臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 104年度苗簡字第286號原 告 楊熾光訴訟代理人 黃雅琴律師複代理人 謝政曄被 告 苗栗縣南庄鄉公所法定代理人 賴盛為訴訟代理人 陳泰明被 告 苗栗縣政府法定代理人 徐耀昌共 同訴訟代理人 饒斯棋律師複 代理人 張馨月律師被 告 交通部觀光局參山國家風景區管理處法定代理人 吳主治訴訟代理人 黃阿棟
蔡本勇律師上列當事人間因請求返還土地等事件，本院於民國105 年5 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按「下列事件，除有第406 條第1 項各款所定情形之一者外，於起訴前，應經法院調解：十一、其他因財產權發生爭執，其標的之金額或價額在新臺幣50萬元以下者」，民事訴訟法第403 條第1 項第11款，定有明文。次按︰「法院認調解之聲請有下列各款情形之一者，得逕以裁定駁回之：一、依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者」，民事訴訟法第40
6 條第1 項第1 款，定有明文。經查：
（一）原告與被告苗栗縣南庄鄉公所已進行多次調解，其中民國（下同）104 年9 月8 日移付調解程序中，原告提出要求被告苗栗縣南庄鄉公所以新臺幣（下同）1,439 萬元價購苗栗縣○○鄉○○里○段北獅里興小段第12之2 、12之3、12之5 、12之8 、12之9 地號土地（以下合稱︰「系爭土地」）全部，被告苗栗縣南庄鄉公所則提出617 萬元之調解方案（見本案卷一第123 頁本院104 年度苗簡移調字第4 號劉姓調解委員記載之調解紀錄表、本案卷一第125頁劉姓調解委員陳述之調解程序筆錄），由於原告與被告苗栗縣南庄鄉公所各自所提之調解方案，兩者間之差距，多達822 萬元，因此本院即依先前送達原告與被告苗栗縣南庄鄉公所之送達通知書所載︰「如調解不成立即行言詞辯論」，宣示調解不成立，並命為訴訟之辯論（見本案卷一第125 頁本院104 年度苗簡移調字第4 號調解程序筆錄）。
（二）然於緊接進行之同日言詞辯論程序，原告訴訟代理人黃雅琴律師陳稱︰「（法官問︰是否依苗栗縣頭份地政事務所民國104 年8 月7 日複丈成果圖更正訴之聲明？）答︰剛才兩造有同意延調，因兩造有初步共識，這樣是調解不成立嗎？」等語（見本案卷一第127 頁）。本院遂依原告及被告苗栗縣南庄鄉公所提出之書狀及函文（見本案卷一第
152 至155 頁），再訂104 年11月4 日之調解程序，並經原告及被告苗栗縣南庄鄉公所於該104 年11月4 日之最後調解程序，均陳明︰本案調解不成立等語（見本案卷一第
179 、180 頁），因而確定原告與被告苗栗縣南庄鄉公所間之調解不成立。
（三）原告訴訟代理人黃雅琴律師於104 年11月4 日上開確定調解不成立後，仍以105 年3 月2 日送達於本院之民事準備三狀主張︰「參酌前案100 年司苗簡調字420 號之案件事實，即知︰被告均採先無權占用，之後辦理徵收，然本件系爭土地本屬漏未處理之土地。是本件應同前案處理方法，被告等應向原告協議價購」（見本案卷二第166 頁）、「被告等自應整筆價購」（見本案卷二第168 頁）等語。
二、原告訴訟代理人黃雅琴律師既曾對是否進行言詞辯論程序有所疑義，並於104 年11月4 日調解程序，經原告與被告苗栗縣南庄鄉公所均陳稱調解不成立（見本案卷一第179 、180頁調解程序筆錄），而確定本件調解不成立後，仍具狀要求被告三方比照本院100 年度司苗簡調字第420 號調解筆錄，「整筆價購」原告遭一部占有之土地全部（見本案卷二第16
6 、168 頁），則本院自應說明本件業已符合民事訴訟法第
403 條第1 項第11款及同法第406 條第1 項第1 款之強制調解要件、本件與原告訴訟代理人黃雅琴律師要求比照之本院
100 年度司苗簡調字第420 號調解事件之差異，以及本件何以為民事訴訟法第406 條第1 項所規定「依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者」之情形，且本件兩造當事人間就「價購」之認知，差距過大，是本院無從依民事訴訟法第417條規定依職權提出「價購」之調解方案。茲說明如次︰
（一）原告以本件訴訟代理人黃雅琴律師為訴訟代理人，於100年11月24日起訴前案即本院100 年度司苗簡調字第420 號（下稱︰「前案」，見本院100 年度司苗簡調字第420 號民事卷宗第4 頁本院收文章）請求︰1 、被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○里○段○○里○○段○○○○○○段00000000號土地中如起訴狀附圖所示之橋墩等地上物（占用面積約50平方公尺，以實際測量為準）移除，並將上開土地交還原告；2 、被告應自98年6 月22日起至交還前項土地之日止，每年給付原告3,440 元。
（二）被告苗栗縣南庄鄉公所提出簽署原告名字、詳細住址、電話及身分證字號、簽署日期為98年之同段第12之10、12之11地號土地之「公共設施土地使用先行同意書」（下稱：
「系爭同意書」，見本案卷二第141 頁），記載「本人所有坐落苗栗縣○○鄉○○里○段○○里○○段000000 000000 地號之土地，同意先行由『南庄鄉南江吊橋復建工程』使用，其用地寬度、面積按實際施工範圍為準。恐口無憑，特立此同意書為據。此致南庄鄉公所」（見本案卷二第141 頁），被告苗栗縣南庄鄉公所於本案言詞辯論時表示︰「當時有楊熾光的同意書，後來有調解，是因為楊熾光表示同意書不是他簽的，所以才有後續的調解價購」等語（見本案卷三第90頁）。
（三）原告與被告苗栗縣南庄鄉公所於101 年5 月9 日成立本院
100 年度司苗簡調字第420 號調解筆錄︰「一、聲請人同意將所有坐落苗栗縣○○鄉○○里○段○○里○○段0000
0 000000 地號土地（面積分別為7 平方公尺及1,102 平方公尺，權利範圍均為全部），出租予相對人。二、每年租金按各該年度申報地價全額百分之10計算，相對人應於每年1 月10日前給付聲請人。租賃期限自民國（下同）10
1 年1 月1 日起至105 年12月31日止。三、相對人應於10
6 年1 月31日前價購第一項土地，價購金額為新臺幣（下同）陸佰玖拾捌萬陸仟柒佰元（依照98年度公告現值加五成計算），並加計先行施工獎勵金（壹拾叁萬叁仟零捌拾元）及地上物拆遷及植栽補償（依第四項實際查估為準）。上開金額相對人願於106 年1 月31日前給付聲請人。相對人如未能於106 年1 月31日前價購土地，則應無條件拆除地上物，並將土地騰空返還聲請人。四、雙方於調解成立後，相對人應先進行地上物查估作業（包括鐵架、圍籬、櫻花等），並依苗栗縣政府相關規定辦理。五、聲請人願配合相對人辦理第一項所列土地移轉登記相關作業。六、相對人願給付聲請人自98年6 月22日起至100 年12月31日止之租金（依各該年度申報地價全額百分之十計算）。
七、相對人同意聲請人得於租賃期滿前將第一項土地讓售予第三人。八、聲請人同意相對人得於調解成立後，先行開發土地。九、聲請人其餘請求拋棄。十、調解程序費用各自負擔」，故該調解筆錄，係由被告苗栗縣南庄鄉00000000段000000000000地號土地之全部，而非僅占有部分，另被告苗栗縣南庄鄉公所價購前應付之租金，係以申報地價週年利率百分之10計算。
（四）被告苗栗縣南庄鄉公所具狀稱︰於該前案調解當時，曾告知原告訴訟代理人針對個別地主，其預定價購之土地範圍僅限於占用之土地，並提示占用土地分割清冊，惟原告訴訟代理人仍表示希望就整筆土地價購等語（見本案卷二第
250 頁）。被告苗栗縣南庄鄉公所建設課課長陳泰明亦到庭結證稱︰本案起訴前，被告苗栗縣南庄鄉公所曾與原告協調過，從100 或101 年開始，當時協調同段第12之10、12之11地號土地，剛開始協調時，原告即要求被告苗栗縣南庄鄉公所收購土地全部而非占有部分，被告苗栗縣南庄鄉公所原本僅打算依本案卷二第259 頁所示資料，向原告價購占有部分，而系爭吊橋、木棧道或橋墩，主要是吊橋有占用到同段第12之11地號土地北邊一小部分，原告要求被告苗栗縣○○鄉○○○○○段○○○○○○○號土地全部，除同段第12之10、12之11地號土地部分全部價購外，其他沒有占有一部，全部價購之土地（按：另一地主即訴外人陳曾圓華出具之「公共設施土地使用先行同意書影本，附於本案卷二第140 頁」）；伊於99年3 月31日任職被告苗栗縣南庄鄉公所，之後負責跟原告方面協調，前案即本院
100 年度司苗簡調字第420 號調解事件，調解過程中知道原告身分為法官，調解過程中，對方律師黃雅琴有提到原告身分是法官，一般是部分價購，除非是剩下畸零地，就會全部價購，前案同段12之10、12之11地號土地部分，最早被告苗栗縣南庄鄉公所是以占用部分之土地來價購，並跟原告調解，經過幾次調解之後，簽給首長，首長指示全部價購，所以前案當時雙方對於價購的範圍，一開始並沒有達成合意，後來給首長簽示，就原告要求全部價購，給首長簽核，租金是以（申報地價）百分之10計算，也是原告提議的；伊剛才說依法辦理同段第12之10、12之11部分，係指伊個人身為建設課課長之職務依法辦理等語（見本案卷三第142 至152 頁）。
（五）由本判決附圖一即苗栗縣頭份地政事務所104 年8 月7 日土地複丈成果圖（見本案卷一第109 頁），對照本判決附圖二即套繪地籍圖之空照圖（見本案卷三第114 頁）所示（以上本判決附圖一及附圖二，均以PDF 檔案上傳，供司法院外部網站查詢），同段第12之11地號土地呈現南北狹長形狀，被告苗栗縣南庄鄉公所施作之橋墩，僅占其北邊一小角落，而除去該角落，其餘同段第12之11地號土地，仍屬相當完整，而被告苗栗縣南庄鄉公所建設課課長陳泰明亦到庭結證稱︰系爭吊橋、木棧道或橋墩，主要是吊橋有占用到同段第12之11地號土地北邊一小部分（見本案卷三第143 頁），一般是部分價購，除非是剩下畸零地，就會全部價購（見本案卷三第151 頁），畸零地是指土地只剩下一點點，沒有辦法利用（見本案卷三第153 頁）等語。
（六）同段第12之11地號土地總面積為1,102 平方公尺（見前案卷第8 頁），而原告於前案主張遭被告苗栗縣○○鄉○○○○○段○○○○○○○號土地其中約50平方公尺，每年損失相當於租金之損害3,440 元等語（見前案卷第4 、5 頁民事起訴狀原告訴之聲明）。
（七）被告苗栗縣南庄鄉公所已於104 年4 月，依上開前案調解筆錄，支付原告7,119,780 元，此有被告苗栗縣南庄鄉公所提出原告簽署之104 年4 月13日收據影本在卷可稽（見本案卷二第191 頁），並經證人陳泰明到庭結證屬實（見本案卷三第145 頁）。
（八）原告於102 年5 月23日以買賣為登記原因，由訴外人蕭節良、楊禮誌、楊智博（下稱：「蕭節良等3 人」）受移轉登記系爭土地，並於103 年12月16日送達本院起訴狀，請求被告苗栗縣南庄鄉公所拆除如起訴狀附圖一所示橋墩、木棧道、柏油等地上物，並給付以申報地價週年利率百分之10計算相當於租金之不當得利。
（九）本院於104 年2 月25日進行調解程序，調解委員記載調解不成立之原因︰「③沒用到的土地也要一起買」等語（見本案卷一第31頁），本院司法事務官並宣示︰「本件改定
104 年3 月18日上午11時續行調解」（見本案卷一第32頁），而104 年3 月18日調解期日，仍未能達成調解，本院司法事務官乃宣示︰「本件改定104 年4 月29日上午9 時續行調解」等語（見本案卷一第35頁）。嗣本院104 年4月29日調解期日，因原告與被告苗栗縣南庄鄉公所均未到庭，本院司法事務官遂宣示︰「本件無法調解，送分案改分」（見本案卷一第39頁），至此已於本院進行3 次調解程序。
（十）本件改分民事簡易案件後，本院通知原告訴訟代理人黃雅琴律師及被告苗栗縣南庄鄉公所於104 年6 月29日現場勘驗測量（見本案卷一第48、49頁送達證書），原告訴訟代理人黃雅琴律師於104 年6 月8 日具狀聲請改期（見本案卷一第50頁），並於104 年6 月9 日下午致電本股書記官，稱原告本人為法官，希能改定現場勘驗期日等語（見本案卷一第142 頁）。本院基於一般便民原則，仍由書記官電話徵詢原告訴訟代理人黃雅琴律師有空之時間，並改定
104 年7 月6 日下午3 時為現場勘驗期日。
