臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度建字第3號原 告 陳俊元
陳世尉吳宜娜林志彥周朕緯廖美珍林潔璘林朝揚共 同訴訟代理人 林誌誠律師被 告 微笑建設有限公司法定代理人 林雪萍複代理人 張漢祥上列當事人間因請求損害賠償事件，本院於民國104 年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告陳俊元、陳世尉、周朕緯、林潔璘、林朝揚各新臺幣274,036 元，及自民國104 年2 月4 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
原告吳宜娜、林志彥及廖美珍之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔8 分之5 ，原告吳宜娜負擔8 分之1 ，原告林志彥負擔8分之1，原告廖美珍負擔8分之1。
本判決第1 項得假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。
二、經查：
（一）原告等原起訴時訴之聲明係請求：被告應給付新臺幣（下同）659,000 元，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本案卷一第
4 頁），嗣於民國（下同）104 年10月28日言詞辯論期日以言詞擴張至2,192,288 元，並更正為被告應給付原告各274,036 元，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（見本案卷二第43頁）。
（二）原告等原起訴時係以陳俊元、陳世尉、吳宜娜、周朕緯、廖美珍、林潔璘、莊惠君、林朝揚為原告（見本案卷一第
4 頁），嗣於104 年2 月24日具狀將原告莊惠君變更為林志彥（見本案卷二第4 頁）。
三、以上經核均與前揭法條規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張意旨略以：
（一）被告興建之「微笑三期」大廈A 、B 棟坐落於苗栗縣○○鎮○○段○○ ○號土地，其門牌號碼為：苗栗縣○○鎮○○路○○○ 巷○○○○○號（下合稱：「系爭大廈」），系爭大廈為原告陳俊元、陳世尉、吳宜娜、周朕緯、廖美珍、林潔璘、林朝揚及訴外人莊惠君購買並居住之。詎被告竟將系爭大廈陽臺外推，擅自變更設施，致系爭大廈外牆、外窗框、電箱等滲水嚴重，1 樓並有積水等諸多瑕疵，且原告等屢函催促請被告改善，均未獲置理。訴外人莊惠君嗣將所購買之房屋移轉予原告林志彥。
（二）系爭大廈之格局圖看不出陽臺外推，看起來就是客廳。原告陳俊元在協調會固曾感謝被告之現場格局與被告所交付格式圖面相同，但103 年5 月被告轉交給原告陳俊元一份跟使用執照一樣之竣工圖，相對照後，才發現係陽臺外推後，客廳面積才增加，故原告陳俊元後來補充：若系爭大廈有違反相關法規造成瑕疵或損失，仍會依法求償。
（三）系爭大廈房價增加係原告等之投資報酬率。
（四）系爭大廈不可能只修漏水點，一定要做到全面防水，不會再漏水。
（五）爰依瑕疵擔保及債務不履行損害賠償法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告各274,036 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯意旨略以：
（一）陽臺外推係被告所施工，然陽臺面積沒有增加，係原始陽臺之面積，跟送建管單位之原始圖說結構方面完全相符，唯一差別係客廳落地窗裝在陽臺上，跟竣工圖相較，亦無增加任何建築面積。
（二）系爭大廈於102 年3 月2 日開工，原告陳俊元、林朝揚於興建至3 樓時簽約，原告周朕緯於興建至4 樓時簽約，其餘原告均於興建完成後簽約，該不動產買賣契約書未載明陽臺外推，惟渠等均於現場賞屋時被告知客廳陽臺外推，簽約時再次被以格局圖告知陽臺外推，原告等均知情陽臺外推乙事，原告陳俊元亦曾在協調會感謝被告幫其讓使用面積增加。
（三）陽臺外推施工方面有部分漏水瑕疵，窗戶部分係使用執照核准後才安裝，但並非影響結構問題導致漏水。且被告有承諾如漏水，會負責5 年，然部分瑕疵未一次性獲得解決，被告持續進行修繕中，詎原告陳俊元、周朕緯將施工師傅趕出。
（四）社團法人臺灣建築發展學會於104 年9 月以臺建發學鑑（000000）字第00000000-0號，臺灣苗栗地方法院104 年度建字第3 號損害賠償事件鑑定報告書（，外放於本卷下稱：「鑑定報告書」）第10頁，交易價格為14至17萬，與當初成交價9.8 萬到10萬初不符，原告沒有任何損害反獲利
