臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度建字第2號原 告 日興營造有限公司法定代理人 戴興新訴訟代理人 謝佳玲
李盈佳律師被 告 臺灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處法定代理人 嚴德忠訴訟代理人 林易佑律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於104 年12月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟伍佰壹拾萬陸仟肆佰壹拾玖元，及自民國一０一年八月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應返還原告新台幣壹佰壹拾捌萬壹仟伍佰參拾肆元，及自民國一０一年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣伍佰壹拾萬元現金或同額之彰化商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹仟伍佰壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新台幣肆拾萬元現金或同額之彰化商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰壹拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告起訴主張：
（一）兩造於民國95年12月12日簽訂臺灣電力股份有公司中區施工處變電所土建設計施工統包工程採購承攬契約（下稱系爭工程契約），由原告承攬施作被告「白沙D/S 土建設計/ 施工統包新建工程」（下稱系爭工程），約定承攬價金含稅為新台幣（下同）1 億8,900 萬元。系爭工程主要為變電所主體工程、變電所外涵洞之設計施作（含秋茂路上雕像、石燈遷復舊，花臺、水溝、人行道、標示牌打除興建，樹木移植復舊，人行道旁圍牆興建）、牌樓拆建工程等三大部分，原告依約提供由彰化商業銀行98年7 月17日簽發之履約保證金1,512 萬元。系爭工程於95年12月15日開工，經被告估驗計價後，原告請領6 次款項共33,242,556元。系爭工程履約期間，因可歸責被告事由，發生下列二次停工：
⒈因鄰近居民反對變電所興建而聚眾抗爭，自96年12月19日
起至98年11月10日止第一次停工，共693 天。兩造因此於98年11月11日辦理系爭工程第一次契約變更（卷一第56頁）。
⒉又因路阻事件及牌樓興建障礙，自99年10月23日起至原告
終止系爭工程契約日即100 年7 月14日止，第二次停工共
265 天：⑴關於路阻事件：
被告承租變電所主體工程所需之施工用地「秋茂路」，自99年10月23日起，遭秋茂路之地主秋茂園以牌樓拆建工程拖延過久為由，在秋茂路上變電所主體工程工區之門口設置紐澤西護欄，致使原告人員、機具設備無法進入施工，停工達8 個月以上。惟依系爭工程契約「Ｈ. 開工、暫停、工期展延及延誤」條款第Ｈ.2條工地提供之約定（卷一第233 頁），被告負有按工程施工順序提供工地，並隨時開放原告所需增加使用之工地，使原告能按計畫施工之義務，故路阻事件之停工事由自屬可歸責於被告。
⑵關於牌樓興建障礙：
①原告早於96年4 月14日勘查現場後即發函通知被告新牌樓
設計超出地界範圍，經被告函覆將轉知建築師改善（卷一第245 頁），卻遲未獲反應。而牌樓拆建工程原預定於變電所主體工程前施作，因民眾抗爭導致第一次停工近2 年後，如仍先施作牌樓工程，則施工期間原告之機具車輛將因土地開挖而無法進出秋茂路，恐嚴重影響變電所主體工程及趕工進度，兩造乃於98年11月11日辦理第一次契約變更，將系爭工程施工順序變更為「變電所主體建物施工完成後，先建新牌樓，再拆舊牌樓」，顯見重新排定施工進度、改變施工順序需辦理契約變更，非原告可逕自變更。②路阻事件後，被告應秋茂園之要求變更施工順序為「先施
作牌樓、再施作變電所」，詎兩造與秋茂園於99年11月26日至牌樓施工位置會勘後，發現因被告就新牌樓之設計錯誤，導致新牌樓基礎超出地界，會毀損通霄鎮公所擋土牆、排水溝等設施，並影響當地居民生活機能及視覺，是牌樓除需重新變更設計外，施工順序亦需變更為「先拆舊牌樓、後建新牌樓」。而秋茂園因恐舊牌樓拆除後，新牌樓尚待興建而影響營運，遂要求另提供150 萬元之保證金，否則拒絕原告施作，致使牌樓拆建工程停工。惟秋茂園要求額外之保證金乃因被告之新牌樓設計錯誤所致，且系爭工程施工用地秋茂路之承租人為被告，故秋茂園額外要求之工程保證金，自應由被告負擔，原告並無代為給付該筆保證金之義務；況兩造與秋茂園於100 年1 月28召開之協調會中原告與會代表亦拒絕支付該筆額外工程保證金，故未於會議紀錄上簽名（卷一第149 頁）。雖原告曾於100年4 月1 日發函表示若被告同意展延工期並依函附整體施工預定進度表執行，亦即同意原告辦理工序變更之展延工期，原告願於復工前繳交150 萬元保證金等語（卷一第15
0 頁），然被告卻遲未核定該進度表，故原告實無代被告繳交該工程保證金之理。
③再依系爭工程契約所附本工程特訂規定第2 點規定（卷一
第244 頁），被告負有取得牌樓雜項執照之義務。被告雖於96年3 月22日即取得牌樓拆建工程之雜項執照，並於98年11月11日開工前交付予原告，惟兩造至施工現場會勘發現牌樓設計錯誤，故於辦理變更設計並重新取得雜項執照前，已無法施工。雖被告另於100 年2 月10日獲准取得變更設計後之雜項執照，然效期僅至100 年5 月21日，且被告至100 年7 月14日即原告終止系爭工程契約日前，仍未排除路阻事件之障礙，原告亦無法施工，縱使被告再於
100 年8 月24日取得新的雜項執照，並於同年9 月5 日函請原告盡速復工，仍無礙原告業已終止系爭工程契約之效力。
（二）綜上，路阻事件及牌樓興建障礙均屬可歸責於被告之事由，致系爭工程停工達3 個月以上，原告因不堪長期停工之虧損，遂於100 年7 月14日以上開可歸責於被告之事由，依系爭工程契約第24條第4 項第2 款約定終止契約。
（三）系爭工程契約經原告終止後，被告應給付原告之工程款合計42,979,305元，分述如下：
⒈契約終止前，被告應付之工程款共15,556,389元：
⑴已施作未付之工程款計9,054,082 元：
①「已估驗未付工程款」3,001,824 元：
系爭工程契約終止後，兩造於100 年12月30日就終止前原告已施作之工項與數量會點完成，兩造不爭執之工項及數量如「已施作尚未估驗金額結算差異表」所列為34,573,
122 元（卷一第96頁），扣除終止前原告已請領之5 期估驗款共29,978,783元（計算式：111,848 ＋3,176,935 ＋5,960,000 ＋18,570,000＋2,160,000 ＝29,978,783），再扣除終止前原告未付之保留款1,592,515 元，故被告應給付已估驗未付工程款為3,001,824 元。
②「未估驗未付工程款」6,374,184 元：
依原告101 年7 月2 日（101 ）日興營字第0000000 號函所附系爭工程結算資料（含結算實作數量計算式、物價調整款、現場物料設備移交明細、已施作項目會點明細表（卷一第69至96頁），已施作未估驗工程款總計9,376,008元，扣除上開①已估驗未付工程款3,001,824 元，原告就其餘已施作工項尚得請求未估驗未付工程款為6,374,184元（計算式：9,376,008 －3,001,824 ＝6,374,184 ）。
③兩造於訴訟進行中就系爭工程再為結算，被告同意再給付
予原告321,926 元，故原告已施作未獲付款之工程款合計9,054,082 元（計算式：3,001,824 ＋6,374,184 －321,
926 ＝9,054,082 ）。⑵「現場物料、設備留用費用」、「10 M鋼軌樁」、「剩餘在場未用材料」，合計3,900,893 元：
①工地現場遺留如「現場物料、設備移交明細」所列之設備
、機具為系爭工程專用（卷一第84頁背面），無法拆除他用，扣除10M 鋼軌樁之價格後，其餘工作梯、H 型鋼、圍籬- 南側、西側、北側、安全護欄、工地大門、小門、工區臨時用水鑿井施工及設備、高壓電絕緣保護套等10項設施價值為465,084 元。
②為維護系爭工程地下室開挖安全，施工現場擋土10M 鋼軌
樁保留並未拔除，經兩造協議後由被告以3,900,456 元買斷（卷一第212 頁、第307 頁），扣除被告已匯款3,434,365元、匯費50元（卷二第122 頁），尚餘466,041 元。
③另其餘在場未用材料係原告專為系爭工程定購，詳如「已
施作項目會點明細表」所示（卷一第85至88頁），包含ㄇ形不鏽鋼掛勾埋設等共65項設施，價值共2,969,768 元。
⑶系爭工程保留款1,592,515 元：
依兩造會點紀錄表可知被告就各期估驗之保留款仍有1,592,515 元未付（卷一第67頁背面）。
⑷物價調整款1,008,899 元：
依系爭工程契約第14條及契約附件「物價指數調整辦法」之計算原則，原告得就系爭工程各期估驗款之計算總指數增減率超過百分之2.5 部分，請求被告給付如「物價指數調整計算表」所示之物價調整款3,950,746 元（卷一第83頁背、84頁），經被告結算給付2,941,847 元後（卷一第
208 頁），尚欠1,008,899 元。⒉契約終止後，被告應給付之損害賠償共17,419,430元：
⑴原告留守人員之薪資、勞健保及勞退雇主負擔部分、履約
保證金手續費、履約信保手續費、10Ｍ鋼軌樁租金、工務所租金、工區臨時用電申請、郵電費、電費、地上物拆遷及牌樓拆除興建工程保證金、印花稅、曬圖及裝訂費、總公司管理費等損失（卷一第35頁），計3,473,476 元。
⑵又系爭工程如順利完工，原告原可請求之利潤即雜稅費為
17,432,442元，現因可歸責被告之事由而終止契約，原告喪失之預期利益為13,945,954元（計算式：工程稅雜費17,432,442元－已估驗付款之稅雜費2,963,515 元－未估驗未付款之稅雜費522,973 元＝13,945,954元）。
⒊原告於二次停工期間增生之費用10,003,486元：⑴因被告未盡提供施工用地、設計無誤之牌樓建築執照等協
力義務，致系爭工程第一次因民眾抗爭停工693 天，第二次因路阻事件及牌樓興建障礙停工265 天，共停工達958天，原告自得依民法第231 條規定，請求被告負給付遲延之損害賠償責任。且二次停工事由發生時，原告均已依約將工程所需人力、物力備妥，並持續支出各項管理費用及人員薪資，已進場之設備及工料亦因此閒置，依民法第23
4 條定作人受領遲延規定，原告亦得請求因此增生與時間相關連之費用。
⑵倘認前揭被告未盡之協力義務非屬給付義務，亦不認存有
定作人受領遲延之問題，然系爭工程因民眾抗爭、路阻及牌樓興建障礙，致停工達958 天，核其情事顯有重大變更，且非可歸責於原告，亦非原告投標時可合理預見，或客觀上可得預料，倘令原告承擔此額外費用及所失利益，顯失公平，是原告仍得依民法第227 條之2 情事變更之規定，請求被告給付增加工程費用。又系爭工程之工地管理、工作安全與衛生、工地環境清潔與維護、工程保險等均由原告負責，內容包括：工人、材料機具設備及施工裝備管理、已施工完成定作物管理及工地環境維護及保險等事項，皆須支出各項必要費用或人力物力，且無法因停工而有所停頓或荒廢，因此系爭工程契約價款中列有：①工程安全衛生設施及管理費；②品管作業費；③稅雜費等共同項目，合計二次停工期間仍需照常進行之工程管理、支出各項費用為10,003,486元（卷一第36至37頁）。