（十一）本院於104 年7 月6 日現場勘驗測量，並囑託苗栗縣頭份地政事務所測量原告所指橋墩、木棧道、柏油等系爭地上物占有系爭土地之位置及面積，並製作如附圖一所示之複丈成果圖（見本案卷一第75頁至95頁勘驗筆錄及勘驗照片）。上開苗栗縣頭份地政事務所104 年8 月7日複丈成果圖即附圖一到院後，本院遂於104 年8 月20日將之送達原告訴訟代理人（見本案卷一第110 頁），並定104 年9 月9 日言詞辯論期日，該言詞辯論期日通知書，於104 年8 月20日送達原告訴訟代理人黃雅琴律師（見本案卷一第110 頁送達證書），然原告訴訟代理人黃雅琴律師並未依該複丈成果圖補正訴之聲明，仍於
104 年8 月21日具狀聲請將本件移付調解（見本案卷一第112 頁），本院乃於104 年8 月25日上午徵詢被告苗栗縣南庄鄉公所關於移付調解之意見（見本案卷一第11
4 頁本股書記官電話紀錄），並將本件移付調解。
（十二）法院分股辦事，各股庭期均見於本院外部網站，而法院各股使用法庭，均有一定之排序，並非每日均有空法庭可供使用，而指定之調解期日，仍需外部調解委員、法官、書記官、錄事等人力之調派配合，原告訴訟代理人黃雅琴律師執業既久，應能知之。黃雅琴律師於上開表明原告本人身分為法官後，於104 年8 月25日下午具狀要求本院改期，並指定法院一般開庭較為密集，但非本股分配庭期、法庭之週二即104 年9 月8 日上午行調解程序，並要求本院取消同年9 月9 日之言詞辯論程序（見本案卷一第116 頁）。本院基於一般便民原則，並基於訴訟經濟原則，仍盡力覓得空法庭，並安排協調外部調解委員到院調解、及書記官、錄事等人力之調派配合，而依原告所指定之日期，通知兩造於104 年9 月8 日上午進行調解，並通知如調解不成立，即行言詞辯論（見本案卷一第118 、119 頁送達證書）。
（十三）104 年9 月8 日調解程序，劉姓調解委員到庭陳稱︰聲請人代理人於調解過程中，有提到聲請人是楊法官，伊今天第一次受理兩造案件的調解；目前兩造尚未合意所有細節，還沒具體至能製作具有強制執行效力之和解筆錄，只是協商一個方向，要再各自回去討論，如果有空間，會再進一步調解，原告希望1,439 萬元價購，被告苗栗縣南庄鄉公所開617 萬元等語（見本案卷一第124頁），因原告與被告苗栗縣南庄鄉公所各自提出之調解方案，差距高達822 萬元，甚至該差距本身，即遠超過被告苗栗縣南庄鄉公所當時所提願意價購之617 萬元數額，故本院宣示改行言詞辯論程序。
（十四）於稍後即行之言詞辯論程序，原告訴訟代理人黃雅琴律師於該日言詞辯論時陳稱︰「（法官問︰是否依苗栗縣頭份地政事務所民國104 年8 月7 日複丈成果圖更正訴之聲明？）答︰剛才兩造有同意延調，因兩造有初步共識，這樣是調解不成立嗎？」等語（見本案卷一第127頁）。然即使調解成立，原告仍需依附圖一即上開複丈成果圖更正訴之聲明，以明既判力之客觀範圍，並使調解內容能如最高法院98年度臺上字第1840號民事判決所稱之「明確一定、具體合法、適於強制執行」，另有核定本件訴訟標的價額之需求，然原告訴訟代理人黃雅琴律師，至此仍不願補正訴之聲明。
（十五）原告訴訟代理人黃雅琴律師於同一言詞辯論期日，並陳稱︰「（法官問︰本件現場勘驗之前，原告訴訟代理人為何來電通知本股書記官原告之職業身分？）答︰因為我個人衝庭，請助理跟書記官說當事人本人是法官，沒有辦法親自前來，希望能夠改期，是我個人衝庭的關係。（法官問︰揭露原告職業身分，係原告訴訟代理人之意思，還是原告本人之意思？）答︰是我個人思慮不周，原告本人沒有揭露身分，是我傳達不妥的地方。（法官問︰原告本人有無特別要求原告訴訟代理人不揭露其職業身分？）答︰沒有特別提到，沒有討論過這個問題」等語（見本案卷一第130 、131 頁）。然迄至當日即
104 年9 月8 日，本院於本件，從未將任何通知送達原告本人，自起訴時起，均送達原告訴訟代理人黃雅琴律師，而於黃雅琴律師告知本股書記官及劉姓調解委員原告本人為法官前，本院從未要求原告本人到庭或於現場勘驗期日到場。
（十六）再者，如欲表達原告本人無法到場，僅需陳明原告本人因工作關係無法到場即可，與原告本人身分職業為何，並無必然關係，則原告訴訟代理人黃雅琴律師於先後不同時間，向不同之對象（本股書記官、第一次受理本案調解之劉姓調解委員）陳稱原告本人身分為法官，為避免對造產生疑慮，本院遂宣示並告知被告苗栗縣南庄鄉公所訴訟代理人︰「（法官︰法院依法審理，不受任何干涉，不會因原告本人職業身分而受影響，被告方面毋庸擔心法院是否偏袒原告，是否暸解？）被告苗栗縣南庄鄉公所訴訟代理人答︰了解」等語（見本案卷一第13
1 頁）。
（十七）其後，原告訴訟代理人黃雅琴律師復於104 年9 月22日送達於本院之「民事移請調解聲請狀」具狀聲請調解（見本案卷一第152 頁），被告苗栗縣南庄鄉公所亦於10
4 年9 月24日送達本院之函文檢附「民事移請調解聲請狀」聲請調解（見本案卷一第153 至155 頁），此兩份「民事移請調解聲請狀」之格式、字體及用語均大致雷同，某些段落更一字不差，應係原告訴訟代理人黃雅琴律師要求被告苗栗縣南庄鄉公所所提出者，然被告苗栗縣南庄鄉公所，嗣後即於104 年10月15日委任饒斯棋律師為訴訟代理人（見本案卷一第166 頁閱卷聲請書），而於104 年11月4 日本院調解程序，被告苗栗縣南庄鄉公所委任饒斯棋律師到場為訴訟代理人（見本案卷一第
17 6頁）。
（十八）於該104 年11月4 日調解期日，原告訴訟代理人黃雅琴律師陳稱︰「相對人（即被告苗栗縣南庄鄉公所）今日提出價購範圍與當初所提不同，完全推翻之前方案」等語，被告苗栗縣南庄鄉公所亦僅提出409,000 元之調解方案（見本案卷一第179 頁）。至此，被告苗栗縣南庄鄉公所提出之調解方案，與本院104 年9 月8 日前次調解程序中所提之617 萬（見本案卷一第123 頁調解紀錄表及本案卷一第125 頁劉姓調解委員之陳述筆錄），差距甚遠，亦即自104 年9 月8 日之617 萬，驟降為104年11月4 日之409,000 元，被告苗栗縣南庄鄉公所並委任律師到庭答辯。原告訴訟代理人黃雅琴律師與被告苗栗縣南庄鄉公所之複代理人張馨月律師，並於該104 年11月4 日之調解程序筆錄，均明確陳稱︰本案調解不成立等語（見本案卷一第179 、180 頁）。
（十九）嗣經被告苗栗縣南庄鄉公所訴訟代理人饒斯棋律師抗辯︰附圖一即苗栗縣頭份地政事務所104 年8 月7 日複丈成果圖所示Ａ1 、Ａ2 、Ａ3 、Ａ4 之木棧道及石板路非被告苗栗縣南庄鄉公所所施作，另附圖一所示Ｂ、Ｅ
1 、Ｅ2 、Ｆ1 、Ｆ2 、Ｇ、Ｈ部分之木棧道、纜線投影範圍、橋墩、柏油等部分，所有權係歸屬於被告交通部觀光局參山國家風景區管理處等語（見本案卷一第18
5 頁），而本院依職權函詢苗栗縣000000000號Ａ1 、Ａ2 、Ａ3 、Ａ4 之木棧道及石板路之施作單位（見本案卷一第184 頁），經苗栗縣政府於104 年12月14日以府水城字第0000000000號函覆本院略以：「說明二：查所附附件複丈成果圖所示Ａ1 、Ａ2 、Ａ3 、Ａ4 的木棧道應係本府93年度辦理『苗栗縣○○鄉○○村○街周邊風貌再造工程』所施作」等語（見本案卷一第199 頁），另交通部觀光局參山國家風景區管理處於
104 年12月30日以觀山管字第0000000000號函覆本院略以：「說明二：案內苗栗縣頭份地政事務所民國104 年
8 月7 日土地複丈成果圖所示B 、E1、E2、F1、F2、G、H 之所有權或事實上處分權是否為本處或交通部觀光局及財產登帳於何機關等節，經查上揭財產所有權及財產登帳均為本處。三、另苗栗縣南庄鄉公所是否為現場管理人1 節，經查本處已將上揭設施點交予南庄鄉公所負責現場維護管理」等語（見本案卷一第220 頁）。原告嗣後並於105 年1 月6 日追加被告苗栗縣政府、交通部觀光局參山國家風景區管理處為備位聲明之被告（見本案卷一第236 、237 頁），足認原告與被告苗栗縣南庄鄉公所，先前於前案即本院100 年度司苗簡調字第
420 號調解時，對於系爭地上物事實上處分權歸屬主體為被告苗栗縣南庄鄉公所之認知，尚難謂毫無動搖。
（二十）被告苗栗縣南庄鄉公所建設課課長陳泰明到庭結證稱︰本案（按︰即本件104 年度苗簡字第286 號返還土地事件，而非前案即本院100 年度司苗簡調字第420 號）無法收購系爭土地全部而非僅占用部分，原因第一是價購金額太高，第二是首長沒批可，首長批說針對占用土地收購，依本案卷二第259 頁所示之「南庄鄉康濟吊橋工程用地經費概估清冊」）被告苗栗縣南庄鄉公所原本僅打算向原告價購占有部分，本案調解不成立之原因，係原告於調解時，開1,439 萬元，希望被告價購系爭土地全部，而非僅占有部分；被告苗栗縣南庄鄉公所每年年度預算之總經費，支出大約一億多元，一般是部分價購，除非是剩下畸零地，就會全部價購，畸零地係指土地只剩下一點點，沒有辦法利用；系爭土地遭設置系爭地上物後，並非屬於畸零地（見本案卷三第143 、145 、
151 頁）。
（二一）被告苗栗縣南庄鄉公所陳稱：「被告苗栗縣南庄鄉公所縱使有預算價購，也僅止於占用的部分，一開始只有編列占用部分，當時（按：應指本院100 年度苗簡調字第
420 號就同段第12之10、12之11地號土地整筆全部價購之調解筆錄）為何同意全部價購，我們不清楚」等語（見本案卷三第91頁）。
（二二）綜上所述，原告與被告苗栗縣南庄鄉公所，以前案調解筆錄，就系爭「橋墩」占有同段第12之11地號土地之一小部分，合意由被告苗栗縣南庄鄉公所全部價購同段第12之10、12之11整筆土地，因此原告倘對本案由被告苗栗縣南庄鄉公所價購系爭土地之全部而非僅占有部分，抱持相當大之期待，且原告訴訟代理人黃雅琴律師一再反覆聲請移付調解，甚至於104 年11月4 日原告之訴訟代理人黃雅琴律師與被告苗栗縣南庄鄉公所複代理人張馨月律師均確認本件調解不成立後（見本案卷一第179、180 頁），仍於105 年3 月2 日具狀主張︰「參酌前案100 年司苗簡調字420 號之案件事實，即知︰被告均先無權占用，之後辦理徵收，然本件系爭土地本屬漏未處理之土地，是本件應同前案處理方法，被告等應向原告協議價購」（見本案卷二第166 頁）、「被告等自應整筆價購」（見本案卷二第168 頁）等語，均為可理解之事。
（二三）然被告苗栗縣南庄鄉公所提出之調解方案，自104 年9月8 日之617 萬全部價購，驟降為下次調解期日104 年11月4 日之409,000 元，而僅願提出價購占有部分之調解方案，並於後者之104 年11月4 日期日，委任律師到庭答辯，原告訴訟代理人黃雅琴律師與被告苗栗縣南庄鄉公所之複代理人律師，並於該104 年11月4 日之調解程序筆錄，均明確陳稱︰本案調解不成立等語（見本案卷一第179 、180 頁）。另被告苗栗縣南庄鄉公所於委任律師後，就原告主張拆除之系爭地上物，亦全盤否認有何所有權或事實上處分權，以上均使被告苗栗縣南庄鄉公所依原告要求價購系爭土地全部之可能性甚微，故本件案情，尚非民事訴訟法第417 條第1 項規定所稱之「當事人不能合意但已甚接近」之情形，本院亦無從違反被告苗栗縣南庄鄉公所之主要意思而以職權提出解決事件之調解方案，是本件原告與被告苗栗縣南庄鄉公所間，調解確定不成立，且已顯無成立調解之望。
（二四）然為因應原告訴訟代理人所求，本院於105 年5 月13日最後言詞辯論期日，再度試行調解，惟原告與被告三方均確認無法形成共識至明確具體能製作調解筆錄之程度，本院仍詢問原告複代理人：「是否需要由本院另訂庭期？」，原告複代理人答以：「不用另訂庭期」等語（見本案卷三第206 、207 頁），是本件兩造確實調解不成立無誤且本件因而業已符合民事訴訟法第403 條第1 項第11款及同法第406 條第1 項第1 款之強制調解要件。
（二五）至原告黃雅琴律師前述之部分言行，應係基於其個人情形事由，尚難認與原告本人必然有何關係，附此敘明。
三、原告更正及追加訴之聲明為合法︰
（一）按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第
256 條、第255 條第1 項第2 、3 、7 款、第255 條第2項定有明文。次按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止（最高法院103年度臺抗字第478 號民事裁定、98年度臺上字第1486號民事判決、98年度臺抗字第45號民事裁定、94年度臺抗字第
980 號民事裁判要旨參照）。
