臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度簡上字第67號上 訴 人 林運松訴訟代理人 陳淑芬律師被上訴人 李文雄訴訟代理人 李文權上列當事人間因請求返還土地等事件，上訴人對於民國104年8月24日本院簡易庭104 年度苗簡字第289 號第一審判決不服提起上訴，本院於104 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、實體事項
一、上訴人於原審之主張及上訴意旨略以：
（一）坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○ ○○ ○號土地（下稱：系爭土地）為伊所有，惟系爭土地上有被上訴人保存管理之李世興墳墓（下稱：系爭墳墓）。上訴人前以竹南中港郵局第116 號存證信函，對被上訴人為催告請求返還系爭土地，但被上訴人反以系爭土地原為其祖先所有，且上訴人先人曾同意修築墳墓為由，拒絕遷移該墳。被上訴人自稱為李世興之後代，依最高法院70年度臺上字第1503號刑事判決要旨，顯為該墳墓之管理者，且墳墓乃為保存管理先人骨骸之方法，請求拆除墳墓僅屬變更保存方法之行為，依民法第820 條第5 項規定，向被上訴人起訴請求，其當事人即屬適格，爰依所有權物上請求權之法律關係，提起本件訴訟等語。
（二）上訴人於原審聲明：
1、被上訴人應將坐落系爭土地內，如上訴人於原審民國104年6 月23日陳報狀附圖所示A 部分，面積50平方公尺之系爭墳墓拆除，將系爭土地騰空返還上訴人。
2、被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）15萬元。
3、上訴人願就第1 項供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人上訴答辯意旨略以：伊非系爭墳墓之唯一繼承人，伊並無被授權代理、管理或保管系爭墳墓，系爭墳墓係大家共同管理，伊無權去處分公同共有之系爭墳墓等語。
三、原審審理後，認上訴人未列李世興、彭儒人之全體繼承人為當事人，當事人不適格，判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，並聲明：請求廢棄原判決；就前項廢棄部分，請求判決被上訴人應將坐落系爭土地如上訴人於原審104 年6月23日陳報狀附圖所示A 部分面積50平方公尺之系爭墳墓拆除，將系爭土地騰空交還上訴人；被上訴人應給付上訴人15萬元。被上訴人則聲明：駁回上訴。
貳、本院之判斷：
一、當事人適格，必須當事人對於訴訟標的之法律關係有處分權能，為法院應依職權調查之事項，如當事人不適格，應以判決駁回：
（一）「向法院提起民事訴訟，除應具備訴訟成立要件外，並須當事人之適格無欠缺，法院如認為當事人不適格，應以判決駁回原告之訴。而所謂當事人適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。必須當事人對於訴訟標的之法律關係有處分之權能，始足當之」，最高法院著有26年渝上字第639 號民事判例，可資參照。
（二）「上訴人為第一審之原告，其對被上訴人起訴是否有訴訟實施權，即當事人適格之要件是否具備，為法院應依職權調查之事項」，最高法院著有29年上字1237號民事判例，可資參照。
（三）「原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之，不得認為不合法，以裁定形式予以裁判」，最高法院著有29年抗字第347 號民事判例，可資參照。
二、遺產未經遺產分割，歸屬於全體繼承人公同共有：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」，民法第1151條定有明文。是遺產於未分割前，為全體繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。
三、請求拆除未經遺產分割之墳墓遺產，須以全體繼承人為當事人，否則即屬當事人不適格，應以判決駁回之：
（一）「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。又遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺」（最高法院99年度臺上字第610號民事判決意旨參照）。
（二）「遺產未分割前，為全體繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。而拆除為處分行為，非經全體公同共有人之同意，不得為之。故訴請拆除尚未經分割之遺產，自應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告」（最高法院84年度臺上字第1002號民事判決意旨參照）。
（三）「塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為」，最高法院著有18年上字第172 號民事判例，可資參照。