（四）系爭工程契約既經原告合法終止即無繼續履行之可能，被告應返還履約保證金12,117,361元：
⒈被告業已領取系爭工程履約保證金1,512 萬，並按工程完
成比例返還履約保證金3,002,639 元予原告（卷一第231、232 頁）。惟原告既於100 年7 月14日以可歸責於被告之停工事由而終止系爭契約，原告自得依契約第24條第1項約定，請求被告退還剩餘之履約保證金12,117,361元，及自被告取得履約保證金之翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息。
⒉縱使系爭工程契約係由被告終止，然履約保證金係屬違約金之性質，自得適用民法第252 條規定，請求法院酌減。
系爭工程契約既已終止而不存在，原告即無繼續履行可能，若被告不能證明因原告違約致債務不履行之損害、因果關係及數額，基於無損害即無賠償之原則，原告亦得請求被告返還履約保證金。而被告迄今不僅仍未證明受有損害及其數額，復於其101 年11月9 日電輸字第00000000000號函自陳「實際乃本公司因應外界經濟情勢變化及負載需求之調整，延緩施作白沙變電所及牌樓涵洞等部分工程」等語（卷一第275 頁背），可知系爭工程乃被告為因應外界經濟情勢變化而不續行施作。則終止契約後被告縱有損害，亦係因其政策改變所致，與原告無涉。
⒊再縱認原告有可歸責之事由，被告亦受有損害，惟被告所
受之損害，亦有扣除原告3,777,894 元之工程款得以填補（卷一第204 頁），自不得再就履約保證金重覆取償。又假使被告扣除原告3,777,894 元之工程款外，仍有損害，惟系爭工程自簽約至原告終止契約將近4 年半期間，先後因民眾抗爭、路阻事件及牌樓興建障礙等可歸責被告之事由而停工千日，原告仍堅持履約，多次停工皆未以期間達
3 個月即終止契約，終因不敵長期待工之損失始無奈終止之，而被告就契約終止並無任何損害，縱有損害亦屬有限，況沒入之履約保證金12,117,361元，已占原告領取工程款33,248,470元之約37％，若不予發還顯失公允。故請求本院衡情酌減履約保證金數額，命被告返還。
（五）綜上，原告依系爭工程契約、契約補充規定、終止承攬契約及不當得利等法律關係，請求被告給付工程款，並返還原告履約保證金等語。並聲明：⑴被告應給付原告42,979,305元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑵被告應返還履約保證金12,117,361元，及自101 年10月23日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑶願以現金或彰化銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行（卷二第184 頁背）。
二、被告抗辯：
（一）本件工程進度遲延，係可歸責原告所造成：⒈苗栗縣○○鎮○○路為秋茂園所有，被告為於秋茂路旁之
自有土地上興建變電所，故向秋茂園承租該路段土地，做為道路通行及埋設電纜涵洞之用，租賃期間自94年9 月1日起至114 年8 月31日止。因施作變電所外之涵洞工程將損及秋茂路上之牌樓，依租約約定被告須負責牌樓拆除及重建工程，故被告乃將前述事項納入系爭工程範圍一併由原告承攬施作，並於系爭工程契約內約定涵洞及牌樓之施工時程起訖時點，原告須與秋茂園取得書面協調之字據為憑。民眾抗爭排除後，兩造於98年11年11日就系爭工程契約中有關工期之內容辦理第一次契約變更，將變電所內主體及土木工程、所外電纜涵洞工程、牌樓拆建工程等三者之工期，由原來之540 天合併重整變更為670 天，其餘工程仍按原約定辦理；因該變更涉及工期天數，故必須辦理契約變更，若僅為施工順序之調整，未涉及工期變更，只要原告提出修正之工程預定進度表報經被告核備即可，無庸辦理契約變更。
⒉詎系爭工程於98年11月11日第一次契約變更當日開工後，
因原告未善盡履約責任，致工程進度一再落後，被告先後召開7 次趕工會議，並依契約規定要求撤換工地主任及工安管理員等矯正措施，仍無法趕上工程進度。截至99年7月間，所內變電所工程竟僅完成地下室底版（含筏基水箱頂版），秋茂園擔憂變電所工程進度落後，將影響所外牌樓興建時程，乃分別於99年6 月19日及同年7 月23日二度與原告工地主任協商，因原告表示地下室工程預定於10月
7 日完成，故秋茂園要求原告「最遲應於99年10月8 日施作所外涵洞過新牌樓段後施作牌樓興建及拆除工程，工期依原議定期限施作」，原告亦承諾照辦，但嗣後均未遵期施作，秋茂園初以言語表達不滿，嗣於99年10月23日憤而於變電所工地之大門前，以RC紐澤西護欄設置路障方式阻擋原告施工，以迫使原告應先施作所外秋茂路上之牌樓及電纜涵洞。惟依被告與秋茂園間之土地租約內容，被告承租秋茂路原係作為道路通行及埋設電纜涵洞之用，秋茂園無權阻擋；且系爭工程契約第22條約定，契約執行期間有關路證取得、路權或地權問題與抗爭處理，須由原告疏洽解決，惟其始終無法處理妥當。被告為期工程順利進行，乃於100 年1 月28日會同原告之戴邦旭經理與秋茂園協調，同意讓原告於100 年4 月6 日進場施工，同時撤除RC紐澤西護欄（卷一第149 頁），原告亦發函同意復工前繳交牌樓施工保證金150 萬元予秋茂園，及已完成復工前之準備，確定於4 月6 日進場復工等語（卷一第150 頁）。詎原告事後竟又再度失信而未繳納保證金，致與秋茂園間關係更加惡化。被告為求工程能順利進行，再次積極與秋茂園協調，並同意先墊付因原告牌樓施工延誤、部分景觀雕像及分隔島破壞、秋茂路路面壓損、樹木移植未復舊等賠償費用35萬元後，終於100 年7 月14日取得秋茂園書面同意不再阻止施工，並於隔天由被告會同原告及秋茂園人員撤除RC紐澤西護欄等路障（卷一第152 頁）。
⒊系爭工程之施工障礙既已排除，被告先於100 年7 月8 日
電話告知，復於同年月11日發函原告自100 年7 月18日恢復施工並續計工期（卷一第153 頁）。原告容或自知工程進度已有落後，無法於履約期限內趕上進度，勢必發生履約逾期之損失，竟隨即於100 年7 月14日發函通知被告依系爭工程契約第24條第4 項第2 款規定因被告之原因而終止契約（卷一第64頁），企圖規避後續履約逾期之責任。
被告屢次函催原告，並於工程進度落後達5 ％及10％時，於100 年9 月23日、10月21日函知原告改善仍未果（卷一第154 、155 頁），已嚴重影響供電時程，被告始於100年11月8 日發函通知原告，依系爭工程契約第24條第2 項第2 款無正當理由而拒絕履行契約之約定終止契約（卷一第156 頁），並依政府採購法規定刊登政府採購公報。足見本件工程進度遲延，係可歸責原告所造成。
（二）牌樓之移位變更及雜項執照申請，被告並無拖延或有影響施工進度之情事：
被告前於96年3 月22日取得起造人為薛順來之牌樓雜項執照，有效期限至100 年5 月21日（卷一第157 頁），並於98年11月11日開工前即將該雜項執照交予原告，已善盡業主提供雜項執照之義務。然原告未即時放樣施工，延宕至99年11月6 日始至現場放樣，並於99年11月23日現場會勘時，發現牌樓位置與通霄鎮公所之擋土牆、排水溝牴觸，且過於突出會擋住當地住戶窗戶而影響生活機能，經當地里長提出如未變更牌樓位置將進行抗爭，被告遂於同年11月26日會同原告、秋茂園、當地里長協商將新牌樓位置退縮至原牌樓位置，因而造成新舊牌樓位置重疊，需由先建後拆，改為先拆後建，將造成秋茂園有一段時間沒有牌樓。秋茂園唯恐原告未依承諾時程施作，造成牌樓拆除後卻未興建之風險，故提出原告應給付150 萬元保證金之要求，如依限完成即返還。被告遂向主管機關苗栗縣政府申請牌樓雜項執照位置變更，於100 年2 月10日獲准，有效期限仍為100 年5 月21日（卷一第158 頁），隨即交付原告。詎原告仍未即時進場施作，致該雜項執照失效，被告再次重新申辦並於同年8 月24日取得新雜項執照，旋於100年9 月5 日函知原告儘速向苗栗縣政府申報開工（卷一第
160 頁）。故原告主張因牌樓設計錯誤或雜項執照未請領完成，致停工云云，均與事實不符。
（三）綜上所述，足見系爭工程進度遲延，確屬原告責任。原告主張因被告原因致無法施工逾3 個月，依系爭工程契約第24條第4 項第2 款規定終止系爭工程契約，顯無理由。
（四）系爭工程契約係因可歸責原告之事由，經被告以系爭契約第24條第2 項第2 款約定予以終止，除依同條第3 項外，原告無權請求任何損害賠償及費用：
承前所述，本件路阻障礙排除後，被告隨即通知原告自10
0 年7 月18日起恢復施工並續計工期，惟原告迭經被告函催仍置之不理，被告始於100 年11月8 日以系爭工程契約第24條第2 項第2 款無正當理由而拒絕履行契約之約定終止契約。而依同條第3 項約定，原告接獲終止契約通知後，除得請求留用設備之租用費、扣除逾期違約金及各項違約金後之工程保留款、尚未支付之工程估驗款，及依第26條關於履約保證金及差額保證金外，對被告無任何損害賠償請求權可主張。茲分述如下：
⒈關於第一次因民眾抗爭停工之增生費用：
雖依系爭工程契約第24條第4 項第1 款約定由雙方協議補償原告於延期開工期間所增加之合理必要費用，惟前提須是因可歸責被告之原因致原告未能開工，始有該款之適用。再者，因民眾抗爭導致原告於停工期間之增生費用，依契約之工程採購承攬契約補充規定壹、⒎約定，本工程如發生非因乙方（即原告）發動之民眾抗爭，致工程無法施工屬非可歸責於甲乙雙方之責任者，不適用承攬契約第24條第4 項規定（卷一第306 頁），可知本件抗爭既不可歸責於被告，則原告停工期間之增生費用，依約被告自無庸補償。
⒉關於工程結算部分：
系爭工程業經被告依法辦理結算完竣，有結算驗收證明書、結算明細表及實作數量計算書等為憑（卷一第204 至21
1 頁），後因兩造就現場留用地下室擋土鋼軌樁達成以3,900,456 元價購之協議（卷一第212 頁），結算驗收證明書因而更正結算總價為41,445,591元（卷第307 頁）。又前開結算金額已含依據物價指數調整工程款之金額2,941,
847 元（卷一第308 頁），原告猶主張被告應給付依物價指數調整之工程款，並無道理。其次，原告已請領6 次款項共33,242,556元，尚可請領之工程尾款為8,203,035 元，然尚須扣減：⑴工安環保罰款18筆共69,500元，⑵工程品質罰款7 筆共26,000元，⑶逾期違約金共225,000 元，⑷剩餘材料未辦退之賠償款193,842 元，⑸原告未依一般條款K .17 「保留工作紀錄及電腦」規定製作工作紀錄光碟送交被告備查，罰款4,000 元加稅雜費後共4,429 元（以上見卷一第311 至327 頁），⑹被告代辦工程及秋茂園要求損害復舊費用之暫扣款4,249,849 元，由被告依法留置，俟將來原告或被告與秋茂園間相關損害賠償爭執確定後，再行結算；以上合計4,768,620 元，均已由被告發給「扣收憑證」，餘款則於102 年1 月28日全部給付完畢（卷一第328 頁），是除上述⑹有關秋茂園之暫扣款外，被告已無積欠原告任何工程款項。
⒊關於履約保證金：