（二）因原告訴訟代理人黃雅琴律師於104 年8 月20日收受上開複丈成果圖（見本案卷一第110 頁送達證書），並經本院於104 年9 月8 日言詞辯論時行使闡明權︰「是否依苗栗縣頭份地政事務所民國104 年8 月7 日複丈成果圖更正訴之聲明？」仍答以「剛才兩造有同意延調，因兩造有初步共識，這樣是調解不成立嗎？」等語（見本案卷一第127頁），仍不願補正訴之聲明，而要求繼續調解，致本院無法核定本件訴訟標的價額，且本件審理之客觀對象範圍、將來判決或調解成立之既判力客觀範圍不明，如原告勝訴或調解成立，其主文亦無法如最高法院98年度臺上字第1840號民事判決所稱之「明確一定、具體合法、適於強制執行」，本件訴訟因此延宕。
（三）為此，本院於104 年9 月8 日裁定「原告應於本裁定送達翌日起5 日內補正正確應受判決事項之聲明，逾期不補正，本院得駁回本件訴訟」，該項裁定於104 年9 月11日送達原告訴訟代理人黃雅琴律師（見本案卷一第144 頁送達證書），原告訴訟代理人黃雅琴律師遂於104 年9 月15日具狀，依上開複丈成果圖更正訴之聲明（見本案卷一第14
6 頁）。
（四）亦即，原告起訴時訴之聲明原為：1 、被告苗栗縣南庄鄉公所應將系爭土地如起訴狀附圖所示之橋墩、木棧道、柏油等地上物拆除，並將土地騰空返還予原告；2 、被告苗栗縣南庄鄉公所應給付原告68,800元，及至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，並103 年12月23日起至被告履行前項義務止，按月於每月給付原告1,147 元，及按週年利率百分之5 計算之利息（見本案卷一第4 頁），嗣經更正如後述原告聲明所示（見本案卷一第146 、147 、23
1 、236 背面、237 頁、本案卷三第210 頁），經核合於民事訴訟法第256 條規定，故為合法。
（五）又原告起訴時，僅以被告苗栗縣南庄鄉公所為被告，並請求拆除地上物返還土地（見本案卷一第4 頁）。嗣於105年1 月6 日，具狀追加備位聲明，備位聲明則以苗栗縣政府及交通部觀光局參山國家風景區管理處為被告（見本案卷一第235 至237 頁），係訴之主觀追加，而為主觀的預備訴之合併，依前述說明，應予准許。
四、依交通部觀光局參山國家風景區管理處辦事細則（見本案卷二第3 、4 頁），被告交通部觀光局參山國家風景區管理處有獨立組織、預算，故應具當事人能力。最高法院102 年度臺上字第1217號民事判決、102 年度臺上字第8 號民事裁定、101 年度臺上字第697 號民事裁定，均認國家風景區管理處具當事人能力，故亦同此認定。
五、原告請求供擔保請准宣告假執行部分，予以撤回，被告三方亦當庭同意撤回（見本案卷三第187 頁），依民事訴訟法第
262 條規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告聲明及陳述要旨：
（一）被告苗栗縣南庄鄉公所於98年6 月間，擅自於原告所有之系爭土地上興建吊橋、木棧道、舖柏油等工程，原告屢經抗議均未予理會。兩造曾於前案即本院100 年度苗簡調字第420 號就他筆亦遭被告吊橋施工占用土地達成調解，關於相當於租金之不當得利，係以各該年度申報地價百分之10計算。並於另案即本院101 年度苗簡字第549 號、102年度簡上字第25號案件，以申報地價百分之7 計算而為判決。則本件被告苗栗縣南庄鄉公所自104 年1 月1 日起，應給付原告當於租金之不當得利，應以申報地價百分之7計算，及給付原告已屆期獲有相當於租金之不當得利。
（二）若認如附圖一所示編號Ａ1 至Ｈ部分之地上物（下稱︰「系爭地上物」）均非被告苗栗縣南庄鄉公所所有，則原告請求被告苗栗縣政府及交通部觀光局參山國家風景區管理處拆除上開地上物返還土地，並給付相當於租金之不當得利。爰依民法第767 條之規定及不當得利之法律關係提起本件訴訟。
（三）先位聲明︰被告南庄鄉公所各應將坐落系爭土地如附圖一「占有面積」欄位即苗栗縣頭份地政事務所104 年8 月7日土地複丈成果圖所示編號Ａ1 至Ｈ土地上之增建物（下稱︰「系爭地上物」）全部拆除並回復原狀後，將上開占用土地返還予原告；並自102 年5 月23日起至返還上開土地之日止，按月給付原告938 元。
（四）備位聲明︰被告苗栗縣0000000段○00○0 地號土地如附圖一所示Ａ1 木棧道部分面積74平方公尺；同段第12之5 地號土地如附圖一所示Ａ2 石板路部分、Ａ3 木棧道部分面積合計161 平方公尺；同段第12之9 地號土地如附圖一所示Ａ4 木棧道部分、Ｂ木棧道部分面積合計11平方公尺之增建物全部拆除並回復原狀後，將上開土地騰空返還予原告；並自102 年5 月23日起至返還土地之日止，按月給付原告735 元。被告交通部觀光局參山國家風景區管理處應將同段第12之5 地號土地如附圖一所示Ｅ1 纜線投影範圍部分、Ｆ1 纜線投影範圍部分面積合計16平方公尺；同段第12之2 地號土地如附圖一所示Ｅ2 纜線投影範圍部分、Ｆ2 橋墩部分、Ｈ柏油部分面積合計51平方公尺；同段第12之3 地號土地如附圖一所示Ｇ纜線投影範圍部分面積1 平方公尺之增建物全部拆除並回復原狀後，將上開土地騰空返還予原告；並自102 年5 月23日起至返還土地之日止，按月給付原告203 元。
二、被告苗栗縣南庄鄉公所、苗栗縣政府聲明及陳述要旨：
（一）原告請求將系爭土地上之吊橋設施拆除，已違反公共利益，屬權利濫用，不應准許。原告小時即知系爭土地是伊等的，久未行使權利，此部分構成權利濫用。原告既知借名登記之事，故連同系爭土地同意被告等使用。
（二）查依附圖一所示Ａ1 、Ａ2 、Ａ3 、Ａ4 、Ｂ之木棧道及石板路部分，其所有權歸屬及管理機關均非被告苗栗縣南庄鄉公所所有及管理；另原告請求被告苗栗縣南庄鄉公所拆除之吊橋設施即附圖一所示Ｅ1 、Ｅ2 、Ｆ1 、Ｆ2 、
Ｇ、Ｈ部分，其事實上處分權人係被告交通部觀光局參山國家風景區管理處，並非被告，是僅有被告交通部觀光局參山國家風景區管理處有拆除之權利。然系爭土地如為公同共有，則是否認諾不當得利，先予保留。
（三）被告苗栗縣南庄鄉公所於興建吊橋設施時，已通知土地所有權人協議價購之情事，原告自始即知悉且同意被告苗栗縣南庄鄉公所施作之系爭吊橋設施占用其土地，並與被告苗栗縣南庄鄉公所成立調解，就同段第12之10、第12之11地號土地之價購達成合意，另依原告主張：「系爭土地係原告之父楊阿昂所購買，僅借用楊爕堃名義登記，嗣因楊阿昂過世，始由繼承人協議約定由原告一人單獨取得系爭土地之所有權，並與楊爕堃之繼承人協議取回系爭土地」云云，及於105 年3 月18日言詞辯論時之陳述略以：「在
100 年間就12-10 、12-11 地號土地聲請調解時，有一併告知土地為原告所有，但要終止借名登記，返還土地之後，再處理價購的問題」，足見原告對於系爭吊橋設施占用系爭土地，於被告苗栗縣南庄鄉公所興建之初，即已知悉，然卻從未向被告苗栗縣南庄鄉公所表示反對之意思，益徵原告對於被告苗栗縣南庄鄉公所占用系爭土地興建吊橋一事，亦應有同意之意思，是本件原告卻反於當時之主張，請求被告苗栗縣南庄鄉公所拆除系爭土地上之吊橋設施，實有違誠信原則。
（四）系爭土地上之系爭吊橋設施為公共設施，係為振興觀光產業、繁榮當地經濟所設，具有濃厚公益性質，且該項設施造價高達2,400 萬元，若經拆除該占用部分之設施，則將使原來之公共目的喪失，致有前開所述經費之鉅額損失。又該吊橋設施所占用之土地，係屬河川旁之地，其經濟價值不高，是原告取回系爭土地之收益不多，然若拆除，則影響地方經濟建設甚鉅，客觀上足認原告自己所受利益極少，而他人及國家社會所受損失甚大，原告行使權利應視為以損害他人為主要目的，有違民法第148 條第1 項前段之規定。況系爭土地，原告雖係於102 年5 月23日始移轉登記為原告所有，然其於被告苗栗縣南庄鄉公所興建吊橋之時，即已知悉系爭土地部分被占用作為吊橋設施使用，顯其非遭預料之外之不法侵害。
（五）綜上所述，基於上開公益上的理由，原告若主張所有權，請求拆除吊橋設施，其所有權之行使，即屬違反公共利益，而與民法第148 條第1 項所定權利濫用之禁止規定有違，自不應准許其請求。
（六）聲明︰駁回原告之訴。
三、被告交通部觀光局參山國家風景區管理處聲明及陳述要旨︰
（一）原告起訴主張就同段第12之2 、12之3 、12之5 地號土地之地上物面積共計68平方公尺（即附圖一所示編號Ｅ1 、Ｅ2 、Ｆ1 、Ｆ2 、Ｇ、Ｈ），全部拆除並回復原狀後，將上開土地騰空返還予原告，並請求被告給付不當得利。按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148 條定有明文，系爭橋樑工程費用總計高達26,293,518元，被告交通部觀光局參山國家風景區管理處經費支出為23,000,000元，使用原告之土地面積僅為314 平方公尺（包括另一被告苗栗縣南庄鄉公所部分之246 平方公尺），該橋樑係為公共利益所建設，原告主張全部拆除，應違反公共利益，應屬昭明。況舊有吊索橋樑業已通行久遠，就系爭復建工程吊橋基礎設施部分，依法應有公共地役權存在，應屬無疑。
（二）若原告主張侵權行為請求權，其未取得系爭土地所有權登記前，被告交通部觀光局參山國家風景區管理處之行為自無侵害原告任何權利，應屬昭明。
（三）聲明︰駁回原告之訴。
參、得心證之理由
一、查系爭土地為原告所有，而系爭地上物坐落於系爭土地上之事實等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、手抄謄本、現場照片等件為證（見本案卷一第8 至10、13、14、19至23頁、第57至73頁），並經本院履勘現場並囑託苗栗縣頭份地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄、現場照片、附圖一在卷可按（見本案卷一第74至95頁、第109 頁），故應堪信為真實。
二、系爭地上物非被告苗栗縣南庄鄉公所具事實上處分權︰
（一）按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102 年度臺上字第2053號民事判決要旨參照）。次按︰「房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。查系爭市場房屋並未辦建物所有權第一次登記，須出資之原始建造人始能取得所有權。是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權。原審未遑詳查系爭市場房屋之原始建造人為誰，上訴人是否直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，即以上訴人為系爭房屋現占有人，其等使用、收益有年，又別無他人出面主張或行使權利為由，逕認上訴人對系爭房屋有事實上之處分權，不免速斷」（最高法院97年度臺上字第2158號民事判決意旨參照），「查系爭如附圖甲、乙、丙土地上之店舖係由上訴人莿桐鄉公所興建，而被上訴人請求上訴人鄭○澤拆除該等房屋（店舖）部分，因上訴人鄭○澤對該房屋並無事實上處分權，業經第一審判決被上訴人敗訴，已如前述。則上訴人鄭○澤既不能拆除房屋，是否可能將該房屋坐落之土地交還被上訴人﹖殊非無疑。蓋交還土地係指移轉土地之占有，交還土地必須先排除地上房屋，始克達成交還土地之目的，而使被上訴人得以占有使用。原審未說明地上房屋未拆除前，上訴人鄭○澤如何交還系爭土地，即如何移轉土地之占有，以及將來如何執行，遽就此部分為不利於上訴人鄭○澤之判決，自屬可議」（最高法院89年度臺上字第1415號民事判決意旨參照）。原告先位之訴主張系爭地上物為被告苗栗縣南庄鄉公所具事實上處分權，但為被告苗栗縣南庄鄉公所否認，則原告對被告苗栗縣南庄鄉公所就系爭地上物具事實上處分權之事實，負舉證責任，但並未舉證以實其說。
（二）按「管理機關應設國有財產資料卡及明細分類帳，就所經管之國有財產，分類、編號、製卡、登帳，並列冊層報主管機關；其異動情形，應依會計報告程序為之」，國有財產法第21條定有明文。次按︰「即便只是變更管理機關，仍有所謂編列預算及轉帳等問題，蓋國有財產之管理機關本應依法登帳（國有財產法第21條參照），是若國有土地之管理機關自Ａ機關變更為Ｂ機關，自應辦理轉帳，即Ａ機關辦減帳，B 機關辦增帳，並不影響其所有權仍屬中華民國之事實」（臺灣高等法院花蓮分院103 年度重上更（三）字第4 號民事確定判決意旨參照），是登帳於中央機關之財產，即為國有財產。查原告固提出被告苗栗縣南庄鄉公所98年4 月27日以南鄉建設字第0000000000號函影本、吊橋設計圖影本、吊橋網頁介紹為證（見本案卷一第11、12、15頁），然觀其函文與吊橋網頁介紹，該函文記載：「主旨：檢送本所辦理『南庄鄉南江吊橋復建工程』用地座落於○○鄉○○里○段北獅里興小段暨庄東段等六筆土地徵收前協議價購說明會會議記錄乙份」等語，其內容均係與協議價購有關，而吊橋網頁介紹，僅說明該吊橋工程自98年6 月22日開工，並經被告交通部觀光局參山國家風景區管理處補助經費，上開函文及網頁介紹，均未說明被告苗栗縣南庄鄉公所對系爭吊橋有何事實上處分權。
