臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 104年度苗簡字第41號原 告 張陞灴訴訟代理人 許盟志律師被 告 張陞鈤
張陞畋張秀嬌張秀珍張秀鴛陳昌松張昌源張妤國陳村香張村蓮張村嬌張志祥張聰冶劉良材劉良港謝馨慧劉映彤劉人維詹劉星妹劉福甄徐祥棟徐佩瑜徐惠芸徐開政陳張榮妹張完妹上列當事人間因請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國10
4 年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段第七二三之一、七二三之十、七二三之十一、七二三之十二、七二五地號土地，於民國四十一年（苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地登記謄本誤載為民國四十七年）九月四日以銅鑼字第○○○三三二號設定登記，權利人張石添，擔保債權總金額新臺幣伍仟元，設定權利範圍全部之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有明文。經查：原告原起訴時僅以被告張丁淡、張聰冶、張嘉妹及張庚妹為被告（見本案卷第4 頁），並請求上開被告辦理抵押權繼承登記後予以塗銷，嗣於民國（下同）104 年3月12日撤回被告張丁淡、張嘉妹及張庚妹，並追加被告張陞鉑、張陞畋、張秀嬌、張秀珍、張秀鴛、陳昌松、張昌源、張妤國、陳村香、張村蓮、張村嬌、張志祥、劉良材、劉良港、謝馨慧、劉映彤、劉人維、詹劉星妹、劉福甄、徐祥棟、徐佩瑜、徐惠芸、徐開政、陳張榮妹、張完妹為被告（見本案卷第31至33頁），又於104 年4 月16日具狀將被告張陞鉑更正為張陞鈤（見本案卷第92頁），更於104 年6 月10日更正訴之聲明如主文所示（見本案卷第105 、106 頁），經核與前揭法條規定相符，應予准許。
二、除被告張聰冶外，其餘被告等經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張意旨略以：坐落苗栗縣○○鄉○○○段第723 之1、723 之10、723 之11、723 之12、725 地號土地（下合稱：「系爭土地」）原係原告之父親即訴外人張再盛所有，系爭土地於41年9 月4 日設定擔保債權總金額新臺幣5,000 元之抵押權（下稱：「系爭抵押權」）予原告之祖父即被繼承人張石添，其設定原因不明，惟張再盛與張石添間實際並無借貸關係，更無金錢交付，且系爭抵押權存續期間距今已56年，應逾除斥期間而歸消滅。又張再盛於54年間去世，原告辦理分割登記後，欲與其他系爭土地共有人處分系爭土地，爰依民法第767 條之規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如
主文所示。
二、被告張聰冶答辯意旨略以：伊小時聽說買土地，張石添擔心年老時子女不奉養，故設定抵押權予自己，對於繼承系爭抵押權並予以塗銷無意見等語。
三、除被告張聰冶外，其餘被告等均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張其為系爭土地共有人之一，系爭土地上有抵押權人為張石添之系爭抵押權，而兩造均為張石添之全體繼承人等情，業據原告提出土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表為證（見本案卷第7 至16、35至81、93至94頁），並有本院函詢苗栗縣西湖鄉戶政事務所，經該所回函附件戶籍謄本可證（見本案卷第86至88頁），且為被告張聰冶所不爭執，其餘被告等則經本院合法送達，均未到庭或提出任何答辯或證據供本院斟酌，視同自認，堪認原告此部分主張屬實。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條各有明文。次按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，民法第307 條定有明文。抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在。經查：原告否認張再盛與張石添間有系爭抵押權擔保債權存在等語，又系爭抵押權債務人與債務額比例登記為空白，此有系爭土地第二類謄本在卷可證（見本案卷第8 、
10、12、14、16頁），而被告張聰冶亦自承：張石添未與他人借錢，系爭抵押權係擔心子女不奉養而設定等語（見本案卷第102 頁），其餘被告等則經本院合法送達，未到庭或提出任何答辯或證據供本院斟酌，視同自認，故堪認張再盛與張石添間確無系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權亦歸於消滅而不存在，是原告本於所有權人之地位，為共有人全體之利益，自得請求被告等，於辦理繼承系爭抵押權之設定登記後並予以塗銷之。
六、再者，系爭抵押權所擔保債權，依土地登記謄本所載權利存續期間自41年7 月28日至47年7 月27日（見本案卷第8 、10、12、14、16頁），是縱張再盛與張石添間有系爭抵押權所擔保之債權存在，依民法第125 條規定，該債權請求權應已罹於15年請求權時效，又依民法第880 條規定抵押權人於擔保債權消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，故系爭抵押權亦已消滅，原告亦得請求將系爭抵押權塗銷。
叁、綜上，原告依民法第767 條之規定，請求被告等辦理系爭抵
押權繼承登記後，將該系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
肆、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。本件係依民事訴訟法第427 條第1 項規定適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，惟本判決係原告請求被告等為繼承及塗銷登記之意思表示，依上開規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，原告本得單獨向地政機關申請辦理登記，性質上不適於假執行，故本院自無依民事訴訟法第389條第1 項第3 款之規定，依職權宣告假執行之必要，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：第78條、第85條第2 項。中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
苗栗簡易庭法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 104 年 6 月 24 日