關於履約保證金之性質，係承攬人於訂約時或訂約後於相當期間內所需繳交予定作人之款項，其目的在擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約時所造成對方之損害，其性質乃做為廠商履約階段依約履行之擔保；且只有在契約約定之條件成就時，始得扣抵，其本身並非違約金，如屬違約金，即無發還之問題。而系爭契約第26條第1 項第4 款明定「乙方繳納保證金不予發還情形：四、因可歸責乙方事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金」，系爭契約係經被告以第24條第2 項第2 款規定終止，故原告繳納之履約保證金1,512 萬元應依終止契約部分占契約金額之比例計算沒入數額，即契約終止時結算金額與契約總金額比例為37,532,991/1 89,000,000 ＝0.000000000 （不含事後收購10
M 鋼軌樁金額），故應沒入之金額為12,117,361元【計算式：（1 －0.000000000 ）×15,120,000＝12,117,361】，應發還3,002,639 元，業經原告領回。
（五）原告就系爭工程爭議，前已向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會以訴字0000000 號採購申訴審議判斷書駁回申訴。參酌該審斷書之理由，益見原告之主張顯無理由。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
理 由
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。
系爭工程契約第27條第2 項約定如因本契約發生訴訟事件時，雙方同意以工地就近之地方法院為第一審管轄法院。而系爭工程地點位於苗栗縣通霄鎮，是本院就本件訴訟自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴原聲明：⑴被告應給付原告新臺幣（下同）49,701,037元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑵請求確認被告對原告之履約保證金1,512 萬元債權不存在。嗣於民國103年6 月24日具狀變更聲明為：⑴被告應給付原告42,979,305元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑵被告應返還原告履約保證金12,117,361元，及自101 年10月23日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（卷二第184 頁背面）。核其上開變更，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
三、本院為行集中審理協同兩造整理及協議簡化爭點如下：
（一）兩造不爭執事項：⒈兩造於95年12月12日簽立系爭工程契約，由原告承攬系爭
工程，約定價金為1 億8,900 萬元。工程內容主要為變電所主體工程、變電所外涵洞之設計及施工，牌樓拆、建之施作工程三大部分。原告依約提供彰化銀行98年7 月17日簽發之履約保證金連帶保證書4 份，金額共1,512 萬元。
系爭工程於95年12月15日申報開工，經被告估驗計價後，結算總金額為41,445,591元（卷一第307 頁），原告已請領6 次款項共33,242,556元，被告並於102 年1 月25日匯款3,434,415 元予原告（卷二第122 頁）。
⒉系爭工程因民眾抗爭而自96年12月19日起至98年11月10日止停工693 天。
⒊兩造於98年11月11日就系爭工程簽訂第一次契約變更書，
其中契約書第三項「變更內容：詳變更設計說明書」（卷一第56至58頁）。依該變更設計說明書一、㈣變更內容之變更後工期說明之㈢第三期（變電所土建施工）約定，及四、「所外涵洞、地上物拆遷復舊、牌樓先建後拆」之約定（卷一第57頁背面），將施工順序改為「先建變電所，後建牌樓」，牌樓興建方式則維持「先建新牌樓，後拆舊牌樓」。
⒋自99年10月23日起，秋茂園在位於秋茂路上的變電所主體
工程工區的出入口處設置紐澤西護欄（即原告所稱之路阻事件），致原告無法進入變電所工區施工。
⒌兩造於99年11月11日因路阻事件而召開工期調整協商會議
，決議變更施工順序為「先施作牌樓、再施作變電所」（卷一第246 頁）。
⒍原告於99年11月6 日進行現場放樣，發現因新牌樓基礎超
出地界且會毀損通霄鎮公所之擋土牆、排水溝等級影響當地居民生活機能及視覺。經兩造於99年11月26日與當地居民召開新建牌樓移位協調會，會議結論第3 項「新舊牌樓重疊需先拆後建，秋茂園要求拆除舊牌樓後即時接續興建新牌樓，並提出150 萬元作為保證金」（卷一第62頁）。
故兩造最終確定之施工順序為「先拆舊牌樓，再建新牌樓，再蓋變電所」。
⒎被告於96年3 月22日取得雜項執照，效期至100 年5 月21
日，並於98年11月11日前已交付予原告。後被告於100 年
2 月10日取得縣政府核發新牌樓移位之雜項執照（卷一第
157 、158 頁），至100 年5 月21日失效。被告又於100年8 月24日取得新的雜項執照（卷一第159 頁），並於10
0 年9 月5 日函請原告盡速施工（卷一第160 頁）。⒏兩造簽定第一次契約變更書，致工期、工序調整。之後原
告第一次提出整體施工預定進度表，經被告於99年1 月13日核定（卷一第301 頁）。99年7 月間，原告第二次提出整體施工預定進度表，經被告於99年7 月29日核定，其中第三期變電所土建施工部分，施工順序為先施作變電所主體工程，再施作電纜涵洞及牌樓拆除及新建等工程（卷一第302 頁）。原告第三次提出整體施工預定進度表，經被告於100 年2 月17日核定，該第三期變電所土建施工部分，施工順序已變更為先施作電纜涵洞及牌樓拆除及新建等工程，再施作變電所主體工程（卷一第303 頁）。
⒐原告於100 年7 月14日發函被告，以秋茂園封堵道路阻擋
施工及新建牌樓變更設計後雜項執照未取得，致系爭工程連續全部停工長達8 個月又23日，依系爭工程契約第24條第4 項第2 款之規定終止系爭工程契約（卷一第64頁）。
⒑被告於100 年11月8 日發函原告，以原告無正當理由拒絕
進場施工，經通知限期具體改善仍未進場，依系爭工程契約第24條第2 項第2 款之規定終止系爭工程契約（卷一第
156 頁）。⒒原告所繳納之履約保證金1,512 萬元，除12,117,361元由被告沒入外，餘款3,002,639 元已由原告領回。
⒓系爭工程契約終止後，兩造經結算後沒有爭議之工作項目
之工程款為11,773,915元（如卷一第356 至358 頁結算差異比較表，其中未著色部分為兩造沒有爭議項目，「止水帶」項目之工程款經兩造合意為55,530元）。
⒔原告就兩造間系爭工程爭議，曾向行政院公共工程委員會
提出申訴，經該會以訴字0000000 號採購申訴審議判斷書駁回申訴。經原告提起行政訴訟，臺中高等行政法院以10
1 年訴字第424 號判決駁回原告之訴，再經最高行政法院以102 年裁字第1892號裁定駁回上訴。
（二）兩造爭執事項：⒈不爭執事項⒋之路阻事件停工事由是否可歸責於被告？該
停工事由應由原告或被告排除？⒉關於牌樓移位及雜項執照逾期，是否可歸責被告？⒊原告依契約第24條第4 項第2 款，被告依契約第24條第2
項第2 款終止系爭工程契約，何者有理由？⒋系爭工程契約終止後，原告請求被告給付下列款項，有無
理由？⑴原告就「鑑定報告九、壹、雙方有爭議之項次表（即原告
提出之結算差異比較表）」所列工作項目，得請求之工程款金額為何？⑵原告留於現場之物料、設備465,084元。
⑶購買10M 鋼軌樁尚積欠之466,041元。
⑷原告留於現場未用材料2,969,768 元。
⑸系爭工程保留款1,592,515元。
⑹終止系爭工程契約所受損害及所失利益共17,419,430元。
⑺系爭工程二次停工期間所增生之費用合計10,003,486元。
⑻履約保證金12,117,361元。
四、爭點⒈不爭執事項⒋之路阻事件停工事由是否可歸責於被告？該停工事由應由原告或被告排除？
（一）原告主張依系爭工程契約約定，被告有按施工順序提供工地範圍及隨時開放原告所需增加使用之土地予原告使用之義務，惟秋茂園路阻事件致原告機具設備無法進入工區施工而停工達8 個月以上，屬可歸責於被告之事由，應由被告負責排除等語。經查：
⒈依系爭契約之Ｈ開工、暫停、工期展延及延誤條款之「Ｈ
.2工地提供」約定，被告自負有提供施工用地之義務，如被告違反該義務致原告無法施作停工達3 個月以上，自屬該當系爭契約之第24條第4 項第2 款所稱之「可歸責於甲方（即被告）之原因」。惟倘被告已取得使用施工所需土地之權源並交予原告施作，而因非屬被告與土地所有權人間權利義務所生紛爭而引發之使用土地障礙，自不得認被告有可歸責之事由。被告於系爭工程開工前之94年8 月31日已與秋茂園之負責人薛順來簽訂土地租賃契約書，承租秋茂路即坐落苗栗縣○○鎮○○段276-13、276-16、276-54 、276-56、276-59地號土地，做為被告施作地下電纜涵洞工程之用，租期自94年9 月1 日起至114 年8 月31日止，有土地租賃契約在卷可參（卷一第132 、133 頁）；可見被告已取得秋茂路之使用權源，並交予原告施作，應認已盡提供用地之契約義務無疑。
⒉又系爭工程關於變電所外之涵洞工程、牌樓拆除重建之施
作，應由乙方即原告與秋茂園協調並取得書面字據，業於採購投標須知附註四-1.3第三期工程之⑶載明（卷一第13
1 頁）。系爭工程於民眾抗爭停工693 天後，兩造因此於98年11月11日就系爭工程簽訂第一次契約變更書重整工期，並於當日立即開工。惟原告復工後之施工進度嚴重落後，經被告分別於98年12月24日、99年2 月4 日、2 月10日、5 月6 日、7 月14日、8 月28日、11月3 日共7 次召開趕工協調會議，依契約要求撤換工地主任及工安管理員，均未見改善，有上開歷次會議記錄在卷（卷一第134 至14
6 頁）。因原告就牌樓施作未能按既定時程進行，被告乃邀集秋茂園、原告於99年6 月19日、7 月23日召開協調會，做成結論：秋茂園要求原告最遲應於99年10月8 日施作所外涵洞過新牌樓段後之牌樓興建及拆除工程，工期依原議訂期限施作，否則將收回秋茂路租借關係，並發動抗爭阻擋秋茂路進出，使本案主體工程無法進行，有牌樓工程施作時程事宜會議紀錄附卷足參（卷一第147 、148 頁）；詎嗣後原告仍未於約定期限內施作，亦遲未與秋茂園就牌樓拆建之時程取得書面約定，致秋茂園憤而於99年10月23日於變電所工地之大門前以RC紐澤西護欄設置路障阻擋原告施工。準此可知，秋茂路之地主即秋茂園係因不滿原告未依協商之時程施作牌樓之拆建工程，始發動抗爭設置路障，顯非基於其與被告間之紛爭，自與被告無涉，故難認本件路阻事件有何可歸責被告之事由至明。
⒊再按契約執行期間有關路證取得、路權或地權問題與抗爭
處理，須由原告疏洽解決，僅於涉及公權力部份或需辦公聽會時，原告得要求被告協同辦理，系爭工程契約第22條第20項亦約定明確（卷一第46頁）；故本件秋茂園發動之路阻事件，依約已非由被告負責排除無疑。然查，被告於99年10月23日發生路阻事件後，即於100 年1 月28日召開「秋茂園管理中心封堵道路協調施工會議」，獲得秋茂園之同意將牌樓改建時程訂於100 年4 月6 日施工，同時撤除RC紐澤西護欄之結論，有該次會議紀錄附卷可佐（卷一第149 頁）；原告於收受該會議紀錄後亦發函予被告表示同意依該次會議之結論，確定於100 年4 月6 日進場復工，並於復工前繳納150 萬元保證金等節明確（卷一第150頁）。惟原告竟失信未提出150 萬元之保證金，被告乃再積極與秋茂園協商，並於同年7 月14日代原告先行墊付因牌樓施工延誤、部分景觀雕像及分隔島破壞、秋茂路路面壓損、樹木移植未復舊等賠償費用35萬元後，終取得秋茂園不再阻止施工之承諾，並於翌日移除RC紐澤西護欄，亦有秋茂園之支票簽收單、100 年7 月15日會勘結果等件在卷足憑（卷一第151 、152 頁）。足見被告已盡其協力義務，積極協調化解非肇因於其事由之路阻事件，取得秋茂園不再抗爭之同意，自不能指摘被告有未盡契約履行義務之情事甚明。