（三）次查︰被告苗栗縣南庄鄉公所否認如附圖一所示編號Ａ1、Ａ2 、Ａ3 、Ａ4 部分為其所有等語（見本案卷一第18
1 、185 頁），而本院依職權函詢被告苗栗縣000000000號Ａ1 、Ａ2 、Ａ3 、Ａ4 之木棧道及石板路之施作單位（見本案卷一第184 頁），經被告苗栗縣政府於
104 年12月14日以府水城字第0000000000號函覆：「說明
二：查所附附件複丈成果圖所示Ａ1 、Ａ2 、Ａ3 、Ａ4的木棧道應係本府93年度辦理『苗栗縣○○鄉○○村○街周邊風貌再造工程』所施作，惟因年限久遠、人員更迭及歷經兩次辦公室搬遷，相關資料已不可考」等語（見本案卷一第199 頁），另苗栗縣政府經追加為被告後，復於本院言詞辯論時自承︰附圖一所示Ａ1 、Ａ2 、Ａ3 、Ａ4、Ｂ部分，係由被告苗栗縣政府施作並有事實上處分權等語（見本案卷二第33、159 頁），則如附圖所示編號Ａ1、Ａ2 、Ａ3 、Ａ4 、Ｂ部分之地上物之事實上處分權人，應為被告苗栗縣政府。
（四）被告苗栗縣南庄鄉公所辯稱：如附圖所示編號Ｅ1 、Ｅ2、Ｆ1 、Ｆ2 、Ｇ、Ｈ部分雖係被告苗栗縣南庄鄉公所施作，然係受被告交通部觀光局參山國家風景區管理處委託，該工程款項，亦係由該處撥付被告苗栗縣南庄鄉公所管理運用，是上開事實上處分權係歸被告交通部觀光局參山國家風景區管理處所有，僅維護管理委由被告苗栗縣南庄鄉公所負責等語（見本案卷一第185 、202 頁），並提出被告苗栗縣南庄鄉公所於99年1 月8 日以南鄉○設000000000000號函、被告交通部觀光局參山國家風景區管理處於99年1 月18日以觀山工字第0000000000號函及附件交通部觀光局參山國家風景區管理處會議紀錄、於104 年12月23日以觀山秘字第0000000000號函及附件土地改良物財產卡乙份為證（見本案卷一第189 至191 、224 、225 頁），且被告交通部觀光局參山國家風景區管理處於104 年12月30日以觀山管字第0000000000號函覆：「說明二：案內苗栗縣頭份地政事務所民國104 年8 月7 日土地複丈成果圖所示Ｂ、Ｅ1 、Ｅ2 、Ｆ1 、Ｆ2 、Ｇ、Ｈ之所有權或事實上處分權是否為本處或交通部觀光局及財產登帳於何機關等節，經查上揭財產所有權及財產登帳均為本處。三、另苗栗縣南庄鄉公所是否為現場管理人1 節，經查本處已將上揭設施點交予南庄鄉公所負責現場維護管理」等語（見本案卷一第220 頁），另於本院105 年3 月2 日言詞辯論時更正將Ｂ部分剔除（見本案卷二第159 頁），是附圖一所示Ｅ1 、Ｅ2 、Ｆ1 、Ｆ2 、Ｇ、Ｈ之財產，係登帳於被告交通部觀光局參山國家風景區管理處，自屬由被告交通部觀光局參山國家風景區管理處管理之國有財產，而被告苗栗縣南庄鄉公所僅係施作工程之代辦單位與現場管理維護單位，則如附圖一所示編號Ｅ1 、Ｅ2 、Ｆ1 、Ｆ2 、Ｇ、Ｈ部分之事實上處分權人，應為被告交通部觀光局參山國家風景區管理處，被告交通部觀光局參山國家風景區管理處縱將此部分「點交」予被告苗栗縣南庄鄉公所，應係僅委託被告苗栗縣南庄鄉公所進行現場管理維護而已，尚非將此部分地上物之事實上處分權移轉予被告苗栗縣南庄鄉公所，否則倘確係移轉事實上處分權，被告交通部觀光局參山國家風景區管理處應於其國有財產資料卡辦理「減帳」及「轉帳」，卻未為之，並仍「登帳」於被告交通部觀光局參山國家風景區管理處，是被告苗栗縣南庄鄉公所就此部分並無事實上處分權。
（五）從而，原告就其先位之訴，並未能舉證證明被告苗栗縣南庄鄉公所就系爭地上物有何所有權或事實上之處分權，以實其說，且如附圖一所示編號Ａ1 、Ａ2 、Ａ3 、Ａ4 、Ｂ部分地上物之所有權或事實上處分權人，實為被告苗栗縣政府，而如附圖一所示編號Ｅ1 、Ｅ2 、Ｆ1 、Ｆ2 、
Ｇ、Ｈ部分地上物之所有權或事實上處分權歸屬，經以被告苗栗縣南庄鄉公所及被告交通部觀光局參山國家風景區管理處所陳暨所提資料交互相核，應認其事實上處分權人為被告交通部觀光局參山國家風景區管理處，被告苗栗縣南庄鄉公所僅有現場維護管理之責，依首揭說明，被告苗栗縣南庄鄉公所並無拆除之事實上處分權限，故原告先位聲明請求被告苗栗縣南庄鄉公所拆除系爭地上物，並返還系爭土地予原告，及給付相當於租金之不當得利，均無理由，應予駁回。
三、原告同意被告苗栗縣南庄鄉公所以系爭吊橋等設施占有系爭土地：
（一）被告苗栗縣南庄鄉公所雖非系爭地上物之事實上處分權人，已如前述，但為其現場管理維護者，及實際上使用系爭地上物之人，故實際受有利益而應探討是否為不當得利者，應係被告苗栗縣南庄鄉公所，而非被告苗栗縣政府及被告交通部觀光局參山國家風景區管理處。又倘拆除系爭地上物，勢將侵害被告苗栗縣南庄鄉公所之使用權，而依後述說明，原告及楊熾寶業已授權被告苗栗縣南庄鄉公所使用系爭土地建造系爭地上物，故被告苗栗縣南庄鄉公所就系爭地上物占有系爭土地之部分，具有使用權，自得據以主張原告不得請求拆除系爭地上物並返還占有土地，以避免侵害其使用權。
（二）原告之兄即證人楊熾寶到庭結證稱：這件案子是苗栗縣南庄鄉公所派人到伊家來，是建設課長跟鄉長李清枝親自到伊家來拜託伊，要伊及弟弟楊熾光同意為了地方發展觀光，南庄鄉公所必須要蓋這條橋，如果伊等不同意的話，南庄鄉公所爭取到的一筆經費，會被收回去，伊就請弟弟楊熾光先同意南庄鄉公所蓋吊橋，鄉長答應經費下來，就會補償，當時伊等為了地方發展觀光，就同意，是伊本人向鄉長表示同意，而伊是楊熾光下班時，跟楊熾光講這件事，楊熾光說由伊作主；如本案卷二第141 頁所示「先行同意書」，是伊交付給南庄鄉公所，係伊簽的字，上面的字跡，都是伊的，蓋章是伊蓋的，那天鄉長來徵求伊同意，伊跟弟弟楊熾光聯絡，楊熾光說由伊作主，所以伊簽下這份，至於補償之金額，鄉長說會另行估價，隔幾天有把設計圖給伊看，地上物的估價會請農業課評估，一起補償，如本案卷二第141 頁之同意書，只是「初估」，建設課課長及鄉長說，要把設計圖給伊看，說確定（施作）範圍會再跟伊講，總之伊跟楊熾光就是同意吊橋及橋墩施工在伊等之土地上，鄉長及建設課長答應補償才同意，當時因時間很趕，被告苗栗縣南庄鄉公所使用伊等之土地，沒有講明確之範圍；補償的範圍，原則上是全部，但沒有很明確說明等語（見本案卷三第200 至203 頁），由證人楊熾寶此部分「初估」、「同意吊橋及橋墩施工在伊等土地上」等證述可知：同段第12之10、12之11地號土地，僅係原告同意被告苗栗縣南庄鄉公所以系爭地上物使用土地之「初估」，實際施作土地之範圍及面積，仍未確定，故原告及楊熾寶係事先概括同意，凡系爭吊橋未來施工之位置及範圍，均同意被告苗栗縣南庄鄉公所加以占有使用，而非僅限於系爭同意書所示之同段第12之10、12之11地號土地部分。
（三）又由證人楊熾寶之上開證述可知：被告苗栗縣南庄鄉公所僅稱將會補償，係由農業課評估地上物，因此被告苗栗縣南庄鄉公所當時所承諾之補償，較為明確者，係指系爭土地上當時現有之地上農作物，因施作系爭吊橋而需移除之部分，由專精農作物價值之農業課評估其價值，而予以補償，至於「補償」之意義，被告苗栗縣南庄鄉公所並未言明補償之金額及項目，亦即並未言明係租金補償或抑購地補償，更未言明係僅占有部分補償或抑整筆土地補償。
（四）查被告苗栗縣南庄鄉公所前任鄉長李清枝為第15屆鄉長，其任期自95年3 月1 日至99年2 月28日。而由證人楊熾寶上開證述可知：原告及證人楊熾寶，於前述南庄鄉前任鄉長李清枝及建設課長拜訪證人楊熾寶時，即因被告苗栗縣南庄鄉公所提供本案卷一第12頁所示（該設計圖影本係原告所提）或與之類似之設計圖，而得知整座系爭吊橋及其周邊設施之大致範圍，並概括同意系爭吊橋及周邊設施所占用範圍內之土地，均由被告苗栗縣南庄鄉公所占有使用，亦即凡系爭吊橋及其周邊設施所占有之土地，均概括同意由被告苗栗縣南庄鄉公所占有使用，且本案卷二第141頁所示系爭同意書記載同段12之10、12之11地號土地部分，僅為「初估」，原告實際同意之範圍，應包括系爭吊橋及其周邊設施占有土地之部分，此由系爭同意書雖僅載明同段第12之10、12之11地號土地，但仍附加「其用地寬度、面積按實際施工範圍為準」之語句（見本案卷二第141頁）即知；倘原告及楊熾寶授權之範圍，僅限於同段第12之10、12之11地號土地，即毋庸添加此部分文句。另原告複代理人亦自承：原告係屬「籠統同意」等語（見本案卷三第208 頁）。以上證據互核相符，均足認原告及楊熾寶，於系爭吊橋及周邊設施之施工前，事前「先行同意」以系爭吊橋及周邊設施日後實際施作占有系爭土地之部分為準，為其同意之範圍。
（五）按「惟上訴人締約時內心之動機，並未達意思表示之程度，不得以此認定二者具有不可分離之關係」（最高法院10
3 年度臺上字第2526號民事判決意旨參照），「查系爭土地於58年9 月18日由賴某以贈與為原因移轉所有權登記予上訴人，上訴人所有之系爭土地於78年9 月28日辦理所有權移轉登記予被上訴人，為原審認定之事實。按人之權利能力，終於死亡，民法第6 條定有明文。依卷附戶籍謄本記載，賴某係於63年5 月10日死亡，其權利能力已於死亡時消滅。則上訴人將其所有之系爭土地於78年9 月18日移轉所有權登記予被上訴人時，賴某已非權利義務之主體，原審竟認上訴人為賴某之使者，執行賴某之決定而移轉系爭土地所有權予被上訴人，即有未合。次查原審認定上訴人於辦理系爭土地所有權移轉登記予被上訴人之手續時，曾稱被上訴人過繼伊娘家，該土地應給他云云一節。上訴人上開陳述無隻字片語提及係執行賴某之決定，似僅涉及上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記予被上訴人之『動機』﹖是否即有將伊名義所有之系爭土地贈與被上訴人之意思﹖又賴某究係何時如何與被上訴人成立將系爭土地作為香烟地贈與被上訴人之契約？原審悉未調查審認，遽以上開情詞為上訴人不利之判決，亦嫌率斷」（最高法院85年度臺上字第1960號民事判決意旨參照），是可知動機隱藏於內心，如未形成於意思表示並與相對人達成該動機內容之意思表示合致，則與當事人間之契約及權利義務無關。查證人楊熾寶固證稱：上開同意，係以被告苗栗縣南庄鄉公所補償為條件等語，但證人楊熾寶亦自承：補償之範圍是全部土地還是占有部分而已，被告苗栗縣南庄鄉公所「沒有很明確說明」等語（見本案卷三第203 頁），因此在被告苗栗縣南庄鄉公所「沒有很明確說明」補償範圍為系爭土地全部或僅補償其中占用部分？亦未說明係補償租金或補償購地？即使為價購，應於何年月價購？且根本未有任何具體明確補償金額合意之情形下，即無明確對價可言，故原告及楊熾寶同意被告苗栗縣南庄鄉公所使用系爭土地施作系爭吊橋及周邊設施，係屬無償使用借貸。至於原告苗栗縣南庄鄉公所雙方面均期待未來成立租賃契約甚或買賣契約，僅係該兩造就系爭土地成立使用借貸契約之「動機」，其於原告及楊熾寶同意之「當下」，既非實際存在，亦無明確具體之範圍及數額，即非原告及楊熾寶同意之對價。倘嗣後被告苗栗縣南庄鄉公所提出租賃甚或買賣之要約，或為何種承諾，亦或僅係提出調解方案，或希冀促成租賃契約甚或買賣契約，與原告最初之無償使用借貸同意，並無必然關係。
（六）原告提出被告苗栗縣南庄鄉公所寄送予原告本人之函文所附價購說明會之會議紀錄（見本案卷一第11頁、本案卷二第186 、187 頁），明確說明「僅就實際使用部分」價購或徵收方式取得等語，而證人即被告苗栗縣南庄鄉公所建設課課長陳泰明到庭結證稱：如本案卷二第259 頁概估清冊，被告苗栗縣南庄鄉公所原本僅打算向原告價購占有部分；之前調解會議，有提到價購「施作範圍內」之土地，當初之公告地價加五成價購，還有相關之獎勵金及補償金，一般是部分價購，除非是剩下畸零地，就會全部價購；系爭土地遭設置地上物後，不是屬於畸零地，畸零地之意思，是那塊土地只剩下一點點，沒有辦法利用等語（見本案卷三第145 、151 、153 頁），證人張盛硯亦到庭結證稱：當時有辦假分割，辦假分割的意思，是可能使用到工程的面積，先把它分割出來，當時有請地政事務所來辦業務的假分割，「假」是指沒有實際去改變原來的登記狀況等語（見本案卷三第193 頁），又本案卷二第256 至259頁所示假分割之複丈結果通知書及經費概估清冊等，亦係以逕為分割即假分割之經測量實際占有面積為準，計算價購金額，而非整筆土地之價購。以上證據互核相符，足認被告苗栗縣南庄鄉公所自始至終，均未曾對原告及楊熾寶確答係以系爭土地整筆價購為同意使用之條件，至多僅於調解過程中，提出價購系爭地上物占有系爭土地部分之調解方案而已，則證人楊熾寶所稱「原則上係全部」（見本案卷三第203 頁），應屬其個人意見或推測之詞（刑事訴訟法第160 條規定參照），尚非被告苗栗縣南庄鄉公所人員所確定承諾者，此由證人楊熾寶緊接證稱：「但沒有很明確說明」等語（見本案卷三第203 頁）可知。
