臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 104年度苗簡字第567號原 告 林宗元訴訟代理人 洪坤宏律師被 告 黃國正
吳國全黃國勇李黃慶鈴吳鈺葶追加被告 杜黃秀麗
吳國安上列當事人間塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國104 年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃國正、吳國全、黃國勇、李黃慶玲、吳鈺葶及追加被告杜黃秀麗、吳國安應就坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地，經苗栗縣竹南地政事務所以民國四十九年南地所字第０００五六六號收件，於民國四十九年三月四日登記，權利人：吳保妹、債權額比例：全部、擔保債權總金額：新臺幣壹萬伍仟元、存續期間：民國四十九年一月十五日至民國五十一年一月十四日、清償日期：空白、設定權利範圍：全部、設定義務人：陳樹生之抵押權，於辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第5 款定有明文。查訴外人即苗栗縣○○鎮○○段00000 000000 地號土地（下稱系爭土地）上之抵押權（下稱系爭抵押權）權利人吳保妹已於起訴前之民國64年5 月29日死亡，並由訴外人即其配偶黃進興繼承系爭抵押權；又黃進興於73年12月19日死亡，由訴外人即其女黃春梅繼承之；再黃春梅於83年5月1 日死亡，由其子女即黃國正、吳國全、黃國勇、李黃慶鈴、吳鈺葶、杜黃秀麗及吳國安等7 人繼承系爭抵押權等情，有除戶謄本及被告戶籍謄本等件在卷可憑（見本院104 年度苗簡字第144 號確認土地抵押權不存在等事件卷，下稱另案卷，第49、52、53頁；本院卷第38至42頁），堪認為真。
而原告起訴原僅列黃國正、吳國全、黃國勇、李黃慶鈴及吳鈺葶等5 人為被告（見本院卷第4 頁），嗣則具狀追加杜黃秀麗及吳國安2 人為被告（見本院卷第68、75頁），依上說明，核無不合，應予准許。
二、被告黃國正、李黃慶鈴、追加被告杜黃秀麗及吳國安經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，被告吳國全、黃國勇經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣系爭土地原係訴外人陳阿葉所有，嗣原告於99年間繼承取得，其上已有訴外人吳保妹於49年3 月4 日設定之系爭抵押權。然陳阿葉及訴外人即系爭抵押權設定義務人陳樹生與吳保妹間並無債權債務關係，且系爭抵押權之存續期間屆至迄今已逾40餘年，吳保妹及其繼承人均未實行抵押權，足認系爭抵押權所擔保之債權不存在，則系爭抵押權亦無由成立。又縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，其所擔保之債權請求權亦已經過15年而罹於時效，吳保妹之繼承人於消滅時效完成後5 年內既未實行系爭抵押權，則系爭抵押權亦已消滅。為此，爰依民法第767 條、第880 條等規定及繼承之法律關係，請求被告及追加被告就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷等語。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告抗辯：㈠被告吳國全於最後言詞辯論期日未到場，據其之前辯論及提
出書狀所為之聲明及陳述略謂：陳樹生於設定系爭抵押權時，即向吳保妹借款15,000元以清償賭債，嗣黃進興約於60幾年間曾請求陳樹生清償債務，但遭陳樹生毆打，系爭抵押權所擔保之債權確實存在等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
㈡被告黃國勇於最後言詞辯論期日未到場，據其之前辯論及提
出書狀所為之聲明及陳述略謂：原告除應先清償自49年1 月15日至51年1 月14日日止本金加計利息共為249,000 元外，尚須加付自51年起至104 年止共53年之合理利息費，始得塗銷系爭抵押權。又陳樹生為系爭抵押權設定義務人，原告繼承系爭土地時亦同時繼承他項權利及義務，被告未實行系爭抵押權請求權，僅係使抵押權請求權消滅，擔保債權請求權失效，義務人取得拒絕給付抗辯權而已，但債權依然存在等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
㈢被告黃國正、李黃慶玲、吳鈺葶、追加被告杜黃秀麗、吳國
安則均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
三、查原告所有之系爭土地前於49年3 月4 日設定普通抵押權予吳保妹，登記擔保債權總金額為15,000元，存續期間自49年
3 月4 日起至51年1 月14日止，清償日期為空白，利息約定每百元日息2 元計算，設定權利範圍為全部，設定義務人為陳樹生；嗣吳保妹於64年5 月29日死亡，其繼承人黃進興、黃春梅亦分別於73年12月19日、83年5 月1 日死亡，由被告及追加被告繼承系爭抵押權，且被告及追加被告就系爭抵押權迄仍未辦理繼承登記等情，有土地登記謄本、戶籍謄本、吳保妹、黃進興、黃春梅之除戶謄本、本院民事查詢單等件在卷可稽（見本院卷第8 、9 、38至42、69、70頁；另案卷第49、52、53頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張系爭抵押權並無擔保之債權存在，縱有擔保之債權存在，系爭抵押權亦已消滅，被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷等情，為被告吳國全、黃國勇所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠系爭抵押權是否有擔保之債權存在？㈡原告請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，是否有理？茲分述如下：
㈠系爭抵押權是否有擔保之債權存在？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。又⑴事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任（司法院30年院字第2269號解釋）；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）；⑵普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依上開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第393 號判決意旨參照）；⑶當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任（最高法院88年度台上字第1013號判決意旨參照）。本件原告既否認陳樹生與吳保妹間有系爭抵押權所擔保之15,000元借款債權存在（見本院卷第59頁），則被告自應就陳樹生對吳保妹確負有15,000元借款債務存在之事實負舉證責任。然就此被告吳國全、黃國勇僅泛言有該項借款債務存在，並未舉出相當之證據（如：借據、收據等）證明陳樹生與吳保妹間確有15,000元之交付與借貸意思表示相互一致之事實，而其餘被告及追加被告亦未提出任何證據供本院審酌，是依上開說明，自難認被告已盡其舉證責任。據此，被告既未舉證證明系爭抵押權確有擔保之債權存在，則本院依法自應為被告不利益之裁判；且本院亦無必要另行審究系爭抵押權是否因符合民法第880 條規定之要件而消滅乙節，併此敘明。
㈡原告請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，是
否有理？⒈按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
759 條、第767 條第1 項中段分別定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。
⒉被告既未舉證證明系爭抵押權確有擔保之債權存在，已如前
述，則系爭抵押權自無由成立。又吳保妹死亡後，雖由被告繼承取得系爭抵押權，惟系爭抵押權登記之塗銷，係使物權消滅之處分行為，而被告迄仍未就系爭抵押權辦理繼承登記，則被告於辦理繼承登記前，尚不得逕為塗銷登記之處分行為，是原告請求被告應先就系爭抵押權辦理繼承登記，即屬必要。再被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，其抵押權登記既仍存在，自已對原告就系爭土地所有權之圓滿行使狀態造成妨害，是依上開說明，原告依民法第767 條規定及繼承之法律關係，請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，應屬有據。
五、綜上所述，本件被告既未舉證證明系爭抵押權確有擔保之債權存在，則原告請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，應屬可取；被告吳國全、黃國勇上開所辯，尚不足採。從而，原告依民法第767 條規定及繼承之法律關係，求為命如主文第1 項所示聲明之判決，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
苗栗簡易庭 法 官 林大為以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李佳靜中 華 民 國 105 年 1 月 5 日