臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度簡上字第68號上 訴 人 湯逢泉訴訟代理人 陳淑芬律師被 上訴人 徐煥明上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國104 年8 月31日本院苗栗簡易庭103 年度苗簡字第704 號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於105 年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國102 年11月21日取得苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○號土地（下稱系爭40-5地號土地）之所有權，詎上訴人無權占用系爭40-5地號土地如原判決附圖紅線所示面積0.0107公頃，影響被上訴人所有權之行使。系爭40-5地號土地並無任何租約之註記，上訴人與訴外人邱坤泉於95年5 月間在調解委員會達成之協議，僅說明渠等就系爭40-5地號土地分割前之同段40地號土地（下稱40地號土地）訂有通行權契約，無法證明訂有租賃契約。上訴人對系爭40-5地號土地既無租賃關係，其主張有優先承買權存在，亦無理由。為此，爰依民法第767 條第1 項規定提起本訴，請求上訴人拆除占用之地上物，將土地返還予被上訴人等語。並聲明：上訴人應將如原判決附圖紅線所示地上物占用系爭40-5地號土地面積0.0107公頃部分拆除騰空，將前開土地返還被上訴人。
二、上訴人答辯：㈠門牌號碼苗栗縣○○鎮○○里0 鄰○○000 號房屋（下稱系
爭房屋）於61年間即已坐落在40地號土地上，該屋係上訴人之祖父湯阿昌所有，嗣由上訴人之父湯木日繼承後，再由上訴人單獨繼承取得。當初土地所有權人賴二正將40地號土地賣予訴外人陳木和時，需經佃農蓋章同意始能過戶，故陳木和買受後，即同意佃農（含上訴人祖父湯阿昌）占用之土地可無償及無期限使用。嗣訴外人邱坤泉於88年買賣取得40地號土地所有權後，與上訴人達成協議，同意讓上訴人繼續使用40地號土地，但上訴人每年需給付新臺幣（下同）3,000元予邱坤泉，除用以繳交當年度地價稅外，其餘充作租金。嗣邱坤泉與上訴人因使用40地號土地發生糾紛，雙方於95年
5 月間在苗栗縣卓蘭鎮公所調解委員會達成協議，約定：⒈邱坤泉同意依舊有聯絡道路（約3.5 臺尺），無條件供上訴人通行使用，上訴人欲重新闢建此聯絡道路所需費用，均由上訴人負擔，邱坤泉亦無異議。⒉上訴人施設廁所管線工程，需用邱坤泉所有土地時，邱坤泉亦無異議，惟必須於7 日內施設完成，排水溝疏濬，亦同。⒊聯絡道路係坐落於邱坤泉所有大坪林段40號地號土地內，其94年地價稅及土地拍定前之地價稅，均由上訴人負擔，上訴人房屋需修繕，為房屋基地所有人之邱坤泉並無異議。⒋對於先前兩造因糾紛引起之傷害刑事告訴（係上訴人所僱請之工人溫義府），上訴人願負責協調溫義府撤回，其醫藥費不足之部分，由上訴人負擔。嗣溫義府向邱坤泉索賠醫藥費36,000元，因邱坤泉無力支付，要求上訴人代墊，並按每年3,000 元逐年扣抵租金，雙方乃再次約定95年及系爭土地拍定前之地價稅，均由上訴人繳納。
㈡其後，邱坤泉因積欠銀行債務，40地號土地於100 年11月2
日遭法院拍賣，由訴外人黃聖崴拍定取得，黃聖崴於100 年12月5 日將40地號土地另分割出系爭40-5地號土地與同段40-6地號土地，再於101 年6 月1 日出售40地號土地予被上訴人，並於102 年12月23日將系爭40-5地號土地贈與移轉予被上訴人。然依邱坤泉與上訴人間之約定，上訴人至少於100年11月2 日黃聖崴拍定取得40地號土地之時，上訴人就40地號（包含系爭40-5地號）土地與前地主邱坤泉間有租賃關係，而有占有系爭40-5地號土地之合法權源。又上開租賃契約於88年間即已成立，早於民法第425 條第2 項修正施行前，故雖為不定期租賃契約，仍有民法第425 條第1 項買賣不破租賃原則之適用，不受同條第2 項規定之限制，故上訴人得對系爭40-5地號土地之受讓人即被上訴人主張租賃關係繼續存在。另本院民事執行處94年度執字第1716號拍買公告中（原審卷一第83頁），載明40地號土地上有第三人所有及居住之未辦保存登記建物，第三人建物占用部分不點交等語，亦可證明黃聖崴及被上訴人均清楚系爭土地使用情形，被上訴人明知上訴人與前地主邱坤泉間之租賃契約關係，仍請求拆屋還地，並無理由。