（二）綜上，本件路阻事件肇因於原告未依協商之時程施作牌樓之拆建工程，致秋茂路之所有權人秋茂園抗爭設置路障阻止原告進場施工，依系爭工程契約第22條第20項約定，路權或地權問題與抗爭處理本應由原告負責疏洽解決，故原告主張此路阻事件可歸責於被告，應由被告排除云云，顯不足取。
五、爭點⒉關於牌樓移位及雜項執照逾期，是否可歸責被告？原告主張新牌樓位置設計不當，致變更興建牌樓之雜項執照及重新請領前無法施工，係可歸責於被告等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）被告前於96年3 月22日取得雜項執照，效期至100 年5 月21日，並於98年11月11日前已交付予原告。嗣被告於100年2 月10日取得縣政府核發新牌樓移位之雜項執照，至10
0 年5 月21日失效，被告又於100 年8 月24日取得新雜項執照，並於100 年9 月5 日函請原告盡速施工等事實，如不爭執事項⒎所示。然原告收受雜項執照後，遲至99年11月6 日始進行現場放樣，因而發現新牌樓位置有毀損通霄鎮公所之擋土牆、排水溝等設施，及影響當地居民生活機能及視覺之情事，堪認原告於99年11月6 日現場放樣前，並未實際進行牌樓興建工程，故而未能察覺牌樓需變更位置設計。益見於99年11月6 日前，原告並無因牌樓位置設計不當而導致停工之情事存在。再者，新牌樓設計除位置不當外，並無其他設計錯誤乙節，業經原告當庭自承明確（卷二第316 頁），足見新牌樓需變更設計部分僅為坐落位置而已。又牌樓為秋茂園所有，原設計位置係由秋茂園與被告雙方協調所定，變更設計後之新位置係由兩造、秋茂園與當地居民於99年11月26日召開協調會議後決定依原址改建（卷一第62頁、卷二第316 頁），可見牌樓坐落之位置，非被告可單方獨自決定，故牌樓位置選定不當之瑕疵，自不可歸責於被告。
（二）再原告立於承攬人地位，於受領設計圖說與雜項執照後本應迅速審查原牌樓設計是否可執行、適當，與現場實況能否相合，倘有所窒礙，亦應立即通知被告予以變更設計、申請新雜項執照，方得謂已善盡協力義務，詎原告竟延宕
1 年以上始至現場放樣，難謂無可歸責之處。原告雖辯稱其早於96年4 月14日勘查現場後即發函通知被告牌樓設計超出地界一事，被告於同年5 月10日函覆將轉知設計之建築師改善，卻遲未見覆等語，並提出被告96年5 月10日D中區字第0000-000 0號函（卷一第245 頁）為證；然查，系爭工程因民眾抗爭而自96年12月19日起至98年11月10日止第一次停工693 天，抗爭停止後翌日即98年11月11日兩造旋就系爭契約內容有關工期天數、施工順序部分辦理第一次契約變更，其中包含牌樓興建之施工順序在內等節（卷一第56至58頁），如不爭執事項⒉、⒊所示。故縱使被告所委託之建築師於96年5 月10日後未另提出牌樓位置設計，但同年12月19日起原告即因民眾抗爭而無法施工，兩造亦因而合意變更契約，故兩造顯已同意變更契約前關於牌樓興建之停工工期均不計列而另行約定至明。原告明知上情，竟仍執之指摘被告致其停工云云，毫無足取。
（三）承前所述，原告於99年11月6 日至現場放樣前，並無因牌樓位置設計不當而導致停工之情事；而兩造、秋茂園與當地居民於99年11月26日召開協調會議決定新牌樓之位置後，被告於100 年2 月10日取得移位後之雜項執照後即交予原告，原告仍未進場施作，致該雜項執照於100 年5 月21日失效，自非可歸責於被告。雖原告另主張自99年10月23日發生路阻事件而停工云云，然路阻事件非可歸責於被告，依約被告亦無排除之義務，已詳如爭點⒈所述，更與雜項執照之變更設計無涉。基此，原告主張新牌樓位置設計不當，致變更雜項執照及重新請領前無法施工，係屬可歸責被告之事由云云，與事實不符，純屬卸責之詞，不足憑採。
六、爭點⒊原告依契約第24條第4 項第2 款，被告依契約第24條第2 項第2 款終止系爭工程契約，何者有理？
（一）原告以被告未盡提供施工用地即秋茂路之義務，及牌樓設計位置不當，致須變更興建牌樓之雜項執照及重新請領等可歸責被告之事由，造成原告停工達3 個月以上為由，依契約第24條第4 項第2 款終止系爭契約。惟如前述四、爭點⒈所述，被告已盡提供施工用地即秋茂路之義務，且路阻事件係肇因於附近居民不滿原告之施工行為，被告依約亦不負排除責任；又如前述五、爭點⒉所陳，新牌樓坐落位置雖有瑕疵，然位置之選定係經牌樓所有人秋茂園與被告協調後所定，非被告可單方獨自決定；再原告立於承攬人地位，於98年11月間即受領雜項執照，竟延宕多時至99年11月6 日始就牌樓位置進行現場放樣勘查，方才發現牌樓位置須移位，足見於99年11月6 日前，原告並未實際興建牌樓工程，自無因牌樓位置不當而停工可言。準此，原告依契約第24條第4 項第2 款終止系爭工程契約，顯無理由。
（二）承上，原告於100 年7 月14日終止契約既無理由而不生效力，自仍負有履約之義務。而兩造於100 年7 月15日會同秋茂園履勘現場，原告亦派員葉龍泉參與，確認已移除紐澤西護欄可進場施工，有該日會勘紀錄在卷可憑（卷一第
152 頁），故原告自應儘速履約施工。惟原告無正當理由仍拒絕施工，致工程進度落後５％、10％時，經被告於10
0 年9 月23日、10月21日發函催告履行仍無效（卷一第15
4 、155 頁），被告乃以原告無正當理由拒絕進場施工，經通知限期具體改善仍未進場為由，依系爭契約第24條第
2 項第2 款規定終止系爭契約，自屬有據。
七、爭點⒋系爭工程契約終止後，原告請求被告給付下列款項，有無理由？
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；民法第
490 條第1 項、第505 條第1 項定有明文。是定作人對於承攬人負有支付報酬之義務，且此報酬債權，以工作之完成或交付時為清償支付之時期，亦即承攬人若已完成或交付所承作之工作，自得向定作人請求支付報酬。經查：
⒈系爭工程「無法量化之項目」依「工程數量表說明3.3 」
之規定，於施工中終止契約者，結算時，各依原約工期與終止時之工期按比例調整計價。系爭工程第一、二期已竣工，於第三期工程進行中兩造各自主張終止契約，而被告結算工程款之審查結果明細表就工程無法量化項目，係依原約第三期工期670 天與終止時之工期346 天之工期比例52% （計算式：346 670 ＝52% ，小數點二位以下四捨五入，下同）計價（卷一第99頁背面、第100 頁），且同為原告所採之結算計算標準，如原告101 年7 月2 日函送予被告之系爭工程結算資料（卷一第69至96頁）所附之結算實作數量計算式所載（卷一第82頁），足見兩造對系爭工程契約終止後結算工程款時，就無法量化之工作項目，應按工期比52% 結算工程款乙節並不爭執。另關於工程「可量化之項目」，則依系爭工程投標須知第六㈢1.之規定，由原告提出估驗計價表（單）及相關佐證資料，送請被告按實際施作完成數量估驗計價；有工程數量表說明（卷二第36頁）、工程採購投標須知（卷二第409 頁）附卷可參。是依前開規定，結算系爭工程完工部分之工程款時，「無法量化」之工作項目應以工期比52% 計價，「可量化」之工作項目則應依原告實際施作數量計價，此亦為本件鑑定機關所採之計價標準（卷三第27、28頁）。而系爭工程可量化之工作項目，業經兩造於99年6 月18日、7 月15日及100 年12月30日進行會點，亦有上開3 次會點紀錄（卷一第270 、264 至265 、67、68頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，自屬正確。
⒉原告就兩造有爭議之工作項目提出「結算數額暨差異說明
比較表」（卷一第356 至358 頁，下簡稱「結算差異比較表」），主張該表所列工作項目均已完工，請求被告給付工程款等語；被告則以依契約辦理結算之工程款均已給付完畢，並無積欠任何工程款等語置辯。本院於102 年7 月
8 日將原告提出之「結算差異比較表」、「系爭工程現場物料設備移交明細」、「系爭工程已施作項目會點明細表」、「系爭工程契約終止後所生損害、所失利益計算明細表」、「系爭工程因兩次停工期間所增生費用明細表」等件，及被告所提102 年5 月6 日查報狀所附「兩造實做數量差異點對照表」、「本工程特定規定」、「投標須知六」、「工程數量表說明3.3 」與「物價指數調整辦法」等件（鑑定報告附件一），併送兩造均同意之鑑定機關即臺灣省土木技師公會（卷一第350 頁，下稱土木公會），鑑定關於原告完工之項目及數量，經土木公會作成鑑定報告函覆在卷，爰參考鑑定結果（鑑定報告第8 至13頁）就原告請求之各項工程金額，分析如下。
（二）原告就「鑑定報告九、壹、雙方有爭議之項次表（即原告提出之結算差異比較表）」所列工作項目，得請求之工程款金額為何？⒈關於「項次壹. 一（所內部分）設計技術服務費」3,860,
870 元及「項次貳. 一（所外部分）設計技術服務費」304,348 元：
①依系爭工程契約第24條第1 項規定，如被告因政策變更或
特殊情形需中止工程時，得通知原告應即停止並終止契約或解除部分或全部契約，原告應即照辦。原告已做工程由被告按實做合格數量依契約單價計價，設計部分比照第13條第1 項設計部分重要工作項目工作權重，依設計技術服務費已履行之工作權重80% 計給（卷一第47頁）。又本工程如因故依採購契約第24條辦理契約終止、解除時，如設計費之請領未達投標須知六、2 請領條件時，則依採購契約第13條一、設計之變更㈠註：1 土建設計部分重要工作項目工作權重，核計實際完成百分比值乘以訂約數量表「設計技術服務費」再乘以80 %計給，系爭工程特定規定一、㈢⒉亦定有明文（系爭工程採購圖說稿1/ 2）。
②原告以系爭工程已完成設計階段，且係因非可歸責原告之
事由終止契約為由，主張所內、所外設計技術服務費應全數結算云云。經查，系爭工程設計技術服務費以一式計算，所內部分「設計技術服務費」訂價為3,860,870 元，所外部分「設計技術服務費」訂價為304,348 元，固有原告所提系爭工程數量表（兼訂價單）（卷一第51頁）可參。
惟系爭工程經被告依系爭工程契約第24條第2 項第2 款規定合法終止，業經本院認定如前。且系爭工程第三期開工後未完工即遭被告終止契約，則原告得請求之設計技術服務費，即應依前述系爭工程契約第24條第1 項及系爭工程特定規定一、㈢⒉，按訂價80% 之比例計給。準此，原告得請求之「項次壹. 一（所內部分）設計技術服務費」為3,088,696 元（計算式：3,860,870 元80% ＝3,088,69
6 元），「項次貳. 一（所外部分）設計技術服務費」為243,478 元（計算式：304,348 元80% ＝243,478 元，元以下四捨五入，下同），合計為3,332,174 元，且鑑定報告亦同此見解（鑑定報告第8 頁、第10頁），逾此範圍之請求，委無可採。
⒉關於「項次壹. 三.1. 庶地微地動量測」費250,000 元：
原告主張本項工作已完成，並經被告同意備查（卷一第25
6 頁），故被告應給付本項工程款等語；被告辯稱原告未辦理本項工作中之背景噪音量測，應扣款80,000元，僅結算170,000 元等語。惟鑑定報告認為原告業於99年11月間提送99年10月之背景噪音監測成果報告書予被告（卷二第
260 至292 頁），而認原告有施作背景噪音量測（鑑定報告第8 頁），故被告所辯不可採。原告請求被告給付本項工程款全額250,000 元，即屬有據。
