臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 104年度苗簡字第327號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 鄭資華
陳一霖被 告 鄭慧莉
徐柏霖上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國104 年
10 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就如附表所示不動產，由苗栗縣苗栗地政事務所於民國一百零三年以苗地資字第○○○二九○號收件，於民國一百零三年一月三日登記，擔保債權總金額為新臺幣貳佰伍拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告徐柏霖應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參照）。本件原告主張其為被告鄭慧莉之債權人，被告鄭慧莉於民國103 年1 月3 日將附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定新臺幣（下同）2,500,000 元之第2 順位一般抵押權（擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權人於103 年1 月
2 日借貸所發生之債務，清償日期為123 年1 月1 日，利息、遲延利息及違約金均為無，債務人為被告鄭慧莉、權利人則為被告徐柏霖，下稱系爭抵押權）登記予被告徐柏霖，且因系爭抵押權之形式上存在，致原告對被告鄭慧莉就系爭不動產聲請強制執行，但遭法院認定拍賣無實益，業據其提出本院執行處101 司執字第16041 號函1 份為證（見本院卷第16至18頁）。系爭抵押權所擔保之債權存在與否，自影響原告日後向被告鄭慧莉求償所受償之順位及數額，其私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險，能以確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決將之除去，故原告提起確認之訴排除此項危險，有確認之利益，合先敘明。
二、被告鄭慧莉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：被告鄭慧莉積欠原告89,545元及利息之債務迄今未為清償。嗣原告調閱被告鄭慧莉之財產資料時，始悉被告鄭慧莉已於103 年1 月3 日將其所有之系爭不動產設定債權額為2,500,000 元之抵押權予被告徐柏霖。惟被告間實無債權債務存在，系爭抵押權即無所附麗而不存在，原告為被告鄭慧莉之債權人，自有訴請確認之法律上之利益，且因被告鄭慧莉怠於向被告徐柏霖請求塗銷系爭抵押權登記，原告為保全被告鄭慧莉之債權，自得依民法第242 條規定代位行使其權利，爰依民法第767 條第1 項中段、第242 條之規定提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1 項及 第2 項所示。
二、被告方面㈠徐柏霖則以：被告鄭慧莉先於92年向其借款300,000 元；嗣
於96年時，被告鄭慧莉因欲買房遂再向被告徐柏霖借款500,
000 元；又於98、99年時，被告鄭慧莉因父親生病復向被告徐柏霖借款800,000 元；另於102 年年底時，被告鄭慧莉又因家人受傷，欲向被告徐柏霖借款50,000元，被告徐柏霖為免日後求償不易，且考量被告鄭慧莉除上開借款外，尚有多次零星借款，借款總額已達2,500,000 元，遂與被告鄭慧莉協議提供系爭不動產設定抵押權予其擔保所負借款債務。是系爭抵押權係為擔保前開債務清償而設定，被告間非無債權債務存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡鄭慧莉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未曾提出任何答辯聲明及陳述。
三、原告主張被告鄭慧莉積欠原告89,545元及利息，經原告多次催討，被告鄭慧莉迄今皆未清償；且被告鄭慧莉先前將系爭不動產設定系爭抵押權予被告徐柏霖等情，業據其提出系爭不動產登記謄本2 份、臺灣彰化地方法院98年10月27日彰院賢98司執仲字第33375 號債權憑證、本院執行處101 司執字第16041 號函各1 份為證（見本院卷第8 至18頁），又本院依職權向苗栗地政事務所函調系爭不動產之設定抵押權登記資料，有該所104 年7 月6 日苗地一字第1040005050號函檢附設定登記文件1 份在卷可稽（見本院卷第34至40頁），經核閱無訛，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張被告間所設定之系爭抵押權並無抵押債權存在，原告自得代位塗銷系爭抵押權等情，則為被告徐柏霖所否認，並以上開前詞置辯，是本件應審酌者厥為：系爭不動產之系爭抵押權所擔保之債權是否存在？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709 號判例可資參照）。換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。復按消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。因交付金錢之原因多端，是以消費借貸，除須有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。經查，本件原告否認系爭抵押權所擔保之債權存在，依前揭舉證責任分配之原則，應由被告就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在之利己積極事實負舉證責任，如被告未能舉證以實其說，則原告請求確認抵押權所擔保之債權不存在，自有理由。