㈢並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法並調查相關證據後，為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服原審判決，提起上訴，聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人於第一審之訴駁回。其上訴意旨及補充陳述略以：上訴人與邱坤泉約定使用40地號土地必須支付對價，每年租金為3,000 元，此依土地法第97條第1項規定計算，並無過低，甚至超過。其後，上訴人與邱坤泉於95年5 月在苗栗縣卓蘭鎮公所調解委員會成立調解，調解內容第3 條載明「第1 項聯絡道路係坐落於對造人所有大坪林段40地號土地內，其94年地價稅及系爭土地拍定前之地價稅，均由聲請人負擔」等語，亦證明上訴人使用40地號土地有付對價（即該土地之地價稅），自95年5 月3 日調解成立時起至100 年由黃聖崴拍定取得前，均由上訴人負責繳納，且由溫義府撤回刑事告訴乙節，亦可證明上訴人支付醫藥費予溫義府，以此作為使用40地號土地對價之一部分。另法院拍賣公告之記載不具法定效力，40地號土地於邱坤泉生前之92年度執字第565 號拍賣公告中，並未記載上訴人是無權占用，邱坤泉亦未要求上訴人搬離，足見上訴人均有按時交付租金。嗣邱坤泉於95年12月29日過世，其債權人逕自向執行法院陳報40地號土地係無償使用、無出租等不實事項，致上訴人未受通知，40地號土地即拍賣出去由黃聖崴買受。上訴人與邱坤泉間既訂有租賃契約，且未經終止，依民法第426條之2 規定，上訴人縱未受通知而不知系爭40地號土地出售，仍應有優先購買權，該優先購買權具有物權效力，可對抗被上訴人，上訴人亦願以黃聖崴應買之價格購買40地號土地等語。
四、被上訴人則聲明駁回上訴，理由除與原審陳述相同者外，並補充略以：觀諸溫義府與邱坤泉間刑事案件和解書內容，並無提及40地號土地存有租約之事，且94年度執字第1716號強制執行事件之應買公告中，有關點交使用情形記載為「無出租、未辦保存登記建物、無償使用」，故上訴人與邱坤泉間並無租賃關係存在。另伊前手黃聖崴拍定後，曾與上訴人洽談買賣40地號土地，但價金談不攏，故上訴人並非不知40地號土地拍定之事。況拍定後伊為善意第三人，上訴人與伊前手間之法律關係，均與伊無關等語。
五、得心證之理由：㈠被上訴人主張其於102 年11月21日（移轉登記日期為102 年
12月23日）受贈取得系爭40-5地號土地之所有權，而上訴人所有之系爭房屋占用系爭40-5地號土地如原判決附圖紅線所示面積0.0107公頃等情，為上訴人所不爭執，並有原審勘驗筆錄、土地登記謄本、現場照片、苗栗縣大湖地政事務104年3 月13日鑑定圖、系爭房屋稅籍證明書等件在卷可證（見原審卷一第97-112頁、第147 頁、卷二第21頁），自堪信為真實。
㈡上訴人主張其與邱坤泉間就40地號土地訂有租約，固以其與
邱坤泉於95年5 月3 日在苗栗縣卓蘭鎮公所調解委員會所為之調解內容第3 條，載明40地號土地之94年地價稅及拍定前之地價稅均由上訴人負擔，及上訴人支付36,000元醫藥費予溫義府等情為證。惟縱然上訴人曾有交付地價稅之情事，如不能證明雙方有以該地價稅充當租金之意思表示合致，亦難執此認定其與邱坤泉間有租賃關係存在（最高法院83年度台上字第1873號判決同此意旨）。經查，前開調解內容主要係協調通行權及管線安設權事宜，並無一語提及土地租賃之事，則有關上訴人負擔地價稅及醫藥費之約定，自可能屬通行權及管線通過之補償金性質，難認必屬承租40地號土地之租金。次查，40地號土地之地價稅於95年至98年間，為每年2,