⒊關於「項次壹. 三.3房屋微地動量測」工程款315,217 元
：原告主張本項工作已完工；被告抗辯變電所未完工，本工項並未施作，不予計價等語。經查，鑑定機關已認定原告並未施作本項工作（鑑定報告第9 頁），被告抗辯即屬有據。原告之請求自無理由。
⒋關於「項次壹. 四場地清理及整地」工程款1,878,261 元
：原告主張本項工作已完工；被告則以系爭工程所內部分未施作完成，不予計價等語置辯。查本項工作為無法量化之項目，工程款以一式計算，訂價為1,878,261 元，有系爭工程數量表（兼訂價單）（卷一第51頁）在卷可參。又鑑定機關認為工地之整地屬工程前置作業，即工地整地後始進行現場放樣及開挖，且場地清理及整地亦屬平時收工後須進行之工作，僅於工程完工後進行全面性清理（鑑定報告第9 頁、卷三第187 頁）。再參以系爭工程契約之工程施工綱要規範項目第01740 章「清理」之規定，係就工程施工期間之土地、四周環境清理、維護整潔及工程完成驗收前之工地整理、維護整潔等內容為規範（卷一第257、258 頁），堪認整地及場地清理之工作，係自工程開工後至完工驗收止之整體期間內，應配合工程進度而進行。是原告得請求本項工程款應按工期比52% 核給始為合理，準此計算，應為976,696 元【計算式：1,878,261 元52% ＝976,696 元】，逾此範圍之請求，則屬無據。
⒌關於項次壹之「五.1. ⑴.6 280kg/cm2混凝土、含澆置」
工程款3,852,800 元、「五.1. ⑴.7鋼筋加工及組立（SD
280 ）」工程款3,165,210 元、「五.1. ⑴.96 地下室外牆防水粉刷＋防水毯」工程款453,861 元：
原告依其結算之實作數量，請求被告給付此3 項工程款；被告則以應按其檢查進場之數量估驗計價等語置辯。經查，此3 項工作均屬可量化之項目，工程款應依實作數量計價。且鑑定機關認為依行政院公共工程委員會頒布之採購契約要領第32條第1 項第2 款之規定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上者，逾5%之部分，變更設計增減契約價金；未達5%者，契約價金不予增減。而「五.1. ⑴.6. 280 kg/cm2 混凝土、含澆置」原告結算數量為1,792 立方公尺，被告結算數量為1,772 立方公尺，實作數量結算差異比例為1.11% ，「五.1. ⑴.7鋼筋加工及組立（SD 280）」原告結算數量為147.91噸，被告結算數量為145.109 噸，實作數量結算差異比例為1.93% ，「
五.1. ⑴.96 地下室外牆防水粉刷＋防水毯」原告結算數量為407.05平方公尺，被告結算數量為406.16平方公尺，實作數量結算差異比例僅0.2%，可知上開3 項工作結算實作數量相較契約所定數量之增減均未達5%，依前揭規定，契約價金無庸予以增減，是上開3 項工程款應以被告完成估驗之數量結算計價等語（鑑定報告第9 、10頁、卷二第
380 頁）。故原告得請求「五.1. ⑴.6. 280kg/cm2 混凝土、含澆置」之工程款為3,809,800 元，「五.1. ⑴.7鋼筋加工及組立（SD28 0）」之工程款為3,105,333 元，「
五.1. ⑴.96 地下室外牆防水粉刷＋防水毯」之工程款為452,868 元，共7,368,001 元，逾此範圍之請求，洵不足取。
⒍關於「項次壹. 五.1. ⑴.8鋼筋加工及組立（SD420 ）」
230.94噸工程款4,988,369 元：原告依其結算之實作數量，請求被告給付本項工程款等語；被告則抗辯應以其核算之進場數量估驗計價云云。經查，本項工作屬可量化之項目，應按實際施作完成數量估驗計價。而本項工作經鑑定機關委託之訴外人貞澄有限公司估算鋼筋實際施作數量為241.56噸（鑑定報告附件四：鋼筋數量詳細計算資料），是原告請求被告給付230.94噸鋼筋之工程款4,988,369 元，自為可取。
⒎關於項次貳之「二.15 雕像遷移復舊」工程款100,000 元
、「二.22 樹木移植」工程款276,132 元：①原告主張雕像、樹木已全數遷移完成，並提出96年4 月6
日秋茂路地上物遷移會勘紀錄、相片、96年4 月9 日施工前協調會會議紀錄及簽收單、96年4 月13日秋茂路所外涵洞施工段植栽遷移會勘紀錄（卷一第260 至263 頁）等件為證，請求被告給付工程款；被告辯稱雕像、樹木除遷移外，必須完成復舊，始能請求全部工程款，惟復舊部分係由被告重新發包施作，故不予計價等語。經查，系爭雕像、樹木均位於秋茂路上，業經原告遷移完成，然均未復舊乙節，為兩造所不爭執（卷三第176 頁）。參以系爭工程第一次契約變更書第三項約定「變更內容：詳變更設計說明書」，依該變更設計說明書四、「所外涵洞、地上物拆遷復舊、牌樓先建後拆」約定，施工工期「施工前雕像、樹木移植20日曆天，涵洞等施工210 日曆天，雕像、樹木移回20日曆天」（卷一第57頁背面、第58頁）；且原告擬定經被告核備之系爭工程整體施工預定進度表，亦列有「秋茂路復舊，工期20日」之工項（卷一第303 頁），足認「秋茂路復舊」係指將原設置於秋茂路上之雕像、樹木移回原有位置。故此2 項工作內容，非僅將雕像、樹木移走爾，尚需於涵洞施工完成後，將雕像、樹木移回原址，始得認定完成工作。準此，原告主張樹木遷移完成後即可請求「二.22 樹木移植」全額工程款276,132 元，及被告抗辯雕像、樹木應全部遷移與復舊完成後，始得給付全部款項云云，均非足取。另鑑定報告漏未審酌「二.22 樹木移植」應包含樹木移回原址之工作內容，逕認原告請求支付全額移植工程款合理，亦有未洽。
②承上，「二.15 雕像遷移復舊」、「二.22 樹木移植」均
屬無法量化之工程項目，工程款以一式計算，訂價分別為200,000 元、276,132 元，有系爭工程PCCES 詳細價目表在卷可參（卷三第117 頁背），故本項工程款結算時自應按工期比52% 核給。基此，原告得請求「二.15 雕像遷移復舊」工程款為104,000 元【計算式：200,000 元52 %＝104,000 元】，其請求100,000 元，即為可採；另得請求「二.22 樹木移植」之工程款為143,589 元【計算式：
276,132 元52 %＝143,589 元】，總計243,589 元，逾此範圍之請求，則屬無據。
⒏關於「項次參. 一.1無法量化及活動性之安全衛生設施」工程款1,443,981 元：
原告主張本項工作已完工，並提出被告審查結果明細表為證（卷一第99頁背面）；被告則抗辯後述（五）「原告留於現場未用材料」即鑑定結果貳、B 部分項次4 「參. 一.1（26）工地即時影像監測系統」（鑑定報告第16頁）亦屬本項之內容，本項工程款結算時即已將「工地即時影像監測系統」列入計價，故鑑定結果貳、B 部分再列計該項金額650,000 元，係屬重複，且原告於開工當月未召開工安座談會及共同作業協議組織會議，應依其未辦比例扣款3,914 元等語。經查：
①本項工作屬無法量化之工程項目，工程款以一式計算，訂
價為2,776,887 元，有系爭工程PCCES 詳細價目表（卷三第118 頁背面、卷一第77頁背面）在卷可參，故本項工程款應依「工程數量表說明3.3 」之規定，按工期比52% 核給。被告雖抗辯原告於開工當月未召開工安座談會及共同作業協議組織會議，應依其未辦比例扣款3,914 元云云；惟本工項工程款依約既應按工期比52 %計價，則原告是否減少召開工安座談會及共同作業協議組織會議，與工程款計算當屬無涉。是被告按工期比52% 結算工程款後，復扣款3,914 元，與前述約定不符，自不足採。
②被告又抗辯鑑定結果貳、B 部分所列之「工地即時影像監
測系統」（鑑定報告第16頁）亦屬本項之內容，鑑定結果
貳、B 部分再計列該項金額，已屬重複云云。惟查，鑑定結果貳、B 部分所列之「工地即時影像監測系統」因查無兩造之會點紀錄，且無被告簽認已施作完成之憑證，無從認定該工項已施作並會點完成，如後（五）⒊所述，本院業將該筆金額自鑑定結果貳、B 部分剔除，故無重複計價之情。再者，鑑定結果雖認「工地即時影像監測系統」屬已施作完成之工作，按工期比例計價不合理，故將「工地即時影像監測系統」之工程款650,000 元全額列入鑑定結果貳、B 部分核給原告，有土木公會104 年4 月15日（10
4 ）省土技字第1693號函（卷三第73頁）及鑑定報告（鑑定報告第16頁）可參。然鑑定報告結算本項工程款時，係以本項工程款之訂價2,776,887 元扣除「工地即時影像監測系統」工程款650,000 元後，再按工期比52% 結算，是鑑定結果並無重複計價。被告上開所辯，均有誤會。
③綜上，原告得請求之本項工程款應以訂價2,776,887 元按
工期比52% 計算，經核為1,443,981 元（計算式：2,776,
887 元52 %＝1,443,981 元），逾此範圍之請求，尚屬無據。
⒐關於「項次參. 一.2固定性及常態性安全衛生設施」工程款1,269,061 元：
原告主張本項工作業經兩造會點，應依工期比52% 結算計價，請求本項工程款1,269,061 元（計算式：2, 440,504元52% ＝1,269,061 元，卷一第357 頁）等語；被告抗辯可量化項目應依實作數量計價後，再按工期比52% 調整，依其審查清算結果實作金額應為556,164 元，故結算工程款為289,205 元（卷一第202 頁）等語。經查：
①本項所列工作項目，依系爭工程詳細價目表所示係以「頂
」、「雙」、「條」、「件」、「組」、「只」、「套」、「具」、「支」、「M 」、「個」、「座」、「塊」、「盞」、「處」、「台」、「面」、「付」為單位計價，屬可量化之工作項目，應依系爭工程投標須知第六㈢1.之規定，以兩造會點之實作數量計價。又本項於99年7 月15日經兩造會點之結果（卷一第264 、265 頁），如鑑定結果貳、B 「已施作項目會點明細表」項次5 至56項所示，經鑑定機關結算為1,010,839 （含稅）元（鑑定報告第16至25頁）。故原告主張本項工程款以該工項原預算金額依工期比計價，及被告所辯會點結算金額需再按工期比調整計價，均非可採。
②鑑定結果以本工項原預算金額2,562,529 （含稅）元（計
算式：2,440,504 元1.05＝2,562,529 元），扣除鑑定結果貳、B 「已施作項目會點明細表」所列項次5 至56項已全部施作完成之工程款1,010,839 元（含稅，鑑定報告第16至25頁) ，其餘25項工作原告並非全部未施作，故其餘25項之工程款應按工期比核算為806,878 元【計算式：
（2,562,529 元－1,010,839 元）52% ＝806,878 元】，有土木技師公會104 年2 月11日（104 ）省土技字第0702號、104 年4 月15日（104 ）省土技字第1693號函在卷（卷三第26、74頁）。惟本項既屬可量化之工項，即應按原告實作數量結算計價，上開25項之實作數量既未經兩造會點，即無法確定實作數量而無從計價，鑑定結果遽將該25項以工期比計價，不足採納。
③又被告抗辯鑑定結果貳、B 部分項次5 至項次56等工項，
均屬本項工作之內容，被告於結算時已均於本項計價，鑑定結果有重複計價之誤等語。經查，鑑定結果貳、B 部分項次5 至56等項，確屬本項工作之內容，有系爭工程詳細價目表（卷三第119 、120 頁）在卷可佐。然原告請求被告給付本項工作之工程款外，又將上開項次5 至項次56等項列入後述（五）「留於現場未用材料」部分請求工程款，顯屬重複【詳後述（五）⒊】。鑑定機關未見及此，均予以結算，自屬重複，被告前開所辯，即屬有據。
④綜上，原告得請求被告給付本項工程款，應以經兩造會點