㈡被告徐柏霖辯稱：被告鄭慧莉曾於92年向其借款300,000 元
；嗣於96年時，被告鄭慧莉因欲買房遂再向被告徐柏霖借款500,000 元；又於98、99年時，被告鄭慧莉因父親生病復向被告徐柏霖借款800,000 元；另於102 年年底時，被告鄭慧莉又因家人受傷，欲向被告徐柏霖借款50,000元，及連同其餘零星借款，借款總金額達2,500,000 元等語，固以被告徐柏霖郵局存摺帳戶明細1 份、合作金庫銀行及新竹國際商業銀行之定存單各1 張及房屋買賣合約書1 份為證（見本院卷第72至77、80至87頁）。惟上開郵局存摺帳戶明細，僅足以證明被告徐柏霖確有上揭各次交付金錢給被告鄭慧莉之事實，而就其交付上開金錢之原因，被告徐柏霖迄今未舉證證明針對上開金錢之給付，業已達成借貸合致。又上開定存單為存款紀錄，至多僅能認定曾有款項存入被告鄭慧莉帳戶之事實，而無從認定係由何人存入，自不得憑上開定存單即逕論係由被告徐柏霖替被告鄭慧莉存款。至被告徐柏霖所提房屋買賣合約書僅說明被告徐柏霖曾出售房屋，仍不足以證明被告間消費借貸契約存在。另被告徐柏霖雖有提出本票6 紙為證（見本院卷第78至79頁），惟揆諸上開說明，交付票據之原因甚多，被告徐柏霖仍須舉證證明原因關係即借貸契約存在，而被告徐柏霖迄今未能舉他證證明被告間就上開本票原因關確為消費借貸契約，則憑票據尚難證明兩造就本票所載金額已達成借貸之意思表示合致之事實。又參諸被告鄭慧莉每次借款金額高達數十萬，借款總金額達2,500,000 元，借款次數超過4 次等情，若屬真實，則何以被告徐柏霖未於各該借款當時要求被告鄭慧莉出立借據，且被告徐柏霖亦未能舉證說明其金流情形，實難認與常情相符，不足遽採。因此，被告徐柏霖迄今未能舉證證明被告間就2,500,000 元確有消費借貸之意思表示合致，及被告徐柏霖確有交付現金之事實，從而，實難認定被告間就2,500,000 元部分消費借貸關係存在。
㈢據此以論，本件既無從自被告徐柏霖所述及提出之相關證據
資料認定被告鄭慧莉向被告徐柏霖借款乙情為真，揆諸前揭說明，原告主張系爭抵押權所擔保之債權2,500,000 元不存在，即屬有據。
㈣再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項、第242 條本文定有明文。經查，被告鄭慧莉對被告徐柏霖並無系爭抵押權所擔保之債權存在，已經本院審認如前，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗而不存在，應許抵押人即被告鄭慧莉請求塗銷系爭抵押權設定登記，惟被告鄭慧莉怠於行使其權利，而原告為被告鄭慧莉之債權人，為保全其債權之實現，自得代位被告鄭慧莉行使權利，請求被告徐柏霖塗銷系爭抵押權設定之登記。從而，原告依上揭規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告鄭慧莉請求被告徐柏霖塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
五、綜上所述，原告訴請確認被告間就系爭抵押權登記所擔保2,500,000 元債權不存在，並依民法第767 條第1 項中段、第
242 條之規定，代位被告鄭慧莉請求被告徐柏霖塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
苗栗簡易庭 法 官 許文棋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃南穎中 華 民 國 104 年 11 月 10 日附表：
┌──┬────────────────┬─────┬─────┬────┐│編號│ 供 擔 保 之 物 │所有權人 │ 面 積 │設 定││ │ （以下均為苗栗縣） │ │ （㎡） │權利範圍││ │ │ │ │ │├──┼────────────────┼─────┼─────┼────┤│01 │苗栗市○○段○○○○○○○號土地 │鄭慧莉（權│167.00 │20分之4 ││ │ │利範圍為20│ │ ││ │ │分之4） │ │ │├──┼────────────────┼─────┼─────┼────┤│02 │苗栗市○○段○○○○○號（建物門牌：│鄭慧莉（權│93.68 │ 全部 ││ │建功里和平段97號5樓） │利範圍為全│ │ ││ │ │部） │ │ │└──┴────────────────┴─────┴─────┴────┘