臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度訴字第107號原 告 劉紹春
李思慈共 同訴訟代理人 馮彥錡律師複代理人 趙宗彥律師
徐崧博律師胡俊暘律師被 告 徐國恭訴訟代理人 陳俊傑律師複代理人 蔡菘萍律師上列當事人間因請求損害賠償事件，本院於民國104 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告劉紹春、李思慈新臺幣561,738 元及自民國104年3 月12日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之24，原告劉紹春負擔百分之70，原告李思慈負擔百分之6。
本判決第1 項於原告以新臺幣187,246 元為被告供擔保，得假執行；但被告如以新臺幣561,738 元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、原告訴之聲明原為：被告應給付原告至少新臺幣（下同）60萬元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5 計算之利息（見本案卷一第4 頁）。
二、嗣變更、追加、更正聲明（見本案卷二第136、137頁）：
（一）被告應給付原告劉紹春372,191 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
（二）被告應給付原告李思慈45,908元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
（三）被告應給付原告劉紹春、李思慈561,738 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
（四）被告應給付原告劉紹春1,020,057 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
（五）被告應給付原告李思慈309,059 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
（六）願供擔保請准宣告假執行。
三、經核合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款及同條第2項及同法第256條規定，應予准許。
貳、兩造聲明及陳述要旨
一、原告方面：
（一）緣兩造於民國（下同）100 年6 月19日訂定不動產買賣契約（下稱：「系爭買賣契約」），將原告劉紹春所有如附表一所示土地及原告李思慈所有如附表二所示土地（以下合稱：「系爭土地」）出賣予被告，總價金為8,867, 934元。
（二）原告於100 年11月3 日移轉上開土地予被告後，被告未依約於指定期日前給付尾款6,767,934 元，原告前已依法行使解除系爭買賣契約之意思表示，且請求返還上開40筆土地予原告在案。上述民事事件，經本院101 年度重訴字第
9 號民事判決判原告勝訴，主文命被告應返還上開40筆土地予原告，並先後經臺灣高等法院臺中分院101 年度重上字第162 號民事判決、最高法院103 年度臺上字第1964號民事裁定駁回被告上訴確定，而被告提起再審之訴，業經臺灣高等法院臺中分院103 年度重再字第11號駁回被告再審。
（三）於上述民事事件之訴訟期間，上開原告劉紹春所有苗栗縣○○鄉○○段第297-1 、299-1 、301-1 、302-3 、304-1、307-12、300-1 、303-4 、304-2 、305-3 、305-4地號土地與原告李思慈所有苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○ ○號土地共13筆土地（其中300-1 、303-4 、304-2 、305-3 、305-4 地號土地均係在系爭買賣契約簽訂後，分別由原告出售予被告之土地中分割而出並被徵收，詳細情形如下：第300-1 地號土地分割自300 地號土地、第303-4 地號土地分割自第303-2 地號土地、第304-2 地號土地分割自第304 地號土地、第305-3 地號土地分割自第305-1 地號土地、第305-4 地號土地分割自第305-2 地號土地），於102 年3 月4 日因徵收而登記為中華民國所有（下稱：「系爭徵收土地」）。