之結果結算為準，即為1,010,839 元，逾此範圍之請求，則屬無據。
⒑關於「項次參. 三.1固定性及常態性環境保護設施及管理費（可量化）」303,430 元部分：
原告主張本項工作業經被告會點，應以工程款原預算金額583,520 元依工期比計價，請求被告給付303,430 元（583,520 元52% ＝303,430 元，卷一第357 頁背面）；被告則抗辯可量化項目工作之數量須依工程進度核算者，需事先經被告核准並經會點、照相及留存紀錄陳核後始可計價，計價部分再依工期比調整計價，故僅結算229,843 元（被告審查實作金額442,005 元52% ＝229,843 元，卷一第203 頁）。經查：
①本項工作屬可量化之項目，工程款應以兩造會點之實作數
量計價。而依兩造99年7 月15日會點記錄所示（卷一第26
4 頁），本項工作包含11項內容，其中如鑑定結果貳、B「已施作項目會點明細表」項次57至62項之會點結果為「查符」，且經鑑定機關之結算金額（含稅）為528,171 元（鑑定報告第25至26頁），故本項得請求之工程款應為528,171 元。兩造上開各自主張之計價方式，與契約約定不符，均非可採。
②鑑定結果雖以本項工作原預算金額（含稅）612,696 元（
計算式：583,520 元1.05＝612,696 元），扣除鑑定結果貳、B 「已施作項目會點明細表」所列項次57至62項已全部施作完成之工程款（含稅）528,171 元（鑑定報告第25至26頁) ，其餘5 項並非全部未施作，故該5 項之工程款應以工期比核算給付43,953元【計算式：（612,696 元－528,171 元）52% ＝43,953元】，有土木公會104 年
2 月11日（104 ）省土技字第0702號、104 年4 月15日（
104 ）省土技字第1693號函在卷（卷三第27、74頁）。然本項既屬可量化之工項，即應按原告實作數量結算計價，上開5 項既未經兩造會點，即無法得知實作數量而無從計價，鑑定結果遽將該5 項工作計價，顯屬有誤。
③另被告抗辯上述鑑定結果貳、B 部分項次57至62項包含於
本項工作之項下，結算時已均於本項計價，鑑定結果有重複計價之誤等語。經查，鑑定結果貳、B 部分項次57至62項，確屬本項之內容，有系爭工程詳細價目表（卷三第12
0 頁背、121 頁）足佐。原告請求本項工程款303,430 元外，復將上開項次57至62項列入後述（五）「留於現場未用材料」部分請求528,171 元，自屬重複【詳後述（五）⒊】。鑑定結果重複計價，亦不足取。
④綜上，原告得請求被告給付本項之工程款金額，應以經兩
造會點結果即同為鑑定結果貳、B 部分項次57至62項為準，經核工程款應為528,171 元。雖原告於本項僅請求303,
430 元，但其於後述（五）「留於現場未用材料」部分，就上開項次57至62項工程款請求528,171 元，本院既認上開項次工程款之請求有理，僅因剔除重複請求，故於認定本項工程款時應擇後述（五）部分較高之請求金額即528,
171 元，方屬合理。⒒原告請求被告給付「項次參. 四檢驗站房、施工損害復舊、施工用臨時水電」工程款1,480,870 元：
原告主張本項工作業經兩造會點完成，被告應全額給付工程款1,480,870 元等語，為被告所否認。經查，本項工作固經兩造會點完成，有原告所提99年6 月18日會點紀錄（卷一第270 頁) 在卷可參。然本項工作屬無法量化之項目，工程款以一式計算，有原告所提系爭工程數量表（兼訂價單）（卷一第51頁）附卷可佐，故本項工作之結算應按「工程數量表說明3.3 」之規定，隨工程施工進度按工期比52 %核給770,052 元（計算式：1,480,870 元52% ＝770,052 元）；且鑑定結果亦同此見解（鑑定報告第12頁）。是原告得請求本項工程款為770,052 元，逾此範圍之請求，洵非足取。
⒓ 關於原告請求被告給付「項次參. 五雜稅費」3,486,488元：
按「工程數量表說明3.1 」之規定，系爭工程契約終止、解除時，「稅雜費」概按被告核准之詳細價目表所列項目實做之合計金額與詳細價目表同項合計金額比率計算（卷二第36頁）。而原告所提「結算差異比較表」所列工項，其中兩造有爭議之工作項目即前述⒈至⒒所示，經本院審核後認定被告應給付之工程款合計為20,911,872元（計算式：3,332,174 ＋250,000 ＋0 ＋976,696 ＋7,368,001＋4,988,369 ＋243,589 ＋1,443,981 ＋1,010,839 ＋528,171 ＋770,052 ＝20,911,872）。又系爭工程契約終止後，兩造沒有爭議之工作項目之工程款應為11,773,915元乙節，如兩造不爭執事項⒓所示，準此，系爭工程所得請求之工程款總計為32,685,787元（計算式：有爭議項目之工程款20,911,872＋無爭議項目之工程款11,773,915＝32,685,787）。依此計算，則原告得請求之稅雜費為3,504,
962 元【計算式：（32,685,787未含稅雜費之契約總額162,567,558 ）契約原定稅雜費17,432,442＝3,504,96
2 】，且鑑定機關亦採相同計算方式（卷三第327 頁），是原告請求被告給付雜稅費3,486,488 元，應屬可採。
⒔關於原告請求被告給付「營業稅」1,959,872 元：
按「工程數量表說明3.2 」之規定，「營業稅」概按實作工程款合計金額之5%計算（卷二第36頁）。依此計算，原告得請求被告給付之營業稅為1,808,614 元【計算式：（工程款32,685,787＋雜稅費3,486,488 ）5%＝1,808,61
4 】，且鑑定機關亦採相同計算方式（卷三第327 頁），逾此範圍之請求，則屬無據。
⒕關於系爭工程之物價調整款差額1,008,899 元：
按當事人契約如已訂有「物價指數調整」條款者，即針對是類契約訂約後，常見之物價指數變化所生情事變更而為具體化或明文化約定，此條款之訂定，堪認雙方於訂約時，已就締約後可能發生之物價上漲或下跌，導致施工成本增加或減少之因素有所預見，並於訂約之際列入考量，雙方並就上開條款達成意思合致，法院自應予以尊重，始符私法自治之精神（最高法院96年度台上字第569 號裁判參照）。經查，原告得依據系爭工程契約第14條及契約附件
2 「物價指數調整辦法」請求被告給付系爭工程之物價調整款乙節，為兩造所不爭執。原告主張被告應給付之物價調整款為3,950,746 元，扣除已給付2,941,847 元，應再給付差額1,008,899 元等語，然經鑑定結果，物價調整款應為3,221,108 元（鑑定報告第13頁），是原告於上述金額內之請求，應屬有據，逾此金額之請求，不應准許。至關於被告應給付差額之計算式，詳後述（十）所載。
⒖綜上，原告就「鑑定報告九、壹、雙方有爭議之項次表（
即原告提出之結算差異比較表）」所列工作項目，得請求之金額共為29,428,082元【計算式：有爭議項目工程款（即前述項⒈至⒒之總和）20,911,872元＋稅雜費3,486,48
8 元＋營業稅1,808,614 元＋物價調整款3,221,108 元＝29,428,082元】。
（三）關於原告留於現場之物料、設備465,084 元部分：原告主張系爭工程契約終止後，留於工地現場如「現場物料、設備移交明細（除10M 鋼軌樁外）」（卷一第84頁背面）所列之物料、設備為系爭工程專用，無法拆除他用，請求被告給付價額合計465,084 元等語；被告則抗辯鑑定結果貳、A 部分「項次10工地臨時用水鑿井施工及設備」及「項次11高壓電絕緣保護套（高壓防護管）」（鑑定報告第15頁）屬鑑定結果壹部分「項次參. 四檢驗站房、施工損害復舊、施工用臨時水電」項下之內容，有重複計價之誤云云。經查：
⒈原告專用於系爭工程之設備中，鋼軌樁擋土、施工圍籬（
含大、小門）、地下室護欄、地下室上下樓梯等項目，均經被告指定繼續使用並經兩造會點完成，有100 年12月30日兩造會點紀錄（卷二第309 頁）可證；且工地現場實際存在「工地臨時用水鑿井施工及設備」及「高壓電絕緣保護套（高壓防護管）」2 項設備，亦有現場照片（鑑定報告第14頁、第15頁、卷二第383 頁、第384 頁）可稽，鑑定結果復同此見解。故原告請求被告給付本項工程款合計465,084 元，自屬有據。
⒉被告雖抗辯「工地臨時用水鑿井施工及設備」及「高壓電
絕緣保護套（高壓防護管）」屬鑑定結果壹部分「項次參.四檢驗站房、施工損害復舊、施工用臨時水電」項下之內容，鑑定結果有重複計價。惟查，系爭工程施工補充規範就「檢驗站房」之規定，係就工地搭建之組合房屋或租賃房屋所隔間之辦公室、休息室及廁所，應設置辦公桌椅、傳真機、影印機、白板、冷氣、電話、資料櫃及排水、照明、茶水、淋浴設備、衛生設施等相關設備，及檢驗用電腦、數位相機規格等為規範（卷三第29、30頁），並未列載應設置「工地臨時用水鑿井施工及設備」及「高壓電絕緣保護套（高壓防護管）」2 項設備。再參以鑑定報告亦認鑑定結果壹部分「項次參. 四檢驗站房、施工損害復舊、施工用臨時水電」之工程款以一式編列，金額需由兩造提供單價分析表方可得知，本項下之「工地臨時用水鑿井施工及設備」及「高壓電絕緣保護套（高壓防護管）」非屬鑑定結果壹部分項下之內容，有土木公會104 年2 月11日（104 ）省土技字第0702號函附卷可參（卷三第25頁）。足見「工地臨時用水鑿井施工及設備」及「高壓電絕緣保護套（高壓防護管）」與鑑定結果壹部分之工作內容、計價方式均不相同。被告上開抗辯，委無可採。
（四）關於被告購買10M 鋼軌樁積欠466,041 元：原告主張為維護系爭工程地下室開挖安全，施工現場擋土10M 鋼軌樁保留並未拔除，經兩造協議後由被告以3,900,
456 元價購買斷乙節，業據提出協議書、工程結算驗收證明書（卷一第212 頁、第307 頁）等件為證，且為被告所不爭執，自屬真實。則原告請求被告給付10M 鋼軌樁價金3,900,456 元，即屬有理。至關於被告應再給付給付差額之計算式，詳後述（十）所載。
（五）關於原告留於現場未用材料（如已施作會點明細表所示，卷二第43至49頁）2,969,768 元：
原告主張工地現場留有如「已施作會點明細表」所示65項設施，係專為系爭工程訂購而尚未使用之材料及設備，應由被告收購或補償，被告應給付2,969,768 元等語。被告抗辯其已依現場實際會點之項目及數量，按契約單價結算並給付完畢，且系爭工程契約終止後，非經被告指定留用之材料，應由原告自行收回，無法計價等語。經查：
⒈原告所提之「已施作會點明細表」，乃其單方所製作，所
列工項未經兩造會點，亦無被告之簽認，雖經本院於送請土木工會鑑定時一併提供，惟結算各項工程款時，仍應以兩造於99年7 月15日會點紀錄所列之會點結果為準（卷一第264 、265 頁），故「已施作會點明細表」所列工項與上述會點紀錄相符者，始得予計價，其餘應予剔除；合先敘明。
⒉鑑定結果貳、B 部分項次1 至4 ，即「已施作會點明細表
」所列項次1 「壹. 六.1. （11）ㄇ型不銹鋼掛勾埋設」、項次2 「壹. 六.1. （12）6"ΦPV C管及PU防水塞」、項次3 「壹. 六.1. （13）14" ΦPV C管及PU防水塞」，及項次4 「參. 一.1. （26）工地及時影像監測系統」等項（卷二第43頁），未載於會點紀錄，且原告迄未舉證證明上開4 項已進場，故原告請求4 項工程款，顯非可採。
鑑定機關未詳察，認原告請求有理，自屬有誤。
⒊鑑定結果貳、B 部分項次5 至62均屬系爭工程施工期間，
工地或工程人員所必須配備之安全、衛生、環保用品，專為系爭工程使用，系爭工程契約終止後，應由被告核實計價、收購。惟上開項次5 至56屬系爭工程「項次參. 一.