（七）綜上所述，原告及證人楊熾寶，既於系爭吊橋及周邊設施實際施工前，「先行同意」往後實際施作範圍占有系爭土地部分之使用，則原告及楊熾寶之該事前概括同意，自仍屬有效，被告苗栗縣南庄鄉公所係以該同意，為有權使用系爭地上物占有部分之正當權源，自無返還相當於租金之不當得利之義務，而原告既已概括同意被告苗栗縣南庄鄉公所以系爭地上物占有使用系爭土地，則被告苗栗縣南庄鄉公所自得主張系爭地上物坐落占有部分之使用權，而據以主張不應拆除系爭地上物返還土地，且原告提起本件訴訟，因此即有被告交通部觀光局參山國家風景區管理處所稱「同意之下還提起本訴」（見本案卷三第204 頁）之民法第148 條誠信原則問題。
四、原告或因戮力從公，而疏於行使系爭土地之相關權利，依後述說明，應不得再行使權利請求拆除系爭地上物︰
（一）按︰「法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據，民事訴訟法第288 條第1 項定有明文。所謂法院不能依當事人聲明之證據而得心證，即法院僅依當事人聲明之證據而為調查，尚不能獲得判斷應證事實有無之心證」（最高法院105 年度臺上字第188 號、104 年臺抗字第861號、104 年度臺簡上字第5號、103 年度臺上字第2388號、103 年度臺抗字第829 號民事裁判意旨參照）。又按︰「查原審已敘明為發現真實，而訊問證人張○風、張○榮，係補充第一審已提出之攻擊或防禦方法，合於民事訴訟法第447 條第1 項但書及第
288 條之規定」（最高法院96年度臺上字第2632號民事判決意旨參照），再按︰「辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用」（最高法院
100 年度臺上字第1671號民事判決意旨參照），「適用法律為法院之職責，法院應就其依卷內資料所確定之事實，依職權尋求、發現，並就當事人就具體紛爭所應遵循之規範予以適用，不受當事人所主張之法律見解或所陳述之法律意見之拘束」（最高法院103 年度臺上字第1866號民事判決意旨參照），「在辯論主義及處分權主義之原則下，原告於起訴時固須表明訴訟標的及其原因事實（民事訴訟法第244 條第1 項第2 款），但依『法官知法』、『法律屬於法院專門』之原則，關於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責，法院就當事人之主張及提出之證據依調查證據程序確定事實後，即應依職權尋求、發現法之所在，不受當事人所表示或陳述法律意見之拘束」（最高法院10
0 年度臺上字第943 號民事判決意旨參照）。況原告複代理人於本院105 年5 月5 日言詞辯論期日，仍陳稱略以︰
系爭土地由原告一人取得，至今亦無親戚或繼承人表示反對或有爭執等語（見本案卷三第155 頁），依上述說明，本院不能依兩造聲明之證據而得心證，為發現真實而認為必要，自得依職權調查證據，並妥適適用被告三方均提出之民法第148 條誠信原則（見本案卷三第149 、204 頁）。
（二）被告三方既均迭次陳稱：依民法第148 條規定提出誠信原則之抗辯（見本案卷二第128 頁、本案卷三第149 頁）；且主張原告權利失效、濫用權利及違反誠信原則，而有先前提示實務見解之適用等語（見本案卷三第204 頁），而被告苗栗縣南庄鄉公所、苗栗縣政府，亦抗辯：依證人（楊熾寶）所述，原告及其家人於98年前，就知悉系爭土地為其所有，且依證人（楊熾寶）所述，當初承諾施作的範圍不是很確定僅限於同段第12之10及第12之11地號土地，當時也沒有反對於系爭土地上施作系爭吊橋等相關設施，應認原告及其家人有同意被告施作工程之意思，所以原告本次起訴請求拆除系爭吊橋，違反誠信原則，權利失效是指原告小時即知系爭土地是伊等的，久未行使權利，此部分就構成權利濫用等語（見本案卷三第204 、205 頁），另被告交通部觀光局參山國家風景區管理處抗辯：判決適用民法第148 條的時候，法律效果是權利失效等語（見本案卷三第205 頁）。綜上所述，被告三方確實主張誠信原則及下位概念即子原則之權利濫用、權利失效等抗辯。
（三）按「在私法領域，權利人固得自由決定如何行使其權利，惟倘權利人就其已可行使之權利，在相當期間內不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人正當信任，以為權利人不欲行使其權利，惟權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷於窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失效原則，即應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，不能發生應有之效果」（最高法院105 年度臺上字第209 號民事判決意旨參照），「民法第148 條第2 項誠信原則所發展出之權利失效理論，須權利人就其可行使之權利，有相當期間不為行使並造成特殊狀況，足以引起義務人之正當信任，認權利人已不欲行使其權利，如嗣後始忽出而行使權利，足令義務人陷入窘境而有違事件之公平或個案之正義時，始得主張權利失效原則之適用」（最高法院104 年度臺上字第1844號民事判決意旨參照），「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2 項定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用。權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效。法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據。又權利失效係基於誠信原則，與消滅時效制度無涉，要不因權利人之請求權尚未罹於時效而受影響」（最高法院102 年度臺上字第1932號民事判決意旨參照），是權利失效原則與原告所稱之消滅時效制度無涉；「按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（本院71年臺上字第737 號判例參照）。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2 項定有明文。查被上訴人於72年間以801,000 元向執行法院拍定買受系爭土地，並於72年5 月27日登記（原因發生日期為72年5 月16日）為該土地之所有人，而債權人廖某即本件上訴人於72年1 月25日查封系爭土地時，即表示：『土地上有債權人（廖某）與債務人（詹某等）合建之建物，其建物尚在建築中尚未完成』，復於同年2 月26日表示：『債權人與債務人在查封之土地上合建之建物現已全部完成』，並均記載於筆錄，而前開筆錄並經公告閱覽，公告且記載系爭土地上有第三人之建物。又依卷附建築改良物登記簿影本之登載，系爭房屋分別於73年3 月9 日、74年4 月17日辦理第一次所有權登記，而建築完成日期為71年8 月26日、72年3 月28日，若此，被上訴人取得系爭土地時，系爭房屋已建築完成，且無從隱匿，上訴人既參與投標為拍定人，依一般社會生活驗則，自應已悉該公告事項內容及系爭土地上有系爭房屋之存在。原審未詳細勾稽此卷附資料，即以上訴人非系爭土地之抵押權人，上訴人亦未舉證證明被上訴人有何明知系爭房屋為原地主詹某與上訴人廖某所合建為由，而為不利上訴人之論斷，於法已有未合。其次，被上訴人取得系爭土地後，系爭房屋始辦理第一次所有權登記，倘被上訴人不同意系爭房屋占有系爭土地上，於彼時即可異議，甚或對之爭訟，唯其不然，被上訴人取得系爭土地後，系爭土地土地登記簿為系爭房屋之建號登記，此是否顯示被上訴人不行使拆屋還地請求權，並默示同意系爭房屋於可以使用之期限內，有權繼續使用該基地，並引起上訴人之正當信任？亦待研酌。倘是，嗣後被上訴人再本於民法第767 條物上請求權提起本件訴訟，請求上訴人拆除系爭房屋，可否謂非權利之濫用？或無違誠信原則？即非無疑義。再者，系爭房屋使用之基地，以其地面層計算，似非占用系爭土地之全部，倘單以系爭房屋占有之基地價值，與系爭房屋之價值比較，是否價值懸殊？其情形如何？原審未予究明，以資判斷被上訴人本件請求是否以損害他人為主要目的，亦屬可議。另系爭土地公告現值之昇漲，是否因系爭房屋之興建完成及有人居住之緣故？倘是，可否僅以系爭土地公告現值之昇漲，及系爭房屋因折舊致價值容有減損，即認被上訴人請求上訴人拆除房屋並返還系爭土地，非權利濫用或無違誠信原則，更有研求之餘地」（最高法院92年度臺上字第2258號民事判決意旨參照），是應以占有部分而非系爭土地全部之原本價值，與系爭地上物價值比較，是否價值懸殊？
（四）原告雖105 年5 月13日言詞辯論期日甫開庭時，提出之民事陳述意見狀，陳稱：撤回借名登記之攻擊防禦方法等語（見本案卷三第211 頁），但被告既已為權利失效及權利濫用之抗辯，已如前述，且依上述說明，法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據，又關於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責，法院就當事人之主張及提出之證據依調查證據程序確定事實後，即應依職權尋求、發現法之所在，不受當事人所表示或陳述法律意見之拘束，從而本院自應依職權調查，或以依職權調查之證據，判斷原告是否有權利失效及權利抗辯之事由，並依職權妥適適用法律，以決定被告等之誠信原則抗辯是否有理由，或應否將被告等此部分抗辯予以駁回。
（五）按「自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符且係出於錯誤而自認者，即得為之。原審謂當事人於自認有所附加或限制者，始得撤銷自認，而單純之自認則不在得撤銷之列，自屬誤會」，最高法院著有75年臺上字第282 號民事判例，可資參照。又按：「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之」（最高法院102 年度臺上字第1430號民事判決意旨參照）。經查：
1、原告自認︰系爭土地係39年間由原告之父楊阿昂購買，當時係借用楊爕堃名義登記，楊爕堃係26年11月25日生，於39年甫為13歲之少年，根本無力購買系爭土地等語（見本案卷二第165 頁），並提出楊阿昂為承買人之土地買賣契約書影本為證（見本案卷二第203、204 頁），而原告並未舉證證明此項自認與事實不符，自難撤銷此部分之自認。
2、楊爕堃之子即證人楊禮誌亦到庭結證稱︰這件是信託返還原告他們，這是原告之母死前遺願，所以實際上系爭土地是信託返還，伊及楊禮誌、楊智博3 人一毛錢都沒拿，楊爕堃之死亡財產歸戶就寫信託，伊父親楊爕堃不要系爭土地，兩邊查證確實是這樣，所以才信託返還，只有登記返還原告，是原告三兄弟自己在家已經分好了，當時原告方面直接要伊等母子三人登記給原告等語（見本案卷二第241 至243 頁）。
3、證人徐美珍代書亦到庭結證稱：系爭土地原本登記在楊禮誌、蕭節良及楊智博3 位名下，102 年5 月移轉登記給原告楊熾光，係伊辦理代書事務，原告支付代書費用，這是屬於上一代的借名登記，所以是返還土地，本件沒有價金交付，買受人（按：即原告）委託伊查一些資料，說是伊家以前的財產，現在要登記回來，查土地登記簿謄本資料，要找登記名義人，請求返還土地，原告授權伊處理，原告方面知道土地借名登記在楊爕堃名下，所以託伊用地號去查詢謄本，原告方面已經知道地號，所以託伊去查等語（見本案卷二第236 至239 頁）。
4、復參以楊爕堃之死亡財產歸戶既記載為信託，且「兩邊查證確實是這樣」，足認楊爕堃失蹤前，即已向其妻蕭節良交代系爭土地為信託之借名登記性質。
5、以上證據互核相符，足認系爭土地確經原告之父楊阿昂借名登記於楊爕堃名下。