（四）因被告遲未將系爭土地所有權移轉登記為原告所有，致原告無法提領徵收補償金，依給付遲延及侵權行為之法律關係，應賠償原告系爭徵收土地之徵收補償費相當於定存利息之損失，按民法第229 條、第231 條規定，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。本件被告遲延給付已如前述，則原告自非不得請求因遲延所生之定存利息損害。苗栗縣政府先前發給之徵收補償費轉存於臺灣土地銀行苗栗分行徵收補償帳戶，因被告遲未移轉上開13筆系爭徵收土地移轉予原告，致原告無法提領該徵收補償費，使被告自102 年3 月4 日土地徵收之日始，受有定存利息（年息約百分之1.5 ）之損失，被告自應負責。
（五）兩造於100 年6 月19日訂定系爭買賣契約，因被告未給付尾款，經原告催告其給付仍未給付，原告爰依系爭買賣契約第6 條第2 項規定，於101 年3 月29日當庭解除契約，解約後被告自應依民法第259 條負有返還系爭土地之義務。惟買賣標的部分土地於102 年3 月4 日因徵收登記為國有，剩餘部分土地迄至最高法院第三審判決確定後，始於
103 年12月26日返還登記予原告，故被告自解約後101 年
3 月30日起至102 年3 月3 日或103 年12月26日止占有系爭土地，係無法律上原因而受有利益，原告自得依民法第
179 條、第181 條規定分別向被告請求返還此時期占有相當於租金之利益。
（六）被告抗辯無占有系爭土地，惟查，兩造於100 年6 月19日訂定系爭買賣契約後，被告即占有系爭土地並對系爭土地進行整地工程，並曾以系爭土地所有權人之地位，向相關單位申請填土與農業使用證明，並以土地所有權人之地位起訴原告請求損害賠償（臺灣苗栗地方法院103 年度訴字第25號判決參照），咸應認被告確已取得系爭土地之使用收益權限。按系爭買賣契約書第7 條第1 項雖約定：「登記完成、價款付清，依現況點交」，然被告是否占有系爭土地而有使用收益權限，仍應以實際情況為準，不得因被告未交付尾款，即遽認其無占有系爭土地之事實。
（七）查本件被告雖遲未依買賣契約支付尾款，然其卻早已占有系爭土地並就系爭土地為使用收益。被告於100 年6 月19日訂定系爭買賣契約後，便曾透過苗栗縣三灣鄉公所向苗栗縣政府申請農地農用證明，經苗栗縣政府100 年8 月16日至現場會勘後，被告即就系爭土地進行整地工程，並於
100 年9 月22日將整地改善後之相片檢附送交苗栗縣政府，顯見被告確實占有系爭土地，並確有為使用收益之行為。嗣後，被告亦於100 年9 月26日向經濟部水利署第二河川局就系爭第313-2 地號土地申請道路通行，且於100 年12月19日向苗栗縣政府就系爭第307-13號等25筆農業用地因需土質改良而申請填土，又於101 年2 月20日委託其父親徐阿欽與友人陳遠君代理其至現場會勘，足證被告實際上占有系爭40筆土地，並基於所有權人地位對於系爭土地使用收益。
（八）本院101 年度重訴字第9 號民事判決理由中載明「準此，被告即應於100 年12月27日後10日內即101 年1 月6 日前給付尾款6,767,934 元，此亦經被告於本院101 年3 月29日審理時自承『給付尾款之期限在101 年1 月間』明確在卷（卷第183 頁）。然被告明知上情，竟迄至上開審理其日前仍未給付尾款，已遲延2 個半月有餘，是原告先前已定期催告被告給付尾款，起訴後亦經過相當期間，被告均未為給付，違約情節明顯重大，是原告依系爭買賣契約第
6 條第2 項約定，於本院101 年3 月29日審理時當庭通知被告解除系爭買賣契約，自屬有據」，因此，被告本應於
101 年1 月6 日前給付原告買賣契約尾款6,767,934 元，然被告遲至101 年3 月29日原告解除契約為止均未給付，依據前開系爭買賣契約第6 條第1 項規定，被告自101 年
1 月6 日至101 年3 月29日止（共83日），每日應給付原告該期未付價款千分之一之遲延違約金，共561,738 元（計算式：6,767,934 元×0.001 ×83日=561,738，元以下捨棄）。
