續聲請執行，主張時效消滅？玆分述如下：
㈠被告所持臺灣新竹地方法院84年度促字第8246號裁定是否業
已確定？
1.按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例可資參照）。
2.原告雖爭執系爭支付命令是否業已合法送達與原告，經本院向新竹地院調閱系爭支付命令卷證以調查該送達之事實，新竹地院函覆以「本院84年度促字第8246號案卷，經查已於96年7 月27日奉准銷毀在案」一情，有該院103 年10月2 日新院千文檔字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷第36頁），系爭支付命令之相關卷證因已逾越保存年限，以致其餘關於對原告之送達等資料文書，均已銷毀滅失。然而，關於系爭支付命令經核發確定證明後，被告業已持以聲請執行多次，業如前述，應可推定已對原告合法送達，原告於系爭支付命令核發將近20年後，迄今始爭執有無合法送達情事，自應由原告負舉證證明系爭支付命令有未合法送達原告之責任。然而，證人即原告配偶陳李素枝雖證稱在法院查封前，法院並沒有通知要我們去還被告錢等語，然除陳李素枝之證詞外，原告並未提出任何實證，況審酌陳李素枝為原告之配偶，與原告共同經營土雞城，並由陳李素枝負責掌管帳戶（見本院卷第112 頁），就系爭借款有相當之利害關係，尚難排除陳李素枝之證詞有偏頗之虞，自難僅以陳李素枝之證詞遽認原告未收受系爭支付命令，另除陳李素枝之證詞外，原告又未舉證以實其說，是殆難僅空言未曾收受等語，即否定系爭支付命令、債權憑證之合法性。因此，系爭支付命令業已合法送達與原告，原告主張未合法送達等語，不足採信。
㈡系爭支付命令既已確定，原告可否請求確認系爭借款債權已
因清償而不存在併提起債務人異議之訴？請求被告返還因聲請強制執行程序所受償之不當得利4,891,928 元？利息請求部分違反民法第205 條、誠信原則及公序良俗？請求酌減違約金？
1.按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項、第2 項定有明文。故就具有實質確定力之執行名義，債務人僅得以執行名義成立後之消滅或妨礙事由起訴，不得對於執行名義成立前之事由再行爭執，若其主張之事由在執行名義成立之前即已存在，為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟。又依民事訴訟法第521 條規定，債務人未於法定期間對於支付命令提出異議者，支付命令即與確定判決生同一之效力，足認支付命令屬具有實體確定力之執行名義，依上開說明，債務人僅得依據強制執行法第14條第1 項提起債務人異議之訴以為救濟，而不得依同條第2 項規定，以執行名義成立「前」有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，提起債務人異議之訴。另按支付命令與確定判決有同一效力，為民事訴訟法第521 條所明定。果如被上訴人所稱上訴人已聲請發支付命令後，並據以聲請臺中地院強制執行，則除得依法對此支付命令聲請再審外，殊無另行訴請確認該命令所命給付金額上訴人之債權不存在之餘地（最高法院72年度台上字第4271號判決意旨參照）。又按債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言（最高法院69年台上字第1142號判例意旨參照）。再按債務人於支付命令確定後，除依法對之提起再審之訴外，不得再為與該確定支付命令意旨相反之主張，亦不容以違約金過高為由請求核減（最高法院103 年度台上字第2245號判決意旨參照）。
2.原告雖請求確認系爭借款債權已因清償而不存在，並提起債務人異議之訴等語。惟查：系爭支付命令因已合法送達原告，並經新竹地院於84年12月4 日核發確定證明書，已如前述。又原告於審理時自陳：其一開始有每個月給付被告利息，給付到84年6 月17日時，因土雞城附近道路拓寬，導致生意不佳，才無法再給付被告利息；後來法院來查封時，其有跟被告的理事長協商，請求撤銷查封，所以又再給付13萬元的利息給被告；其除了利息外，沒有清償過本金部分等語（本院第111 至114 頁），且據陳李素枝於審理時證稱：原告向被告借款都是由其向被告給付利息，後來生意不好才無法給付利息；後來被法院查封後，被告說如果再給付13萬元，就不用急著拍賣，所以有再給付13萬元給被告等語（見本院卷第116 至119 頁），再參酌被告所提之放款帳（見本院卷第
123 頁），可知原告顯係針對系爭支付命令成立「前」存在之事由予以爭執，揆諸前揭說明，核與強制執行法第14條第