（六）查原告之父楊阿昂於71年間死亡，此有苗栗縣南庄鄉戶政事務所檢附之戶籍資料影本在卷可稽（見本案個人資料卷第60頁），而臺灣新竹地方法院函覆略以：該院並無楊阿昂繼承人拋棄繼承之案件等語（見本案卷三第132 、133頁），是系爭土地即由楊阿昂之全體繼承人所繼承，而依本院依職權查詢之戶籍資料（見本案個人資料卷第9 至25頁戶籍資料），其繼承人包括原告在內，至少有15人；除此15人之外，證人楊熾寶亦到庭結證稱：楊阿昂與徐對妹有一養子，該養子很早過世，該養子有小孩在臺北等語（見本案卷三第201 頁），尚非證人楊禮誌上開所稱「他們三兄弟」、「是原告三兄弟要告」（見本案卷二第242 頁）之僅為原告三兄弟而已。
（七）原告自承︰「原告之母生前亦念茲在茲，希望將該土地取回，是與蕭節良三人協議取回」等語（見本案卷三第80頁），而證人楊禮誌到庭結證稱︰將系爭土地過戶返還，係原告之母死前遺願等語（見本案卷二第241 頁），證人楊熾寶亦到庭結證稱：伊母親（邱梅香）生前就有提到系爭土地是伊家的，只是之前借名登記給一個親戚名下，邱梅香女士確實有表示說要把系爭土地取回，本來就是伊等之土地，系爭土地是原告楊熾光向邱梅香買的，邱梅香生前時，楊熾光就給邱梅香一筆錢；伊從小住在南庄，從小出生知道事情後，就知道系爭土地是伊等的，大約是伊高一的時候，楊熾光應該也是差不多時間知道的；邱梅香生前就將系爭土地託付給原告，原告也接受這樣的託付等語（見本案卷三第198 、199 、202 、203 頁），而原告之母邱梅香係於93年7 月間死亡（見本案個人資料卷第59頁戶籍資料），是原告自幼即知系爭土地為其父楊阿昂借名登記於楊爕堃名下者。又自原告自承︰「原告之母生前亦念茲在茲，希望將該土地取回，是與蕭節良三人協議取回」等語（見本案卷三第80頁）可知，原告之母邱梅香係與蕭節良等三人協議取回系爭土地，而非僅與蕭節良一人協議，並委託原告前往取回。
（八）經楊爕堃之妻蕭節良聲請臺灣臺中地方法院92年3 月26日92年度家催字第13號民事裁定公示催告，並經同院93年6月15日93年度亡字第1 號民事裁定宣告死亡，上開兩項民事確定裁定之獨任法官均為原告本人，且均未提起抗告而告確定等情，此經本院調卷核閱屬實。原告已因上開兩項民事確定裁定，使原告或同為繼承人尋無楊爕堃以請求返還系爭土地之困境，已然排除，故至遲自上開兩項民事裁定確定時起，原告或同為繼承人，即得向楊爕堃之繼承人即蕭節良等3 人，依借名登記、不當得利或其他法律關係（詳如後述）請求返還系爭土地。按「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴」，原告為上開兩項民事裁定前，92年2 月7日增訂之民事訴訟法第56條之1 第1 項定有明文，其立法理由為︰「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴者，該數人必須一同起訴，否則當事人之適格即有欠缺。如其中一人或數人拒絕同為原告，將使其他人亦無法以訴訟伸張或防衛其權利，自有未宜。爰於第1 項規定如拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。至於拒絕同為原告是否無正當理由，則應由法院斟酌原告起訴是否為伸張或防衛其權利所必要等情形決定之」，是原告至遲於上開兩項民事裁定93年間確定時起，即得向楊爕堃之繼承人即蕭節良等3 人請求返還系爭土地於系爭土地之共同繼承人，並使其他共同繼承人追加為原告，據以向系爭土地之占有人訴請返還，然原告卻遲至於102年5 月23日，始請求蕭節良等3 人辦理繼承登記，同時以「買賣」為登記原因，將系爭土地移轉登記予原告一人，並於103 年12月16日（見本案卷一第4 頁本院收狀章）始提起本件訴訟。
（九）按「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第52
9 條規定，適用民法委任之相關規定」（最高法院99年度臺上字第1662號民事判決意旨參照），次按最高法院103年度臺上字第1466號民事判決意旨︰「借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止」，最高法院99年度臺上字第1662號、98年度臺上字第990 號、98年度臺上字第76號、98年度臺上字第2457號民事判決同此認為委任關係。又按︰「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限」，民法第550 條定有明文。則原告對於蕭節良等3 人，依民法第541 條第2 項所規定委任關係返還系爭土地之債權或不當得利債權，因原告已於92、93年間，自己裁定楊爕堃為相對人之上開公示催告及死亡宣告事件，已明知楊爕堃經死亡宣告確定，因而得行使對於蕭節良等3 人之借名登記返還請求權、不當得利返還請求權或其他請求權取回系爭土地之登記，再向被告等行使物上請求權，卻消極而不為，直至102 年5 月23日，始以上開原告本人所為楊爕堃死亡宣告之民事確定裁定，由楊爕堃之妻蕭節良等3 人辦理繼承登記，同日並以「買賣」為登記原因，辦理移轉登記予原告（見本案卷二第98至112 頁系爭土地異動索引）。
（十）在原告93年6 月15日自己裁定宣告楊爕堃死亡，至103 年12月16日本件起訴之長達10年期間，被告苗栗縣南庄鄉公所於施工系爭吊橋及周邊設施程前，曾以98年4 月27日函文寄送「南庄鄉南江吊橋復建工程」說明會會議紀錄乙份及工程設計圖之地籍套繪圖至原告現址，且該函文及地籍套繪圖影本，係原告於本件起訴時自己所提出者（見本案卷一第11、12頁），而該函文所附圖面，亦具體顯示系爭吊橋及周邊設施占有系爭土地之位置（見本案卷一第12頁），證人楊熾寶亦到庭結證稱：這件案子是苗栗縣南庄鄉公所派人到伊家來，是建設課長跟鄉長李清枝親自到伊家來拜託伊，要伊及弟弟楊熾光同意為了地方發展觀光，南庄鄉公所必須要蓋這條橋，伊就請弟弟楊熾光先同意南庄鄉公所蓋吊橋，伊跟楊熾光同意吊橋及橋墩施工在伊等之土地上等語（見本案卷三第200 至203 頁），況系爭地上物之施工係公開可見，且歷時非短、無從隱匿，系爭吊橋興建時間為98年6 月22日至98年12月23日（見本案卷二第
139 頁），長達6 個月，且若徒有系爭吊橋，而無系爭木棧道、柏油路、石板路對外連通系爭吊橋，則系爭吊橋無法發揮功用，是原告對系爭吊橋於98年間建造前之即將施作，及周邊設施等系爭地上物之存在，知之甚詳。
（十一）證人張盛硯到庭結證稱：伊之前任職於南庄鄉公所，任職期間自96年4 月至99年6 月，系爭吊橋主體是在98年施作，橋墩跟纜線，是跟吊橋一起做的，主索及抗風索，是98年跟吊橋一起施作的，木棧道有部分是其他單位早期工程，銜接吊橋部分之木棧道，是跟吊橋一起施作的，木棧道新舊範圍無法區隔，伊未曾聽聞何人出面主張這些設施占用其土地，伊當時係系爭吊橋等設施之承辦人，原告主張之時，伊應該已經離開苗栗縣南庄鄉公所，伊任職期間，系爭吊橋及銜接之木棧道已在使用，木棧道有分新、舊，當時都做好，系爭吊橋及橋墩，在伊任職期間，已經施作好在使用，伊任職期間，沒有聽聞原告本人或其律師出來主張，伊未見過原告本人等語（見本案卷三第188 至190 頁），足認在證人張盛硯96年4 月至99年6 月任職於被告苗栗縣南庄鄉公所期間，直至系爭吊橋及周邊設施完成並開放民眾使用後，原告均未出而主張系爭土地之權利，或主張其為真正所有權人，或代位蕭節良等3 人對被告等行使權利，或向蕭節良等3 人取回系爭土地之登記，並主張權利。
（十二）又系爭木棧道係於93年間興建，此經原告與被告苗栗縣政府所陳（見本案卷二第146 頁），另原告陳稱︰系爭吊橋即康濟吊橋之開工日為98年6 月22日，竣工日為98年12月23日等語（見本案卷二第147 頁），並自承系爭柏油路為系爭吊橋之周邊工程等語（見本案卷二第147頁），另原告自承：系爭木棧道、石板路係93年間興建等語（見本案卷二第146 頁），又兩造均陳稱：系爭石板路係93年間興建等語（見本案卷二第158 頁）。則原告於93年間即得行使權利，已如前述，且明知系爭吊橋及周邊設施之即將施工或業已完成，卻遲至102 年間即系爭地上物均已完工甚久後，始向蕭節良等3 人請求返還借名登記之系爭土地，並遲至103 年12月16日，始提起本件訴訟（見本案卷一第4 頁收文章），此均足以引起被告等對於原告有不行使權利之正當信賴。
（十三）又原告因前開兩項自己所為之確定民事裁定，因而對楊爕堃宣告死亡確定之事實，以及蕭節良、楊禮誌（原名︰楊智強）、楊智博3 人為楊爕堃繼承人之事實，亦知之甚詳，因上開原告所為死亡宣告之裁定，係由楊爕堃之妻蕭節良為聲請人，且有上開3 人之戶籍謄本附於上開臺灣臺中地方法院92年度家催字第13號公示催告卷宗，此經本院調閱查核屬實，是原告自93年間，即已明確知悉應向何人請求返還系爭土地之登記。
（十四）原告於102 年5 月23日要求蕭節良等3 人辦理繼承登記並同時以「買賣」為登記原因，將系爭土地移轉登記予原告前，系爭土地仍以「楊爕堃」為登記名義人（見本案卷二第133 至135 頁、第138 頁系爭土地楊爕堃名義之舊地籍謄本）。而苗栗縣南庄鄉公所建設課課長陳泰明到庭結證稱：楊爕堃之土地同意書寄出去，沒有收到就被退回等語（見本案卷三第146 頁），蓋因若以上開舊地籍謄本所載「楊爕堃」為收件人，並以上開舊地籍謄本楊爕堃之「臺北縣板橋市廣福里」舊址為送達地址，而非以「蕭節良、楊禮誌、楊智博」為收件人，並以蕭節良等3 人之臺中市地址為送達地址，通知當然會遭郵件退回。證人楊禮誌亦到庭結證稱：「臺北縣板橋市廣福里」舊址（詳細地址詳卷）可能是楊爕堃之租屋處，伊9 歲時楊爕堃離開，無法確定該址等語（見本案卷二第243 頁），益徵以系爭土地舊謄本所載「臺北縣板橋市廣福里」為送達地址，顯然無法送達楊爕堃或其家人。
（十五）原告因前開兩項自己所為之確定民事裁定，進而知悉系爭土地若繼續維持楊爕堃之登記名義及舊址（見本案卷二第133 至135 頁、第138 頁系爭土地楊爕堃名義之舊地籍謄本），被告苗栗縣南庄鄉公所勢必無法於系爭地上物施作前，正確通知系爭土地之出名人楊爕堃或其繼承人，亦因此無法得知系爭土地之真正權利人，或因此誤認系爭土地之真正權利人無從送達，故久而不欲行使系爭土地之權利，因而放心施作系爭地上物，原告卻遲至102 年間即系爭地上物均已完工甚久後，始要求蕭節良等3 人辦理繼承登記，並請求返還借名登記之系爭土地之登記，復遲至103 年12月16日，始提起本件訴訟，益徵其足以引起被告等對於原告有不行使權利之正當信賴。
（十六）蕭節良既明知系爭土地為楊阿昂借名登記於楊爕堃名下，已如前述，且對系爭土地若長期不加以聞問，勢必有遭人占有利用，因此對信託人即借名人無法交待之事實，具客觀預見可能性，卻對系爭土地長期不加以聞問，於楊爕堃經上開死亡宣告之民事裁定確定後，長期不辦理繼承登記系爭土地並予排除占有，且長期並未聞問，更未前去系爭土地現場查看，以盡其受託人民法第535條之義務主張排除侵害，導致被告等機關不明楊爕堃早經死亡宣告確定，致施作系爭地上物前，對於楊爕堃之通知均遭退回，而正當信賴楊爕堃所在不明而無人出而主張系爭土地之權利，乃放心施作系爭地上物。原告既主張繼受蕭節良等3 人對於系爭土地之登記地位，自應承受該3 人長期不行使系爭土地之權利，所引起被告等人正當信賴之地位。
（十七）原告訴訟代理人黃雅琴律師主張：其與被告苗栗縣南庄鄉○○於000 00000段000000000000地號土地時，有告知被告苗栗縣南庄鄉公所系爭土地係借名登記等語，然此為被告苗栗縣南庄鄉公所否認（見本案卷二第250 頁），且被告苗栗縣南庄鄉0000000於0000000段000000000000地號土地時，並未就系爭土地一併請求價購等語（見本案卷二第184 頁）。
而被告苗栗縣南庄鄉公所建設課課長陳泰明亦到庭結證稱：黃雅琴律師有提到信託之方式，至於繼承人是誰，伊不清楚，不清楚黃雅琴律師講信託的意思等語（見本案卷三第147 、148 頁），是原告訴訟代理人黃雅琴律師，縱於與被告苗栗縣南庄鄉00000000段000000000000地號土地部分時，曾提及系爭土地係借名登記者，並未言明原告或其他共同繼承人為系爭土地之真正所有權人，既未言明，自難認原告或其他共同繼承人當時確曾主張系爭土地之權利或要求系爭地上物占用系爭土地之部分應予拆除，然當時原告正係因系爭吊橋及周邊設施占有其所有之土地，而與被告苗栗縣南庄鄉公所協商，卻僅主張同段第12之10、12之11地號土地之權利，而不主張其為系爭土地之真正所有權或公同共有權人，或僅主張同段第12之10、12之11地號土地之權利，而不主張系爭土地之權利，此亦足以引發被告等人信賴原告或其共同繼承人不行使關於系爭土地權利之正當信賴。