2 固定性及常態性安全衛生設施」、項次57至62屬系爭工程「項次參. 三.1固定性及常態性環境保護設施及管理費（可量化）」項下可量化之工作項目，業經兩造會點完成，並經本院於前述（二）⒐、⒑各結算工程款1,010,839元、528,171 元。是原告於本項重複請求，自非可採。
⒋鑑定結果貳、B 部分項次63「危險評估作業」及項次64「
鄰房鑑定作業」，屬工程施工前必須審查完成之工作，依工程慣例及行政作業流程，倘若此2 工項未完成應無法辦理開工，是此2 工項之工程款應予核給（鑑定報告第16至27頁）。又「危險評估作業」工程款為136,500 元，「鄰房鑑定作業」工程款為126,000 元，再按稅雜費百分比計算上開2 工項之合理利潤為28,148元【鑑定機關之計算式：（136,500 元＋126,000 元）162,567,558 17,432,442＝28,148】（卷三第328 頁）。故關於留於現場未用材料部分，原告得請求之工程款為290,648 元（計算式：
136,500 ＋126,000 ＋28,148＝290,648 ），逾此範圍之請求，則屬無據。
（六）關於系爭工程保留款1,592,515元部分：依系爭工程採購投標須知第6 條結算及付款辦法，關於施工費請領「……開工後每月請款一次，由被告按核可之詳細價目表、單價分析表內列有項目且經認可之估驗完成數量……核計應得款後核付95% ，……工程全部竣工經被告初驗及正式驗收合格，並由承攬人依該須知第27條辦妥工程保固保證後無息結付尾款」之規定（工程採購投標須知第A- 3頁），可知每期之工程估驗款中均內含5%之保留款，該保留款需待工程全部竣工及驗收合格後始得請求。查系爭工程已施作完成之部分於101 年9 月20日驗收合格，有工程結算驗收證明書（卷一第307 頁）在卷可稽，而工程保留款本即內含於估驗結算金額中，僅於工程全部竣工及驗收合格前暫扣未付爾，故原告於估驗結算後之數額外，再請求保留款，即有重複請求之謬誤，顯屬無稽。
（七）關於所受損害及所失利益合計17,419,430元部分（卷二第50頁）：
⒈原告固主張系爭工程因可歸責被告之事由致連續停工超過
3 個月而終止契約，致其受有如「所生損害、所失利益計算明細表」所示「實領薪資」等13項損失共3,473,476 元，並喪失預期利益即被告應依稅雜費百分比支付予原告之合理利潤13,945,954元，合計17,419,430元（卷一第35頁），爰依系爭工程契約第24條第4 項第2 款及民法第263條、第260 條、第216 條規定，請求被告賠償上開金額。
惟查，系爭工程係因可歸責於原告之事由，遭被告依系爭工程契約第24條第2 項第2 款規定予以終止，業經本院認定如爭執事項⒊所述。而系爭工程契約第24條第3 項約定「原告接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，對已施作完成之工作項目及數量，應配合被告辦理結算，並拍照存證，原告不配合辦理時，被告得逕行辦理結算；必要時，被告得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。原告專用於本工程之設備除被告以書面指定為需繼續使用部分者外，其餘部分原告應在指定期限內自行拆除收回。如不於限期內拆除收回時，被告得將其予以變賣並遷出工地，將變賣所得扣除一切必需費用及賠償金額後退還原告，而不負任何損害賠償責任。留用設備之租用費原則上參照契約單價分析核實計價。終止全部契約時，原告如有逾期違約及各項違約情形，被告將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知原告繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理。賸餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還原告，被告並得請求損害賠償。原告並應返還被告尚未扣回之預付款及其自支領預付款日起至返還日止以年息百分之5 計算之利息。」，準此，原告除請求留用設備之租用費、扣除逾期違約金及各項違約金後之工程保留款、尚未支付之工程估驗款、依契約第26條規定所應發還之履約保證金或差額保證金，及尚應負擔被告損害賠償之請求權等金額外，並無任何損害賠償請求權可資主張。而「所生損害、所失利益計算明細表」所示「實領薪資」等13項損失，及系爭工程被告應依稅雜費百分比支付予原告之合理利潤，均不屬上開得請求之項目，是原告請求被告給付，自屬無據。況且，原告所稱之13項損失中之實領薪資、勞健保及勞退雇主負擔部分，均屬承攬工作中雇主依法本應負擔之勞動契約責任；履約保證金手續費、履約信保手續費則係確保系爭工程契約履行應辦手續之費用，無論系爭工程契約進行至何階段，均無從免除；其餘工務所租金、工區臨時用電申請、郵電費、電費、印花稅、曬圖及裝訂費、總公司管理費等項目之費用，縱可能因工程持續進行而增加，然於系爭工程契約終止後，原告應得及時終止支付，而無繼續發生之可能。是原告主張系爭工程終止，致其受有損失共3,473,476 元，尚非足取。
⒉原告復主張依系爭工程契約H .2工地提供之規定，被告應
按工程施工順序與契約規定提供工地範圍予原告使用，且系爭工程用地之租賃契約係由被告與秋茂園簽定，地主秋茂園額外要求地上物遷移復舊之保證金50萬元，應由被告負擔等語，並提出施工保證金50萬元之簽收單（卷一第26
2 頁反面）為證。惟被告抗辯上開50萬元係原告給付予秋茂園之保證金，應由原告自行向秋茂園請求返還等語。經查，系爭工程採購投標須知附註頁之附註條款，已約定系爭工程位秋茂路上之涵洞、地上物拆遷復舊及牌樓拆除興建工程，因用地係本公司向靈園（即秋茂園）租用，故施工前原告應另行向靈園繳交保證金50萬元，……逾園方規定期限則保證金將由靈園沒收，如期完工則原告應即書面通知園方退還（卷一第130 、131 頁）。堪認上開保證金應由原告於施工前繳納予秋茂園，如期完工後，亦應由原告向秋茂園請求返還。被告上開抗辯，即為可取。
⒊綜上，原告請求系爭工程契約終止之所受損害及所失利益共17,419,430元，為無理由。
（八）系爭工程二次停工期間所增生之費用合計10,003,486元（卷二第51至53頁）。
⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227 條之2 第1 項所明定。
而所謂因情事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件。如當事人間於締約時，已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，僅生依約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更，自無該條規定之適用（最高法院98年度台上字第888 號判決參照）。
⒉經查，系爭工程因民眾抗爭而自96年12月19日起至98年11
月10日止第一次停工693 天，兩造並於98年11月11日就系爭工程簽訂第一次契約變更書展延工期等情，為兩造所不爭執，顯係因不可歸責於兩造之事由而停工。然停工將使承攬人之整體施工期間延長，承攬人為管理及維持工地狀態，勢必額外支出相關人事、安全衛生、環保、品質維護等相關費用，且金額隨時間之延長而持續增加，自非系爭工程契約簽訂時可得預見。參以鑑定結果認：系爭工程因故停工，且經被告核准不計工期在案，是停工期間所生之上開費用應屬額外支出，不含於契約中之稅雜費金額，且系爭工程之專業人員為專任，均須於工程會網站辦理登錄，系爭工程施工期間不得兼任其他工程，倘有兼任之情形，將遭工程會懲處等語（鑑定報告第33頁）。足證原告於第一次停工期間，尚不能解聘所僱專業人員，該專業人員之人事費用、各工作項目之管理費及衍生之各項費用均繼續產生。故原告請求被告給付如「兩次停工期間所增生費用明細表」中第一次工期（即自96年12月19日起至98年11月10日止）展延欄所示「實領薪資」、「勞健保及勞退雇主負擔部分」、「履約保證金手續費」、「專業責任險（建築師工程師專業責任保險）」、「雇主意外責任險」、「機具租金」、「工務所租金」、「工務所影印機租金」、「郵電費」、「水費」、「電費」、「保險費」、「稅捐」、「燃料費」、「檢驗費」、「維修費」等因時間而增生費用共6,443,976 元（卷一第36、37頁），確與系爭工程第一次停工期間相符，且請求項目均為系爭工程相關之人事、履約保證、保險、維護工地安全衛生、品質之費用，堪認屬必要支出。故原告請求被告給付第一次停工期間所增生費用共6,443,976 元，應為可採。
⒊又系爭工程契約第24條第2 項第2 款規定「乙方（即原告
）無正當理由而拒絕履行本契約，甲方（即被告）得以書面通知乙方終止全部契約，且不補償乙方因此所生之損失」（卷一第47頁）。系爭工程雖因秋茂園路阻事件及牌樓興建障礙而自99年10月23日起至100 年7 月14日止第二次停工265 天，惟本院就秋茂園路阻事件及牌樓興建障礙，均已認定非屬可歸責被告之事由，詳如爭執事項⒈、⒉所述。是系爭工程第二次停工係原告未依約履行債務所致，非屬民法第227 條之2 第1 項所稱之情事變更，自無該條規定之適用。揆諸前揭規定，原告請求被告給付第二次停工期間增生費用合計3,559,510 元，委無可採。
⒋綜上，原告得請求停工期間所增生之費用，以第一次停工
期間所增生費用6,443,976 元為合理，逾此範圍之請求，即非足取。
（九）關於被告主張扣款部分：被告主張原告違反輸變電工程處承攬商違反契約安全衛生規定，工程款尚需扣減：⑴工安環保罰款18筆共69,500元，⑵依系爭工程契約「工程施工品質缺失扣點表」所載，就工程品質罰款7 筆共26,000元，⑶依投標須知附註頁規定逾期完工，扣罰違約金共225,000 元，⑷就被告提供材料未依契約規定辦理退料，扣款193,842 元，⑸未依一般條款K .17 「保留工作紀錄及電腦」規定製作工作紀錄光碟送交被告備查，罰款加計稅雜費為4,429 元（以上均見卷一第311 至327 頁），⑹被告代原告辦理保護、復舊工程及代墊秋茂園損害費用，暫扣款4,249,849 元，以上扣款合計4,768,620 元；原告則抗辯上開扣款並無憑據，應由被告就扣款事由及合理性負舉證責任等語。經查：
⒈被告主張⑴工安環保罰款共18筆共69,500元，有工安環保
罰款明細表及違反契約安全衛生規定罰款通知單（卷一第