四、拆除墳墓為處分行為而非管理行為：「查系爭墳墓被葬者為王○樞、王○敦，其繼承人為王○承，而王○承死亡後，上訴人為其全體繼承人，故系爭墳墓為上訴人所公同共有，為原審合法確定之事實。然當事人適格要件有無具備，為法院應依職權調查之事項。本件上訴人之被繼承人王繼承，其繼承人依上訴人於本院提出之日據時期戶籍登記簿謄本，似尚有一養女「王○不」，果爾﹖原審既認定系爭墳墓為上訴人之被繼承人王○承所有，王○承死亡後，由上訴人公同共有，而拆除、遷移墳墓又屬處分行為，如王○承尚有繼承人『王○不』，則被上訴人未將『王○不』列為被告一同起訴，能否謂其當事人適格要件無欠缺（民法第1151條、第828 條第2 項參照），有待進一步研求」（最高法院86年度臺上字第608 號民事判決意旨參照）。是墳墓性質上係屬後代子孫公同共有，此由墳墓立墓者通常會列明為後代全體子孫之社會慣例即明，系爭墳墓即記載「世代子孫同立」（見原審卷第10頁上訴人所提照片），而墳墓既屬後代子孫公同共有，自須經後代全體子孫同意，才得對墳墓為處分之行為。而參酌多數學說認為屍體為物，構成遺產，應為繼承人所公同共有，僅其所有權內涵與其他財產權之所有權不同，應以屍體之埋葬、管理、祭祀及供養為目的，不得自由使用、收益及處分。
五、經查：
（一）系爭墳墓，實為李世興與彭儒人合葬之墳墓（見原審卷第10頁），則系爭墳墓應為起造者之全體繼承人所公同共有，系爭墳墓內之骸骨則為該骸骨全體繼承人所公同共有。
（二）而拆除、遷移墳墓乃對公同共有物之處分行為，有首揭最高法院判例及判決意旨可參。上訴人雖以最高法院70年度臺上字第1503號判決意旨，主張被上訴人為系爭墳墓之管理人，得單獨對之起訴，本件具當事人適格等語。惟上開最高法院70年度臺上字第1503號乃係刑事案件裁判，其要旨係在判斷墳墓遭毀損之刑事案件中，被害人為何人及自訴權限有無等事項，核非就墳墓之民事實體處分權限為判斷。
（三）上訴人另以被上訴人為李世興之繼承人之一，認被上訴人對系爭墳墓有管理權等語，惟被上訴人否認之。查上訴人無法證明被上訴人為系爭墳墓之管理人，則上訴人以上開主張再援引民法第520 條第5 項規定，認可單獨以被上訴人為當事人，容有誤會。
（四）況上訴人為李瑞香之長男，而李瑞香另有次男李文彬、三男即上訴人之訴訟代理人李文權、長女李芳蘭、次女李燕蘭、三女李菊蘭、四女李薰蘭及五女李森蘭等子女；另李瑞香（父為招婿范榮華，母為李氏錦雲妹）有同父母之兄弟姊妹范氏金妹、范成香、李福香（夭折）、范氏細金、范木香（夭折）、李氏火金（出養）、范氏玉金及范政義；李氏錦雲妹（父為李仁山，母為鍾氏金妹），亦有同父異母兄弟李元春；其中李芳蘭（29年次）、李燕蘭（38年次）、范氏金妹及范氏細金於該舊戶籍資料最後更新時，均已出嫁，此有上訴人所提出之戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第32至45頁）。佐以卷附李文彬個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果，李文彬現仍存在（見原審卷第54頁），且李文權為本件被上訴人之訴訟代理人。足證李世興之繼承人，顯非僅有被上訴人。是系爭祖墳及其骸骨，目前應為被上訴人及其他繼承人所公同共有，上訴人復未舉證證明其經遺產分割後均為被上訴人一人所有，以實其說，則上訴人本件僅向被上訴人為拆除系爭墳墓之請求，當事人顯屬不適格。
六、按「當事人之適格為權利保護要件之一，原告或被告就為訴訟標的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，原告欠缺權利保護要件，法院自應認其訴為無理由，以判決駁回之。而此項當事人適格之欠缺，縱令可以補正，參照民事訴訟法第49條之規定，法院未定期命其補正，亦不得指為違法」（最高法院80年度臺上字第2378號判決意旨參照），臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第18號民事裁判要旨：「按當事人適格為權利保護要件之一，當事人如不適格，法院固無定期間命其補正之義務，惟當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項；且按公同共有物權利之行使，如由公同共有人全體或得其公同共有人全體同意起訴或被訴，則當事人適格即無欠缺」（臺灣高等法院臺中分院民、刑事裁判書彙編（97年版）第1-3 頁）。本件當事人不適格，原審原本即得不命上訴人補正而逕行駁回上訴人之訴。然為求訴訟經濟及紛爭一次解決，原審法院仍於104 年7 月27日裁定命上訴人應於該裁定送達後14日內，補正李世興與彭儒人之繼承人為當事人（見原審卷第48至50頁），該項裁定已於104 年7月29日送達上訴人之訴訟代理人，有送達證書在卷為證（見原審卷第51頁），上訴人即得持本院上開裁定前赴戶政事務所申請相關謄本資料並提出於本院，然迄至104 年8 月21日仍未補正並追加李世興與彭儒人之其他全體繼承人為當事人，僅提出民事更正訴之聲明狀，撤回對李世興之法定繼承人之起訴（見原審卷第52、53頁），是上訴人提起本件訴訟及上訴，並未對系爭祖墳及其駭骨之全體繼承人為之，自有未當。從而，原審判決駁回上訴人之訴，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，並無理由，本件上訴應予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證
據，經審酌後，認均與本件之結論無影響，不再一一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第2 項、第463 條、第249 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
民事第一庭審判長法 官 陳秋錦
法 官 周靜妮法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 104 年 12 月 9 日