861 元，於99年至100 年間，為每年2,862 元，有苗栗縣政府稅務局104 年8 月4 日苗稅土字第1042018692號函附卷可佐（見原審卷二第45頁）。是上訴人縱令給付3,000 元予邱坤泉，該金額扣除地價稅後已所剩無幾，上訴人卻於原審主張以前開餘額100 餘元充作承租40地號土地之1 年租金，顯然低於一般正常之租金價額，則其與邱坤泉間是否確有以之作為租金之租賃意思表示合致，顯非無疑。上訴人於原審復自陳：「（問：被告與邱坤泉約定的租賃條件為何？每月租金若干？）答：不是租金，只有繳地價稅，邱坤泉不敢要我繳租金。（問：邱坤泉如果自己住的話，也要繳地價稅，所以地價稅並不是租金？）答：地價稅不是租金。」等語（見原審卷一第152 頁），已明確表示其所繳交者並非租金性質。此外，邱坤泉曾於95年12月8 日在其所涉背信案件（為上訴人提出告訴）偵查中陳稱：「湯逢泉居住處的今年地價稅，湯逢泉未繳，他若不繳，我會繳，我們所要做的如調解內容，並無除此之外的事。我打算跟湯逢泉收他住處土地的租金」等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第5921號偵卷第9 頁），益徵上訴人所繳交者並非租金性質，邱坤泉始會有「打算收租金」之語。至證人彭天基雖於原審證稱：伊曾在路口看過上訴人之前妻拿3,000 元給邱坤泉，看過1次，是很多年前之事，民國幾年記不起來，邱坤泉跟她說要收房屋錢，房屋錢包含地價稅及房屋稅等語（見原審卷一第292-294 頁）。然此僅能證明上訴人曾交付3,000 元予邱坤泉之事，仍不足證明上訴人與邱坤泉間有以該3,000 元作為租金之意思表示合致，是上訴人主張其有向邱坤泉承租40地號土地，難認可採。
㈢退步言之，縱認上訴人確有以每年3,000 元之代價承租40地
號土地，然有關上訴人主張前揭租約係於88年間即已成立乙節，亦未據其舉證證明。且上訴人於本院復自陳：伊與邱坤泉之租賃契約期限，是從伊替溫義府付醫藥費那時計算到10
7 年到期（見原審卷一第294-295 頁）；租賃契約從調解成立之95年5 月3 日即成立而存在到40地號拍定前一刻（見二審卷第58頁）等語，均與其先前之主張有所矛盾，自難認上訴人所指之租約確於88年間即已成立。按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在；前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5 年或未定期限者，不適用之，88年
4 月21日修正公布，89年5 月5 日施行之民法第425 條定有明文。本件上訴人與邱坤泉間縱有租賃契約，亦屬未經公證且未定期限之不動產租賃契約，依上訴人前揭陳述，該租約係成立於95年5 月間，而非成立於89年5 月5 日前，自應適用修正後之民法第425 條第2 項規定，被上訴人不得對輾轉受讓系爭40-5地號土地之被上訴人主張租賃契約繼續存在，被上訴人抗辯其不受該租賃契約之拘束，自屬有據。
㈣又租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣
條件優先承買之權。前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後10日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人，民法第426 條之2 固有明文。然上訴人所交付之3,000 元既非租金性質，本無承租人之優先承買權可言；縱認屬租金性質而有優先承買權存在，惟權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，應認有違誠信而權利失效（最高法院104 年度台上字第2241號判決參照）。