14、5 萬元，應以當初成交價為準。又系爭大廈漏水點只有百分之1 ，但鑑定報告書認為要重做，不合理等語。
（五）聲明：駁回原告之訴。
叁、得心證之理由
一、查系爭大廈為被告所施工興建，原告陳俊元、陳世尉、周朕緯、林潔璘、林朝揚及訴外人莊惠君，分別於102 年5 月至10月間，向被告購買門牌號碼：苗栗縣○○鎮○○路○○○ 巷○○號2 樓（原告陳俊元）、同巷91號3 樓（原告陳世尉）、、同巷93號2 樓（原告周朕緯）、同巷93號4 樓（原告林潔璘）、同巷93號5 樓（原告林朝陽）、同巷91號5 樓（訴外人莊惠君），然原告吳宜娜主張之同巷91號4 樓、原告廖美珍主張之同巷93號3 樓，則係分別以王仁成及陳智佑名義與被告公司訂立買賣契約；又訴外人莊惠君於103 年9 月12日將同巷91號5 樓之房屋售予原告林志彥；另被告與上開買受人間所簽立之不動產買賣契約書上未載明陽臺外推，惟系爭大廈被告有為陽臺外推之施工，及外牆、外窗框、電箱等滲水，1 樓並有積水等瑕疵等乙節，業具兩造提出現場照片、不動產買賣契約書、不動產點交同意書、建物所有權狀、土地登記謄本、平面圖、施工圖（見本案卷一第35至50、71至
128 、131 至178 、191 至200 頁）在卷可稽，兩造對此亦不爭執，而系爭大廈陽臺外推，並有上開滲水、積水等情形，並經社團法人臺灣建築發展學會同兩造會勘屬實（見鑑定報告書第6 至9 頁、附件8 之1 至附件9 之33、附件13之1之1 至附件13之11之52頁），故上開事實，均應堪信為真實。
二、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得請求賠償損害，民法第227 條第1 項、第226 條第1 項分別定有明文。復按不完全給付，係指債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本旨，違反信義與衡平之原則而言。又所謂給付應係基於債務人履行債務之意思而為之者，始足當之。故給付如以交付特定物為標的者，債務人應以契約成立時雙方約定之現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付。又民法第227 條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種（最高法院101 年度臺上字第1898號、101 年度臺上字第1159號民事判決意旨參照）。
三、原告主張系爭大廈外牆、外窗框、電箱等滲水嚴重，1 樓並有積水等諸多瑕疵，係因被告將系爭大廈陽臺外推，擅自變更設施所致等語，被告則略以：陽臺面積並未增加，係原始陽臺之面積，跟送建管單位之原始圖說結構方面完全相符，唯一差別係客廳落地窗裝在陽臺上，跟竣工圖相較，亦無增加任何建築面積，且被告於現場賞屋時，均告知客廳有陽臺外推，簽立不動產買賣契約書時，再次以格局圖告知陽臺外推，原告等均知情等語置辯。故本件爭點厥在於：（一）原告依瑕疵擔保及債務不履行之法律關係請求被告損害賠償，有無理由？（二）系爭大廈是否有被告擅自變更設施、陽臺外推之瑕疵？（三）系爭大廈外牆、外窗框、電箱等滲水嚴重，1 樓並有積水等諸多瑕疵，是否為被告所致？（四）被告對前揭2 點是否須負損害賠償責任，若是，其賠償金額為若干？
四、原告吳宜娜、林志彥、廖美珍依瑕疵擔保及債務不履行之法律關係請求被告損害賠償，有無理由？
（一）按「末查備忘錄僅係兩造會同雙○公司，聯○公司檢驗系爭布匹品質之記錄，被上訴人為布匹供應商故簽名其上，尚不足據此證明兩造間有買賣關係存在，上訴人依買賣關係請求被上訴人賠償其（物之瑕疵擔保）損害，於法不合，不應准許。為心證之所由得，爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤」（最高法院82年度臺上字第63號民事判決意旨參照），「惟兩造間既無直接買賣契約存在，依證人陸某證述其又係向被上訴人買受該車，駕駛二年後始轉賣與上訴人。…則上訴人以被上訴人就其售出之商品，未盡維修義務，應負債務不履行之責，請求被上訴人賠償損害，已屬無據」（最高法院82年度臺上字第1044號民事判決意旨參照），是無買賣契約關係者，不負物之瑕疵擔保及債務不履行損害賠償責任。