1 項規定之要件不符，原告本件債務人異議之訴，於法未合，不應准許。另原告請求確認8,900,000 元債權不存在等節，該8,900,000 元債權係因系爭借款債權所衍生，亦為系爭支付命令效力所及，原告所提起雖為消極確認之訴，惟此係就同一訴訟標的求為與確定支付命令內容可以代用之判決，且兩者當事人相同，仍為同一事件，是原告所提本件確認之訴部分，自為系爭支付命令既判力所及，仍應受其既判力拘束，原告更行起訴，自非合法，應予駁回。況依系爭借款借據第4 條第2 項文字觀之（見本院卷第26頁），原告僅係按契約約定每月給付利息，並非清償本金部分，尚難認已清償系爭借款債務。
3.原告另主張被告聲請強制執行程序所受償之受償4,891,928元屬不當得利、利息請求部分有無違法及請求本院酌減違約金等情，惟被告執已確定之系爭支付命令聲請強制執行，即非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言。又系爭支付命令既已確定，亦未經再審之訴予以變更，則本院自不得再為與系爭支付命令意旨相反之認定，即不得予以核減違約金或重新審酌利息是否違法。是原告上開主張，皆不足採。
㈢被告是否怠於求償而有違誠信原則及公序良俗？
1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8 條定有明文。又若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。又法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，民法第72條定有明文。而所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上第2603號判例意旨參照）。
2.原告主張被告為賺取高額之利息及違約金，因而怠於執行其所有之財產，係屬權利濫用等語，惟查，被告於系爭支付命令確定後，即於85年向新竹地院聲請強制執行程序，後經新竹地院以拍賣無實益為由，核發系爭85年債權憑證，嗣被告於91年、94年、95年、98年、101 年陸續聲請繼續強制執行程序，已如上述，顯無怠於求償之情事。又據陳李素枝於審理時證述：85年被告查封土地，後來歷經7 次拍賣都沒有賣掉等語，可見被告並非怠於求償，僅係執行程序究何時得以拍定實非繫於被告之力所得控制，自難認有以損害原告為主要目的，或違反國家社會一般利益及道德觀念，從而，不生是否違背民法第72條或第148 條之問題。原告泛言指摘，委無足取。
㈣被告之請求是否罹於時效?
1.按執行法院依強制執行法第27條規定，發給俟發現財產再予執行之憑證，交債權人收執時，執行行為即為終結，因開始執行行為而中斷之時效，應由此重行起算（最高法院89年度台上字第2544號判決意旨參照）。
2.原告主張被告自始未取得執行名義，系爭借款債權應於99年
6 月17日即罹於時效等情，惟系爭支付命令已合法送達原告，且被告以系爭支付命令暨確定證明書為執行名義向原告強制執行，經新竹地院核發系爭85年債權憑證，並先後持系爭85年債權憑證向原告為強制執行等節，固為兩造所不爭執（見前三之㈢所示），可見被告已於時效內行使系爭借款債權，因此並無原告所述系爭借款債權已罹於時效等情。又新竹地院係於86年5 月29日發給被告系爭85年債權憑證（見91執卷第6 頁），系爭借款債權及其利息之時效應由此時重新起算，嗣被告於91年5 月3 日向本院聲請換發債權憑證（見91執卷第3 頁），系爭借款利息之時效即告中斷，被告就利息部分之請求權自仍未罹於時效，是原告主張系爭借款於84年
5 月16日至86年5 月28日之利息已罹於時效等語，即屬無據。從而，原告主張被告之請求已罹於時效，要無可採。
五、綜上所述，原告主張系爭支付命令未合法送達，被告因系爭執行程序所受償之款項係屬不當得利，且被告怠於求償有違誠信原則等語，均屬無據。從而，原告訴請確認被告對原告債權8,900,000 元不存在，並請求撤銷本院103 年度司執字第5364號強制執行程序，均無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，原告聲請傳喚證人王利勝（待證事實為原告曾向王利勝借款13萬元），核無必要；兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 吳振富
法 官 羅永安法 官 許文棋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃南穎中 華 民 國 104 年 4 月 21 日