（九）被告主張就本件債權得主張民法第198 條之廢止請求權，顯無理由。按民法第198 條規定者乃因侵權行為所生債權之債務人得拒絕履行。次按所謂因侵權行為所生債權之廢止請求權，則係指侵權行為損害賠償請求權得請求回復原狀，因此得請求廢止系爭因侵權行為所生之債權。惟被告不論欲行使何者，前提均係以原告構成侵權行為始足當之，自不待言。查本件被告一再以已提起再審為由，否定前案終局判決之認定，甚至認為原告依據前案判決提起本件訴訟請求「構成侵權行為」，然「再審之訴，其目的固在變更已確定之判決，但確定判決之效力，並非一經提起再審之訴即受影響，必俟再審判決廢棄原確定判決確定後，原確定判決，始失其效力。是縱上訴人就上開確定判決已提起再審之訴，但既未經再審判決廢棄該確定判決確定，原審以該確定判決為裁判之基礎，並不違背法令」（最高法院82年度臺上字第906 號民事判決參照），顯見前案判決效力不因被告提起再審之訴而失效，更無被告所稱判決違法之情事，從而被告主張原告提起本件訴訟構成侵權行為，顯無理由。原告既不構成侵權行為，則被告自無爰用民法第198 條拒絕履行之可能。
（十）聲明：如前述。
二、被告方面：
（一）原確定判決確定之事實為：「（1 ）上訴人依系爭契約之約定，原應於系爭土地完稅後20日支付，而系爭土地於10
0 年10月26日均已完稅，且被上訴人於100 年11月2 日、
3 日已將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人等情，雖如前述，然因買賣標的中之第306 、306-1 、307-9 、307-12 地號土地確實存有地號錯植及分割線未登記之瑕疵，並於100 年12月27日始完全辦理土地更正登記完畢，故上訴人100 年12月27日主張尾款給付之同時履行抗辯，應有理由，被上訴人於100 年12月9 日以存證信函通知上訴人解除系爭契約，即無理由。（2 ）又前揭四筆土地之瑕疵既於100 年12月27日即因土地更正登記完畢而不存在，上訴人自100 年12月28日起不得再據此主張尾款給付之同時履行抗辯，已如前述」（請本案卷一第21頁，第17行起）。準此，原告於100 年12月27日更正登記系爭第306 、30
6 -1、307-9 及307-12地號等四筆土地完竣，始依買賣契約債務本旨履行移轉系爭土地之給付義務完竣，原告於此時始得請求被告給付尾款。
（二）原判決認定原告依買賣契約應給付之系爭第306 、306-1、307-9 及307-12地號等四筆土地之瑕疵，迄100 年12月27日始更正登記而不存在，則依最高法院50年臺上字第1550號判例意旨，被告行使同時履行抗辯權以後，已不生遲延給付尾款之問題。易言之，原告迄100 年12月27日始依買賣契約履行債務本旨，原告100 年12月27日始得請求被告給付尾款6,767,934 元，且另被告行使同時履行抗辯權結果，原告請求給付尾款已無確定期限，再依最高法院86年度臺上字第3231號判決要旨，原告除依民法第229 條第
2 項規定須催告被告給付尾款未果，被告至此始負遲延責任後，原告欲依民法第254 條規定解除契約，另須再定相當期限催告履行給付尾款未果，方得解除契約，是原確定判決認原告於更正系爭第306 、306-1 、307-9 及307-12地號等四筆土地登記前之100 年11月30日發函催告被告限期付清尾款，再於101 年3 月29日原審法院審理當時對被告解除系爭買賣契約，於法有據云云，顯有適用民法第
229 條第2 項規定及第254 條規定不當，亦有消極不適用最高法院50年臺上字第1550號判例意旨之適用法規錯誤情形，本件原告主張已合法解除系爭買賣契約云云，於法無據，是系爭買賣契約既未合法解除，原告請求本件損害賠償，自無理由。
（三）退步言之，縱原確定判決認定原告已於系爭第306 、306-1、307-9 及307-12地號四筆土地更正登記前，曾於100年11月30日發函催告被告限期給付尾款，惟依系爭買賣契約第二條約定：「尾款767 萬7,934 元買方（指被告）貸款，則於貸款撥款當日給付（最遲日期於完稅後20日支付），賣方應同時辦理點交」，惟依最高法院94年度臺上字第1353號判決要旨，系爭尾款6,767,934 元應於貸款撥款當日給付或最遲日期應於完稅後（100 年10月26日）20日支付，性質上係屬民法第229 條第2 項規定給付無確定期限之「不確定期限之債務」，於系爭貸款撥款當日或完稅後之20日內始得請求給付尾款，從而，依同上說明，原告除應依民法第229 條第2 項規定催告被告給付尾款未果，被告負遲延責任後，原告再依民法第254 條規定相當期限催告被告給付尾款未果，方得解除契約，是原告縱曾於