311 、312 頁、卷三第275 至294 頁）在卷可佐；⑵施工品質罰款7 筆共26,000元，亦有工程品質罰款明細表、工程施工品質缺失扣款通知單及經濟部工程施工查核（簽名）表等件（卷一第313 、314 頁、卷三第295 至299 頁）附卷足憑。觀諸上開違反契約安全衛生規定罰款通知單、工程施工品質缺失扣款通知單、經濟部工程施工查核簽名表等件，均經原告之工安人員葉龍泉及專任工程人員林政信、工地主任、品管與安衛人員等之簽收，其上並載明「承攬商如有異議，應於收到通知單之次日起7 天內提出書面申覆，否則照單罰款」等語，而原告收受上開罰款通知單後，既未於7 日內提出書面申覆，自應認定其無異議。
況⑵施工品質罰款部分，乃係經客觀公正第三方即經濟部工程施工查核小組檢查所指摘之缺失，則被告依該查核結果開立⑵部分之罰款，自屬有據。
⒉又被告就⑶逾期完工扣罰違約金部分，業提出逾期扣罰款
明細表、工期統計表及工程開工竣工報告表（卷一第315至323 頁）為證；就⑷未依契約規定辦理退料扣款部分，亦提出原告剩餘材料未辦退之扣款公文（卷一第324 頁）為憑，且經核相符。原告徒空言被告扣款無憑證，然其迄未提出反證以實其說，前開辯解，毫無可採。
⒊再被告就⑸未依一般條款K .17 「保留工作紀錄及電腦」
規定製作工作紀錄光碟送交被告備查部分，業據其提出簽辦用箋（卷一第326 頁背、第327 頁）為證，且為原告所不爭執（卷三第268 頁），此部分扣款自屬可取。
⒋另被告主張依系爭工程契約一般條款N . 乙方（即原告）
公關與協調第N .3條「如因原告未遵守規定，以致被告遭受索賠、求償、訴訟，增加成本、費用及支出等情事發生時，原告應協助被告進行抗辯或訴訟，並賠償被告因此遭致之任何損失或費用。原告應於現場施工前與鄰屋住戶溝通，拍照存證，對可能因施工受損之第三人財物、土地或建築物進行現況調查完成書面報告，所需費用由被告負擔。如日後因施工而損壞第三人財物、土地或建築物，應立即主動賠償第三人合理之損害」（卷二第417 頁）之規定，代原告辦理保護、復舊工程及代墊秋茂園損害費用，故暫扣款4,249,849 元等語，並提出損失費用統計表（卷二第418 頁）為證。惟被告已當庭自承扣款並無依據，秋茂園就其因系爭工程所受損害迄未向伊提起損害賠償訴訟，且損害賠償請求權亦已罹於2 年時效等語在卷（卷三第17
8 頁），故被告之上述扣款顯乏依據，自應予返還。⒌承上，被告主張系爭工程應扣減上述⑴至⑸項之扣罰款共518,771 元，為有理由，逾此範圍之扣款，則屬無據。
（十）綜上所述，系爭工程契約終止後，原告得請求被告給付之工程款為：⑴關於前述（二）原告就「鑑定報告九、壹、雙方有爭議之項次表」所列工作項目：得請求之工程款金額共計29,603,277元【即兩造有爭議項目即（二）、⒈至⒒項之工程款金額20,911,872元、⒓稅雜費3,486,488 元、⒔營業稅1,808,614 元、⒕物價調整款3,221,108 元】，⑵兩造無爭議項目之工程款金額11,773,915元，⑶前述
（三）留於現場之物料、設備部分，得請求465,084 元，⑷前述（四）被告價購10M 鋼軌樁之金額為3,900,456 元，⑸前述（五）留於現場未用材料（如已施作會點明細表所示）部分：得請求290,648 元，⑹前述（八）停工期間所增生之費用部分：得請求6,443,976 元；故原告得請求之工程款合計52,302,161元。然應扣除：⑴前述（九）被告主張扣款部分：即工安環保罰款、工程品質罰款、逾期違約金、剩餘材料未辦退之賠償款及原告未依規定製作工作紀錄光碟送交被告備查之罰款，並加計稅雜費，共518,
771 元，⑵原告已請領6 次款項共33,242,556元，⑶被告於102 年1 月25日所匯之3,434,415 元；共應扣除37,195,742元。從而，被告尚應給付之工程款金額為15,106,419元（計算式：52,302,161－37,195,742＝15,106,419），原告逾此範圍之請求，即無理由。
（）履約保證金12,117,361元部分：⒈原告主張履約保證金屬違約金之性質，若無債務不履行情
形，且被告不能證明因原告違約所致債務不履行之損害、其因果關係及數額，原告即得請求被告返還履約保證金等語；被告辯稱履約保證金之目的在擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約時所造成對方之損害，其性質乃為廠商履約階段依約履行之擔保等語。查：
⑴系爭契約第18條違約處理「本工程如不能在約定期限內竣
工，原告應照投標須知附註頁附註四-1之規定支付被告損害賠償額預定性違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者並通知原告繳納或自履約保證金及差額保證金內扣抵」；第24條第3 項約定「終止全部契約時，原告如有逾期違約或各項違約情形，被告將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金，如有不足者並通知原告繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理。剩餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還原告，被告並得請求損害賠償。」；已明定原告因逾期完工或其他違約事由而須給付損害賠償性違約金、逾期違約金時，倘從工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵違約金猶有不足時，得自履約保證金中扣抵違約金。又系爭契約第26條第1 項關於原告所繳納之履約保證金、差額保證金等得部分或全部不予發還規定之第4 款「因可歸責於乙方（原告）之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」；亦約明因可歸責原告事由而終止契約時，被告得部分或全部沒收履約保證金。可認本件履約保證金之目的除係擔保原告能依約履行外，並於一定條件成就時，即原告違約、或可歸責原告事由致契約終止或解除時，被告得以履約保證金扣抵違約金，或按比例沒收履約保證金，藉以填補所受損害，故其性質顯屬原告債務不履行時應負損害賠償責任之擔保（最高法院103年度台上字第2429號判決意旨參照）。
⑵原告已提供由彰化銀行98年7 月17日簽發之履約保證金連
帶保證書4 份，金額共1,512 萬元，為兩造所不爭執，並有彰化銀行履約保證金/ 保固保證金連帶保證書4 紙（卷一第53、54頁）附卷。依該連帶保證書之記載，於被告依招標文件或契約規定而認定有不發還履約保證金之情事時，一經通知保證銀行，保證銀行即應依被告之通知金額如數撥付，決無異議；是依約原告應在契約履行前即提出履約保證金保證書，且於履約過程中如有違約情事，保證銀行即應無條件撥付特定金額之履約保證金予被告，益證本件履約保證金之目的係在擔保原告之依約履行，並於一定條件發生時，被告得沒入定額之保證金，顯屬履約保證之性質至明。故被告辯稱本件履約保證金之目的在擔保契約之履行，保障因原告不履約時對被告所造成損害賠償等語，即屬有據。
⒉按履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然
履行契約之用。惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人（最高法院101 年度台上字第442 號判決意旨參照）。系爭契約業經被告終止，履約保證金之擔保目的已不復存在，則被告依約扣抵或沒入後若有剩餘，自應返還予原告。復查：
⑴系爭工程因可歸責於原告之事由，經被告依契約第24條第
2 項第2 款規定終止契約，已如前述。而被告於100 年11月8 日發函原告終止系爭工程契約後，仍就原告已施作完成之工作項目及數量辦理結算、驗收，並依其結算之施作比例發還原告履約保證金3,002,639 元，有被告輸變電工程處中區施工處100 年11月8 日D 中區字第00000000000號、101 年9 月14日D 中區字第00000000000 號函（卷一第156 、332 頁）為證，堪認被告就系爭工程契約係為部分終止。則依前揭說明，系爭工程契約部分終止後，履約保證金之擔保目的已不復存在，被告依終止部分所占契約金額比例計算扣抵或沒入保證金後若有剩餘，即應返還原告。
⑵又系爭工程契約總價為1 億8900萬元，履約保證金為1,51
2 萬元，而原告得請求之工程款為52,302,161元，如前（十）所述；依此計算，依約應發還之履約保證金應為4,393,382 元（計算式：1,512 萬元52,302,161元1 億8900萬元＝4,184,173 元），扣除被告已發還3,002,639 元，尚應返還1,181,534 元，原告逾此範圍之請求，即不足採。
八、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；民法第233 條第1 項、第
203 條亦有明文。原告請求被告給付工程款部分，核屬無確定期限之給付，原告提起本件訴訟，經被告於101 年8 月9日收受起訴狀繕本（卷一第109 頁），被告迄未給付，當應負給付遲延責任。另請求返還履約保證金部分，因被告係於起訴後始向履約保證金連帶保證書之保證銀行要求撥付，並於101 年10月22日派員領取履約保證金（卷一第232 頁背面），是應認被告自領得履約保證金翌日即101 年10月23日起始負遲延責任。從而，原告依系爭工程契約及相關補充規定、不當得利等法律關係，聲明第1 項：請求被告給付工程款15,106,419元，及自101 年8 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，聲明第2 項；請求被告返還履約保證金1,181,534 元，及自101 年10月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為有理，應予准許；逾此範圍之請求，應予駁回。
九、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核於判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
工程法庭 法 官 黃怡玲以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜娟中 華 民 國 104 年 12 月 31 日