（十八）綜上所述，原告就其可得行使之權利，有相當期間不為行使並造成特殊狀況，足以引起被告等之正當信任，認系爭土地之權利人已不欲行使其權利，嗣後復忽出而行使權利，足令被告等陷入投入鉅額完成系爭地上物之窘境，而有違事件之公平或個案之正義（前述最高法院10
4 年度臺上字第1844號民事判決意旨參照）。
五、民法第148條誠信原則下之比例原則考量︰
（一）按「按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，民法第
148 條第1 項前段著有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（本院71年臺上字第737 號判例參照）。蓋現代一切之權利皆具有社會性及公共性，權利之行使應受到社會作用及其目的之規制，自須在權利人與社會全體之利益調和之狀態下為之，以貫徹權利社會化之基本內涵；倘綜合一切具體情事觀察，權利之行使，對自己所獲得之利益極微，對他人及社會所造成之損失極大者，實質上即屬違背法律之根本精神，亦即與權利社會化之內涵及社會倫理背馳，應認為係權利之濫用」（最高法院102 年度臺上字第978 號民事判決意旨參照），「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。又法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則或論理法則不符時，即屬於法有違。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。查系爭土地經編列為文教區（嘉南大學學校用地），位於體育館、教學暨研究大樓、圖書館、國際會議中心匯集之通道，且依都市計畫法第6 條規定，被上訴人收回後亦不能建屋或作其他用途，既為原審所確定之事實，且系爭土地面積共3,
630 平方公尺，又位於校園核心地帶，倘由被上訴人收回，將致嘉南大學校區完整性遭受破壞，不僅不利校園安全維護，且被上訴人回收後亦無從為其他具有經濟價值之利用，經比較衡量結果，難認非屬被上訴人所得利益極少而嘉南大學及眾多學校師生與員工所受損失甚大之情形。被上訴人行使所有人物上請求權，即有違民法第148 條第1項規定而不得為之」（最高法院98年度臺上字第1283號民事判決意旨參照）。
（二）查系爭地上物為公共設施，依山傍水，乃供不特定多數人休閒遊憩使用，係苗栗縣著名地標，係為振興觀光產業、繁榮當地經濟所設，具有濃厚公益性質，且該項設施造價高達2,700 萬元，此有交通部觀光局參山國家風景區管理處函文影本（見本案卷二第76、79、80頁）及工程結算驗收證明書影本（見本案卷二第139 頁）在卷可稽，並有本院現場勘驗照片在卷可查（見本案卷一第81至95頁），另有原告所提之網頁資料附卷可稽（見本案卷一第15頁，其載明造價為2,700 萬元），而原告要求拆除之地上物，係包括系爭吊橋之橋墩及其纜線，則系爭橋墩及纜線若一部拆除，則整座吊橋勢將無法具有足夠之力學支撐，而需全部拆除，此為眾所周知之事，則被告等所投入之上開鉅額經費，勢將全部滅失。
（三）又查系爭地上物僅占系爭土地一小部分，尤其同段第12之
2 、12之3 、12之8 、12之9 地號土地而言，各僅占邊角一小部分，故除去系爭地上物之占有部分，其餘部分仍屬整塊土地，而得整體利用。而證人陳泰明亦到庭結證稱：系爭土地現況，除橋墩外，是「當地居民」在耕種，種植青菜；系爭土地除占用部分，其他土地沒有形成袋地之狀況，沒有形成無法通行或畸零地等語（見本案卷三第152、153 頁），此與被告交通部觀光局參山國家風景區管理處所提現場照片顯示現場有種菜之情形相符（見本案卷二第119 至121 頁），是系爭土地經系爭地上物占有以外部分，並非袋地或零碎土地，尚稱完整而便於利用，而依本院現場勘驗照片（見本案卷一第81至95頁）所示，系爭土地於系爭地上物占有以外部分，除部分經種植青菜外，其餘均為雜草，是尚難認系爭土地經系爭地上物占有後，原告必然受有何損害，亦難認系爭地上物占有以外部分，必然無法有效利用，且種植青菜不需整塊大面積土地，亦無需動用農業機械，即使零星空地甚至袋地、畸零地亦得種植青菜。
（四）經本院於105 年1 月28日言詞辯論期日詢問原告就系爭土地有何具體利用計畫（見本案卷二第33頁），迄至本院10
5 年5 月13日最後言詞辯論期日，本院又再度詢問原告複代理人（見本案卷三第205 頁），然原告方面均未提出任何系爭土地之具體農地利用計畫，且原告本件主張相當於租金之不當得利，僅為每月相當於租金之938 元等語（見本案卷三第210 頁背面），按「惟受益人所受之利益如大於受損人所受之損害時，其返還範圍僅能以受損人所受之損害作為計算利益之範圍，以免受損人反而因此獲得不當之利益，轉失不當得利制度維護衡平之旨意，此與本院61年臺上字第1695號判例所揭櫫：『依不當得利…其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準……』之意旨，係專指「損害大於利益，以利益為準」情形而為之闡釋（比對該判例要旨與全文事實自明），未盡相同，亦即所謂『損害大於利益，以利益為準；利益大於損害，以損害為準』抽象原則之運用」（最高法院99年度臺上字第2255號民事判決意旨參照），原告既無法舉證證明其損害大於其主張被告等之「每月938 元」利得數額，直至原告最後所提之「民事辯論意旨狀」（見本案卷三第157 至164 頁）及「民事陳述意見狀」（見本案卷三第210 至214 頁），原告事實上亦未主張其所受之損害大於每月938 元，並以侵權行為法律關係主張其大於每月938 元之損害，足認原告主張其所受之損害，並未大於每月938 元，益徵原告本件主張拆除系爭地上物，對公益損害甚鉅，此與原告所受損害，顯然不成比例。
（五）按「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。本院著有71年臺上字第737 號判例可資參照。查上訴人所有之系爭房屋占有系爭土地之原因係與系爭土地之原共有人劉宗○交換土地使用，對系爭土地占應有部分10分之9 之劉宗○或其後手黃榮○均非無權占有，被上訴人又係經由法院拍賣取得系爭土地應有部分，關於系爭土地使用情形，其應甚為明瞭。而系爭土地既係公園預定地，被上訴人之土地應有部分亦僅10分之1 ，如何利用？其可取得之利益若干？且系爭房屋如經拆除，造成上訴人及社會經濟之損害與被上訴人所得利益為何？原審俱未調查審認，比較衡量之，即認上訴人抗辯被上訴人屬權利濫用為不可採，遽命上訴人拆屋還地，亦有可議」（最高法院104 年度臺簡上字第17號民事判決意旨參照），該案請求拆除地上物之坐落土地為「公園預定地」，尚且若此，則本件系爭土地上之系爭地上物，為98年迄今使用已久之公園，而非僅「公園預定地」，且原告之父楊阿昂之繼承人，目前可查得者，即有15人（見本案個人資料卷），已如前述，原告潛在應有部分，至多僅15分之1（詳如後述），原告亦未提出系爭土地之具體利用計畫，則原告如何利用？其可取得之利益若干？而系爭地上物如經拆除，造成社會經濟之損害甚鉅，原告亦自承所受損害至多僅為每月相當於租金之938 元利益等語（見本案卷三第210 頁背面），則更見原告本件主張拆除系爭地上物，實應考量比例原則與誠信原則。
（六）系爭吊橋係供苗栗縣中港溪兩側居民之用，此有交通部觀光局參山國家風景區管理處受追加為被告前之函文可稽（見本案卷二第2 頁），是縱無公用地役權，亦係不特定多數人通行，且因其為吊橋，其觀光遊憩之娛樂效用，及其振興地方觀光產業之功能，係屬無價，尚難為鄰近其他橋樑所取代，此與本院102 年度簡上字第25號民事判決標的之柏油路面，公共利益強度顯有不同，自難相提併論。
（七）被告苗栗縣政府提出臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第207 號民事確定判決，茲為抗辯（見本案卷二第45頁）。該判決意旨為：「按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實信用方法。民法第148 條第1 項定有明文。是權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，惟不得違反公共利益。至權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利行使，自己所受之利益極少，而他人及國家社會所受損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。經查，本件請求拆除部分呈狹長形，面積為397.81平方公尺，系爭Ｂ部分之南北兩端之海浴路柏油路面本就較Ｂ部分為寬，如再依被上訴人請求將Ｂ部分路面拆除，除有礙市容觀瞻及都市○○○○道路亦因中途突然大輻縮減寬度，將嚴重妨害公眾通行之安全。而系爭土地地目為田，使用分區屬一般農業區，有土地登記簿謄本可證，故依建築法規自不能作為建築使用，如作為農業使用，其面積顯不足以為機械耕作，人工種植則人工成本亦過高，是被上訴人取回系爭土地之收益不多，而影響公共交通安全、大眾運輸及用路人之生命、財產安全甚鉅，客觀上足認自己所受利益極少，而他人及國家社會所受損失甚大。況系爭土地係於93年4 月23日始移轉登記為被上訴人所有，其購買系爭土地時即已知悉該土地供不特定人為道路使用，顯然其非遭預料之外之不法侵害」，以此對照本案：
1、原告自幼即知系爭土地，其後並知悉系爭吊橋及周邊設施之施作，均如前述，是原告縱確係自蕭節良等3人受讓系爭土地，而非基於返還借名信託物登記之法律上原因，其本件請求拆除之地上物，既包括系爭橋墩及纜線，勢將使得系爭吊橋完全毀損，而嚴重損害公益。
2、系爭土地，同段第12之2 地號土地之使用類別為「交通用地」（見本案卷一第58頁地籍謄本），其餘系爭土地之使用類別，則為「農牧用地」（見本案卷一第59至62頁地籍謄本），故依建築法規自不能作為建築使用，如作為農業使用，其面積亦顯不足以為機械耕作，人工種植，則人工成本亦過高。
3、原告訴訟代理人主張意旨略以：系爭土地因系爭地上物，而受有「破壞風水」之損害等語（見本案卷三第
213 頁背面），然系爭土地之零星農業使用，而非住家使用，何以有風水問題？系爭地上物之存在，究竟如何影響系爭土地之風水？所謂「風水」之實際定義為何？有無科學論據？又即使福德風水之說，確有其事，則系爭地上物之永續，適足以彰顯原告對社會公益之貢獻，應足以增長原告之福德風水，實有助於原告加官晉祿、德蔭子孫，何以必然為「破壞風水」？此均未見原告舉證以實其說，是原告取回系爭土地之收益不多，而影響公共利益甚鉅，客觀上足認自己所受利益極少，而他人及國家社會所受損失甚大。
4、況系爭土地係於102 年5 月23日始移轉登記為原告所有（見本案卷一第58至62頁地籍謄本），其受讓系爭土地時，即已知悉該土地業已自98年間以來，供不特定人多數人為系爭吊橋之休閒遊憩使用甚久，顯然其非遭預料之外之不法侵害，從而亦有民法第148 條規定之適用。
（八）再以本案據以對照臺灣高等法院臺中分99年度上易字第46
2 號民事確定判決，該案連土地所有權人請求臺灣電力股份有限公司拆除面積20.64 平方公尺之變電箱，均遭該院判認行使權利顯然違反公共利益，依民法第148 條第1 項規定應為法所不許，舉重以明輕，則遑論本件面積範圍更大之系爭地上物。
六、退而言之，原告提起本件訴訟，縱符民法第148 條規定，原告亦無實施訴訟之權能︰
（一）被告三方均抗辯：即使原告所稱借名登記存在，系爭土地應為原告之父楊阿昂全體繼承人所有等語（見本案卷三第
153 頁）。查系爭土地確經原告之父楊阿昂借名登記於楊爕堃名下，且原告之父楊阿昂於71年間死亡，其繼承人均未拋棄繼承，是系爭土地應由楊阿昂之全體繼承人所繼承，又楊阿昂之繼承人至少有15位，均如前述，從而本件原告是否有實施訴訟之權能，已屬可疑。