（二）經查：原告吳宜娜主張之同巷91號4 樓、原告廖美珍主張之同巷93號3 樓，係分別以王仁成及陳智佑名義與被告公司訂立買賣契約；又訴外人莊惠君於103 年9 月12日將同巷91號5 樓之房屋售予原告林志彥等事實，有原告提出之買賣契約影本為證（見本案卷一第86、99、108 頁），被告公司係將系爭大廈點交予莊惠君、陳智佑（見本案卷一第100 、116 頁），故原告吳宜娜、林志彥、廖美珍既與被告公司間並無買賣契約關係，其等請求物之瑕疵擔保及債務不履行損害賠償責任即無理由，併其假執行之聲請均應駁回。
（三）又原告吳宜娜、林志彥、廖美珍，分別係本件103 年12月25日訴訟繫屬前之103 年1 月27日（見本案卷一第14 2頁）、103 年9 月12日（見本案卷一第147 頁）、103 年1月27日（見本案卷一第158 頁）受讓系爭大廈，故無民事訴訟法第254 條訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係移轉於第三人之問題，併此敘明。
五、系爭大廈是否有被告擅自變更設施、陽臺外推之瑕疵？
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。原告等主張系爭大廈有被告擅自變更設施，陽臺外推之瑕疵等語，為被告否認，並辯稱：被告於現場賞屋時，均告知客廳有陽臺外推，簽立不動產買賣契約書時，再次以格局圖告知陽臺外推，原告等均知情，其中原告陳俊元亦於協調會時表示感謝被告等語。則原告等於簽約時即明知有陽臺外推等有利被告之事實，應由被告負舉證責任，然被告並未能舉證以實其說，且亦自承：不動產買賣契約書未載明陽臺外推，從格局圖看不出有陽臺外推等語（見本案卷一第62、63頁) 。尚無法推知原告陳俊元、陳世尉、周朕緯、林潔璘、林朝揚與被告簽立不動產買賣契約時已知悉陽臺外推乙事。
（二）又本院囑託社團法人臺灣建築發展學會鑑定，該會提出鑑定報告書鑑定略以：問題一：鑑定標的物（即系爭大廈）有無陽臺外推、擅自變更設施…等瑕疵？鑑定結果：依據建築執照圖說與使用執照圖說與現場比對後，確認客廳為陽臺外推，有擅自變更設施之瑕疵；問題二：鑑定標的物有無與執照圖說不符，二次施工等情形？鑑定結果：依據建築執照圖說與使用執照圖說與現場比對後，確認鑑定標的物與執照圖說不符，二處陽臺分別外推為室內客廳及衛浴等，應屬二次施工之情形（見鑑定報告書第8 頁）。是以現場格局與建築執照圖說及使用執照圖說相比對，可知客廳及衛浴面積增加，係因被告變更設施、陽臺外推所致，現場格局與建築執照圖說及使用執照圖說並不相符，且上開變更設施、陽臺外推乙事，被告無法舉證證明原告陳俊元、陳世尉、周朕緯、林潔璘、林朝揚等人於簽約時均已知悉，故應認簽約時，並未約定陽臺外推為被告債務給付之本旨，則被告未依雙方約定內容而為交付，應認原告主張系爭大廈有被告擅自變更設施、陽臺外推之瑕疵等語，洵堪採信，被告所辯，顯屬無據。
六、系爭大廈外牆、外窗框、電箱等滲水嚴重，1 樓並有積水等諸多瑕疵，是否為被告所致?
（一）原告主張系爭大廈有上揭瑕疵，被告則辯稱：原告等所提瑕疵部分，被告在103 年9 月前即已修復，且事後有派師傅去，但遭原告陳俊元、周朕緯趕出等語。
（二）鑑定報告書鑑定略以：「鑑定結果：依據屋主提供照片與現況檢視結果，客廳為陽臺外推，鋁窗嵌縫處確有多處漏水及水痕情形，尤以93號5 樓較為嚴重。這8 戶之窗戶與樓梯間窗框滲水…」、「依據屋主提供照片與現況檢視結果，該8 戶建築物皆為中庭陽臺外推未做好防水之滲水情形最為嚴重，其次為左側外牆防水未施做好導致室內牆面滲水」、「鑑定標的物1 樓係採開放式設計，因排水方向由後方往前方排至公共排水溝，導致部分積水流入機坑」（見鑑定報告書第9 頁）可知：系爭大廈至少於104 年4月7 日第二次會勘時，仍有上開滲水、積水等情形，且均為被告施工不良所致，顯可歸責於被告。
（三）被告亦自承：陽臺外推施工方面有所瑕疵，有部分漏水是事實，窗戶部分是使用執照核准後才裝，亦為事實，施工不完善，是有瑕疵等語（見本案卷一第65頁）。可知被告縱有從事修補行為，但仍並未解決上開滲水、積水等之瑕疵，自應認上開滲水、積水之瑕疵迄未修復完成。是被告辯稱上開瑕疵已修復等語，並不足採。
七、被告對前揭2 點是否須負損害賠償責任，若是，其賠償金額為若干？
（一）系爭大廈陽臺外推、變更設施，並有外牆、外窗框、電箱等滲水嚴重，1 樓並有積水等瑕疵，皆為被告施工不當所致，被告未依債之本旨而為給付，顯可歸責於被告，已如前述，是依首開規定，自應認被告就上開瑕疵部分，對原告陳俊元、陳世尉、周朕緯、林潔璘、林朝揚應負債務不履行之損害賠償責任。
（二）按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第