查40地號土地於本院99年度司執字第9289號執行事件拍賣程序中，縱執行法院或邱坤泉均未通知上訴人行使優先承買權，然衡諸常情，如上訴人就該地確有承租，且有意行使其優先承買權利，其在得知該地拍定後，理應積極主張欲以同一價格優先承買並即時行使權利。然證人黃聖崴於原審證稱：伊拍定取得40地號土地後，曾打兩次電話跟上訴人說買了這塊地，問上訴人要不要買，伊說以法拍價格多10萬元等語；上訴人則稱：當時伊有提出所有費用外加4 萬元的錢要給證人黃聖崴等語（見原審卷二第53頁）。足見上訴人知悉40地號土地由黃聖崴拍定取得之訊息後，並未主張黃聖崴之拍定無效且欲以同一價格優先承買，反向黃聖崴表示願向其加價買回，其後更不了了之，直至黃聖崴另將40地號土地分割出系爭40-5地號土地並移轉所有權予被上訴人，暨被上訴人於103 年9 月間提起本件訴訟後，上訴人方又提出其有優先承買權置辯。此時，應認上訴人在知悉40地號土地拍定時並無行使優先承買權之意思，逾2 年後再執有優先承買權為抗辯，已有違誠信原則而使權利失效。
㈤況土地法第43條明定依本法所為之登記，有絕對效力；該條
所稱登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據（最高法院41年台上字第323號判例、99年度台上字第1161號判決參照）。被上訴人之前手黃聖崴於100 年間拍定取得40地號土地，於同年11月2 日登記為所有權人時（見原審卷二第3 頁），上訴人並未行使優先購買權，已如前述。嗣被上訴人於100 年12月23日受贈取得系爭土地，已屬本於信賴現存之登記而為取得權利之新登記，應受土地法第43條之保護，上訴人自不得再以優先承買權對抗被上訴人，或請求塗銷所有權移轉登記。
㈥另上訴人於本院105 年7 月12日準備程序終結後，遲至同年
9 月26日復聲請傳訊證人宋春來、彭天基、黃豐信、黃金發等4 人，泛稱前揭證人知道上訴人有承租納租之事云云。然查，宋春來、彭天基2 人已在原審到庭作證，觀諸證人宋春來之證述內容，其並不清楚上訴人與邱坤泉間就系爭土地有無租約及租約之細節；而證人彭天基則不記得何時看過上訴人之前妻交付3,000 元，其等自無再次訊問之必要。另證人黃豐信、黃金發未經上訴人於原審及第二審準備程序終結前聲請傳訊，其原因據上訴人之訴訟代理人陳稱：伊認為準備程序終結前所提出之論述與證據已經足夠，但上訴人本人希望讓本院更清楚實際情形，而認為需要聲請等語（見二審卷第134 頁），核與民事訴訟法第276 條第1 項第1 至4 款所定情事不符，自不應准許上訴人於準備程序終結後再行主張。況如前揭證人確知上訴人與邱坤泉之租賃細節，上訴人豈會於原審僅聲請傳訊宋春來、彭天基，而未同時聲請黃豐信、黃金發2 人？此業經原審法官於言詞辯論期日一再詢問上訴人有無證據可證明其與邱坤泉之租賃關係，上訴人均未表示尚有證人黃豐信、黃金發可證乙節足知（見原審卷一第151-152 頁）。再者，依上訴人書狀所陳，該2 人並非承租40地號土地，僅係附近其他土地之承租人，難認其等對於40地號土地之租約起迄日期、租金等事項能為相當之證明，是本院認無傳訊之必要，附此敘明。
六、綜上所述，本件上訴人主張其與被上訴人間繼續存有租賃契約，且得行使優先承買權云云，洵屬無據；而縱上訴人與邱坤泉間屬無償使用借貸關係，亦不能拘束被上訴人，業經原審論述綦詳。原審以上訴人無權占有系爭40-5地號土地為由，命上訴人拆屋還地，於法並無不合。上訴人提起本件上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌之後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 黃怡玲
法 官 王筆毅法 官 顏苾涵以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 李欣容中 華 民 國 105 年 11 月 10 日