（二）按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。又遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺」（最高法院99年度臺上字第610 號民事判決意旨參照），「惟按原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之，不得認為不合法，以裁定形式予以裁判。原法院既認抗告人主張相對人應對抗告人及許○吉之其他繼承人負不當得利返還之責，該不當得利債權為許○吉全體繼承人公同共有，此項公同共有債權之權利行使，自須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其訴之當事人適格始無欠缺，抗告人未經許○吉之其他繼承人同意，逕對相對人為追加起訴云云，依上說明，自應以判決駁回之，竟認其訴為不合法，裁定予以駁回，於法自有不合」（最高法院105 年度臺抗字第225 號民事裁定意旨參照）。查原告既自承：系爭土地由家族協議由原告及楊熾寶承受等語（見本案卷三第88頁），則楊熾寶尚非本件原告，本件原告當事人是否適格，即有疑義。本院亦曾為此行使闡明權（見本案卷三第93頁）。
（三）又按：「關於當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查之，如有當事人不適格之情形，法院即不得對之為實體上之裁判。查本件上訴人提起本件訴訟，於實體法上並無實施訴訟之權能，屬當事人不適格，原審因而為其敗訴之判決，並無不合，併此敘明（最高法院93年度臺上字第232 號、94年度臺上字第1719號民事判決意旨參照），故本院應依職權調查原告當事人適格，或原告有無實施本件訴訟之權能，自有必要依職權詢問其他同為繼承人之意見。
（四）按「證人受合法之通知，無正當理由而不到場者，法院得以裁定處新臺幣3 萬元以下罰鍰（第1 項）。證人已受前項裁定，經再次通知，仍不到場者，得再處新臺幣6 萬元以下罰鍰，並得拘提之」，民事訴訟法第303 條第1 、2項定有明文。又依同條第3 項前段規定，拘提證人，準用刑事訴訟法關於拘提被告之規定。又按：「被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之。但不得逾必要之程度」，刑事訴訟法第90條定有明文，因此警察拘提民事案件之證人，確實得依法使用手銬。證人楊熾興經通知於105 年5 月5 日言詞辯論期日（見本案卷三第135 之
1 頁），卻未到庭，然本院認宜以柔性方式處理，以示尊重，無論當下或未來，均不樂見動用罰鍰或拘提，復因楊熾興之住址不僅一處（見本案個人資料卷第77頁背面），遂囑託苗栗縣警察局頭份分局查訪證人楊熾興之實際住址（見本案卷三第170 頁），希能前往叩門，以徵求證人楊熾興之同意開門，使證人楊熾興與法官，分別立於門內、外直接對話，以此方式進行詢問，並由本院書記官在旁製作筆錄，嗣本院接獲苗栗縣頭份分局通知：楊熾興偕同其母萬友妹前往苗栗縣頭份分局接受本院之詢問。
（五）證人即楊阿昂與萬友妹之子楊熾興結證稱：不認識楊爕堃及其妻蕭節良這兩位，不曉得楊阿昂是否將系爭土地借名登記於楊爕堃名下，不知道有系爭土地，伊沒有分到系爭土地，沒有同意或不同意，不了解這件事，「他們」都沒有跟伊等講，從來未曾與原告討論系爭土地應如何處理，登記在楊爕堃名下的土地，萬友妹之子女都應有一份，不知道楊阿昂有把土地借用楊爕堃名義登記，按照法律有的話，伊等應該就有這些土地等語，而證人萬友妹結證稱：有一些土地是分給大老婆徐對妹，不知道有系爭土地，接到單子（按：法院通知證人之送達通知）後打電話問原告（按：或楊熾寶），對方說：「沒有你們的事」，楊爕堃可能是楊阿昂買的養子，不知道亦未聽說登記在楊爕堃名下之土地，登記在楊爕堃名下之土地，萬友妹之子女都應有一份，知道楊阿昂在南庄有土地，但不知道有多少，也不知道地號等語（見本案卷三第174 至180 頁），是萬友妹與楊阿昂所生子女，並未與原告成立分割遺產協議而由原告一人取得系爭土地，亦不同意由原告一人取得或獨享系爭土地之權利。
（六）查系爭土地於39年之總登記，即係登記於楊爕堃名下（見見本案卷三第60至64頁系爭土地手抄謄本），而原告所提楊阿昂購買系爭土地之契約書，亦係39年間所訂立者（見本案卷二第203 、204 頁），足認楊阿昂從未為系爭土地之所有權登記。縱原告之父楊阿昂生前有何贈與或分配系爭土地予何人之意思，依88年修正前之民法第407 條規定，以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，故於受贈人受移轉登記系爭土地前，其生前贈與無效，該修正前之贈與，依民法債編施行法第1 條規定意旨，仍應適用修正前之該規定。而原告無法提出合於民法第1189條、第73條所規範法定方式之楊阿昂遺囑，用以證明楊阿昂確曾以遺囑將系爭土地分配予原告一人或「原告三兄弟」，證人楊熾寶更到庭結證稱：楊阿昂並無訂立遺囑等語（見本案卷三第199 頁），是楊阿昂生前縱有何分配財產之意思表示，依88年修正前之民法第
407 條規定，對於系爭土地不生效力，且該意思表示若為遺囑，亦違反民法第73條而無效，不能拘束楊阿昂之全體繼承人。另原告亦無法提出楊阿昂之繼承人有何分割遺產之證據，以實其說，故尚難認應由原告一人取得系爭土地。況楊阿昂若果真有何生前贈與或遺囑，而將系爭土地分配予何特定繼承人，楊熾興及萬友妹不可能不知情，亦不可能有原告所稱：要取得系爭土地前，有內部家族會議，協議由原告取得系爭土地，家族大部分決策成員都在，協議土地由楊熾光、楊熾寶承受等情事（見本案卷三第88頁）。
（七）按「意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為」（最高法院102 年度臺上字第682 號民事判決意旨參照），是不能因其他繼承人保持沈默，即因此認定楊阿昂將系爭土地縱或分配予邱梅香，或邱梅香縱或將之分配予原告，或原告一人自蕭節良等3 人處受領登記系爭土地，即認楊阿昂之繼承人間，有何分割遺產之默示意思表示。況楊阿昂之法定繼承人楊熾興，及楊熾興之母萬友妹，均結證稱：根本不知有系爭土地等語（見本案卷三第174 、178 頁），則無從與原告成立分割遺產之協議，亦無從與任何人，就系爭土地訂立任何具有法律效力之契約，而將系爭土地分配予特定何人所有。
（八）按「土地法第43條規定所謂登記有絕對之效力，係為保護善意第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。故若第三人非出於善意取得土地所有權，不論其取得原因係基於私法或公法關係，均無受法律保護之必要，於此情形，自無排除真正權利人主張其始為真正所有權人之餘地」（最高法院99年度臺上字第2150號民事判決」，「雖系爭不動產仍登記於蔡○玉名下，惟土地法第43條係為保護第三人而將登記事項賦予絕對之效力，非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利」（最高法院99年度臺上字第1948號民事判決意旨參照），「原審未遑向有關機關查明系爭土地有無因天然變遷成為湖澤或可通運之水道其所有權已視為消滅，或成為其沿岸一定限度內之土地，尚能否登記為私有？及釐清『南和興產株式會社』與『南和興產股份有限公司』間之關係為何？若兩者人格各別，被上訴人能否依更名登記之方式取得系爭土地所有權，而本於所有權人之地位為上開請求？徒以土地法第43條規定，謂登記有絕對之效力等情詞，遽認系爭土地更名登記無誤，被上訴人為該土地所有權人，於法自欠允洽」（最高法院96年度臺上字第415 號民事判決意旨參照）。再按：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。被上訴人自不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受」，最高法院著有30年上字第202 號民事判例，可資參照。查證人楊禮誌到庭結證稱：102 年5 月將系爭土地移轉登記予原告，係信託返還，沒有拿錢，但地政事務所不准以返還信託之名義登記，故以買賣名義登記（見本案卷二第241 頁），「他們三兄弟自己在家已經分好了」（見本案卷二第242 頁）等語，是蕭節良等3 人，實係以返還借名登記之意思表示，返還系爭土地之登記予楊阿昂之繼承人，但誤以為楊阿昂之繼承人全體均同意由原告一人取得，或誤認楊阿昂之全體繼承人為遺產分割，而由「原告三兄弟」或原告一人取得系爭土地，故將系爭土地移轉登記予原告一人，實非基於買賣之意思表示而為移轉登記之物權行為，故原告並不因買賣或事實上一人為所有權之登記，而取得系爭土地之所有權，亦即系爭土地既為楊阿昂之全體繼承人所公同共有，自不因蕭節良等3 人將之移轉登記予原告1 人，或為任何更名登記，而使原告因該更名登記成為系爭土地之真正所有權人。
（九）按：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人請求分割該公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759 條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之。又不動產之繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，除經繼承人全體同意，得申請為分別共有之登記外，均應申請為公同共有之登記，此觀土地法第73條第1項及土地登記規則第120 條第1 項規定即明」（最高法院
103 年度臺上字第2108號民事判決意旨參照），是分割遺產為民法第759 條所稱之處分行為。查系爭土地既為楊阿昂之遺產，而為楊阿昂之全體繼承人所公同共有，已如前述，則楊阿昂之全體繼承人，若對系爭土地縱有何遺產分割協議，亦應先就系爭土地為公同共有之登記後，再以「遺產分割」為登記名義，將該遺產分割登記予特定繼承人所有，尚無從由原告逕行以「買賣」為登記名義而取得其所有權，蓋因遺產分割即為民法第759 條所稱之處分行為，故縱有何原告主張之遺產分割，亦因違反民法第759 條之規定而無效。
（十）按：「民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之」（最高法院97年度臺上字第103 號、88年度臺上字第2837號民事判決意旨參照）。是楊阿昂若有其他遺產，無從僅就系爭土地為遺產分割協議，則系爭土地是否為楊阿昂之唯一遺產？若否，楊阿昂之繼承人間，縱有何遺產分割協議，是否就包括系爭土地之楊阿昂全體遺產而為協議分割？均未見原告舉證以實其說。
七、末按︰「公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821 條規定之準用；而應依同法第831 條準用第828條第3 項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（本院104 年度第3 次民事庭會議決議參照）。查朱許○子於99年4 月9 日、100 年8 月3 日以許○吉繼承人身分向臺北市政府領取許○吉所遺系爭土地之徵收補償款…元，對許○合及其他許○吉繼承人構成不當得利，該不當得利債權為許○吉全體繼承人公同共有，既為原審所認定，則許稜合本於不當得利之法律關係起訴請求朱許○子返還系爭補償款，係屬權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，依上說明，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺，原審未查明許東合是否經其他公同共有人全體之同意而為起訴，逕以前揭理由，為朱許○子敗訴之判決，自有違誤」（最高法院104 年度臺上字第2022號民事判決意旨參照），按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許」（最高法院87年度臺上字第2473號民事判決意旨參照），是系爭土地衍生之不當得利請求權，既同為債權，則亦復如是。是則系爭土地既仍為楊阿昂之全體繼承人公同共有，原告主張系爭土地為其一人所有，並請求給付相當於租金之不當得利於其一人，其原告當事人適格自有欠缺，而系爭不當得利請求權既為公同共有，即無顯在應有部分，且於楊阿昂之遺產分割前，系爭不當得利請求權究竟會遺產分割予何繼承人？分割比例為何？尚不得而知，則原告亦無從主張特定比例之不當得利返還請求權，故原告請求相當於租金之不當得利部分，亦應駁回。
肆、綜上所述，原告依民法第767 條之規定與不當得利之法律關係提起本件訴訟，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
苗栗簡易庭法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 105 年 5 月 17 日