213 條第1 、3 項分別定有明文。又「我國民法損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故原則上被害人應請求債務人回復原狀，惟若回復原狀由債務人為之，對被害人可能緩不濟急或不能符合被害人之意願時，為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，始例外准許被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」（最高法院92年度臺上字第1980號民事判決要旨參照）。
（三）原告等主張依鑑定報告書之判斷為據，主張被告應給付原告陳俊元、陳世尉、周朕緯、林潔璘、林朝揚各274,036元等語，然被告辯稱：漏水點只有百分之1 ，但鑑定報告書認為要重做，並不合理等語。查兩造均對於本院所選定之社團法人臺灣建築發展學會為鑑定機構，表示無意見（見本案卷一第67頁），且鑑定時亦已通知兩造會同到場，則鑑定報告書所為鑑定結果，自堪作為本件判斷依據。
（四）鑑定報告書之估價，係參考苗栗縣竹南鎮當地之仲介業者及查詢內政部「不動產交易時價查詢服務網」近兩年不動產買賣實價資料，認目前苗栗縣竹南鎮竹興里與營盤里等周邊電梯公寓房價交易情形，交易價格約為每平方公尺14至17萬元，與當時8 戶之成交價約為每平方公尺14.75 至
16.27 萬元之差異不大，且目前之漏水與滲水瑕疵皆可以施工方式改善（見鑑定報告書第10頁），而為估算：「1、本標的物共8 戶住戶，1 樓及屋頂突出物為共同持分，
8 戶分別與被告簽訂房地買賣契約書及不動產點交保固書（91號3 樓除外），並分別備註需防水保固5 年，故本次防漏水改善以可保固5 年以上為估價原則。2 、現場因中庭有施做天窗，拆除再復原之工程浩大，故中庭防水改善以吊掛施工方式為原則。3 、中庭係陽臺外推改裝，原敲除磁磚依慣例本應敲除50公分為原則，然而僅剩10-15 公分未敲除，易產生磁磚復原時介面銜接問題，故採全面敲除為估算原則。4 、門窗窗框亦為漏水原因之一，故本估價包含窗框及五金重做填縫，以便有效阻擋外漏水源。5、左側外牆因多戶室內牆面已經產生滲水及反潮、空洞現象，故以扣除緊臨鄰房部分之外牆，全面補重作外牆防水。6 、91號2 樓右側外牆因緊臨鄰房，無法確實施作防水，導致室內電箱產生滲漏水現象，為避免漏電引起公共安全問題，故全面補重作外牆防水。7 、左側外牆室內牆面產生滲水及反潮、空洞部分，一併列入改善範圍。8 、1樓外側因地形關係，無法前後排水，故以排水溝引導水源排至排水孔，並於靠近電梯部分加做止水墩止水為原則。
9 、本案防漏水改善工程金額為2,192,291 元，平均每戶修復金額為274,036 元」，並詳列各項目修復費用（見鑑定報告書附件14之1 至14之3 頁）。觀諸其鑑定程序及方法，均屬周延，且已考量各項情形，為整體性之綜合評估，故鑑定報告書評估每戶修復費用為274,036 元，應屬可採。而被告既對本院選定由社團法人臺灣建築發展學會鑑定無意見在先，嗣於其鑑定報告書結果出爐，復執空泛言詞否定該鑑定修復費估算結果於後，並未提出實據及專業意見以實其說，尚不足採。
肆、從而，原告陳俊元、陳世尉、周朕緯、林潔璘、林朝揚依瑕疵擔保及債務不履行之損害賠償法律關係，請求被告給付上開原告各274,036 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104 年
2 月4 日（見本案卷一第57頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。原告吳宜娜、林志彥、廖美珍請求部分及假執行之聲請，則均無理由，應予駁回。
伍、經核原告陳俊元、陳世尉、周朕緯、林潔璘、林朝揚勝訴部分，即本判決主文第1 項所示金錢給付部分，所命給付之金額各未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，原告等雖陳明願供擔保請准宣告假執行，僅係促使法院之職權發動，本院就此無庸另為准駁之諭知。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項後段。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
民事第一庭 法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 104 年 11 月 11 日