100 年11月30日發函催告被告限期給付尾款6,767,934 元外，被告依民法第229 條第2 項規定，至此始負給付尾款遲延責任，惟原告欲依民法第254 條規定，另須再發函催告被告限期給付尾款未果，始得解除契約，惟原告並未再發函定期催告被告給付尾款6,767,934 元，僅於原審法院審理時當庭表示解除契約，原確定判決竟認原告主張解除本件買賣契約，於法有據云云，自亦有適用民法第229 條第2 項規定、第254 條規定不當及消極不適用最高法院50年臺上字第1550號判例之錯誤，原告主張已合法解除系爭買賣契約云云，亦於法無據，是系爭買賣契約既未合法解除，原告請求本件損害賠償，亦無理由。
（四）依原告提出本院103 年訴字第25號民事判決認定略以：「
三、查兩造於100 年6 月19日簽訂定系爭買賣契約，約定被告以總價金8,867,934 元將系爭土地出賣予原告，原告遂於100 年6 月19日、8 月5 日分別給付被告第1 期價金100,000 元及第2 期價金2,000,000 元，被告並於100 年11月2 日、3 日將系爭土地之所有權均移轉登記予原告。
嗣因原告拒絕支付系爭價金尾款，被告遂向本院聲請假扣押，本院乃作成系爭假扣押裁定，經被告供擔保後，系爭土地遂於100 年12月28日經本院囑託地政機關辦理假扣押查封登記，並經本院執行人員於101 年1 月19日至現場查封系爭土地，及將系爭土地交由被告保管」（見本案卷一第347 頁，第8 行起），是原告既未依買賣契約點交系爭土地予被告，且另案執行假扣押現場查封系爭土地時，仍諭知交由原告保管，故被告確未占有系爭土地，原告主張被告簽約後即占有系爭土地，容有誤會。
（五）兩造間之不動產買賣契約書第7 條第1 項約定: 「登記完成、價款付清，依現況點交」，此有該契約書可稽（見本案卷一第95頁），原告二人以被告未給付買賣價金尾款為由，迄未點交系爭土地予被告。況原告亦於104 年9 月16日言詞辯論程序自認：「問: 無論被告是否曾占有系爭買賣土地，原告是否曾於何時將系爭買賣土地點交或移轉占有被告? 答: 沒有點交」（見本案卷二第43頁，倒數第3行起），是揆諸首揭最高法院33年上字第604 號判例意旨，原告既未交付系爭土地予被告，被告依民法第373 條規定未取得系爭土地之使用收益權限，原告請求就系爭土地應返還原告相當於租金之不當得利，自與民法第179 條不當得利構成要件不合，原告二人主張，容有誤會。
（六）原告二人前於100 年11、12月間向本院聲請假扣押裁定且經核發100 年度司裁全字第303 號裁定准原告二人得供擔保後對被告為假扣押強制執行在案，經原告二人供擔保後，本院於100 年12月28日囑託地政機關將系爭土地辦理假扣押查封登記，並於101 年1 月19日至現場查封系爭土地，且將系爭土地交由原告二人保管，已如前述，觀諸民事訴訟法第522 條第1 項規定及其立法理由，假扣押保全程序之目的在於保全債權人即原告二人之債權，且依同法第
530 條第1 項規定，如無假扣押之原因消滅、原告二人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，被告不得聲請撤銷假扣押裁定，顯見被告於上開假扣押保全程序係立於被動之地位，是系爭不動產係因原告二人聲請假扣押強制執行致被告無法將系爭不動產移轉登記予原告二人，被告無可歸責之事由，依民法第230 條規定，被告自不負給付遲延之損害賠償責任。
（七）系爭徵收土地，依原證五苗栗縣政府104 年1 月22日府地字用第0000000000號函主旨略以：「為經濟部水利署辦理中港溪水頭屋橋上游左岸護岸環境改善工程用地，徵收原徐國恭所有坐○○○鄉○○段○○○○○ ○號等13筆土地，徵收補償費保管款計新臺幣20,374,035元整（102 年2 月25日保管字第00015 號），經最高法院以103 年度臺上字第1964號裁定駁回徐國恭先生提起上訴，全案已於103 年9月24日判決確定，因保管之原因已消滅，應予取回另案辦理發放乙案，復如說明，請查照」及說明二略以：「公告期間債權人劉紹春先生及李思慈女士等2 人即於101 年11月21日提出與債務人徐國恭先生因買賣土地之爭議業已假扣押在案並民事訴訟中，請暫緩發放。嗣經本府101 年12月18日府地用字第0000000000號函復同意暫緩發放，併於
102 年2 月25日將上開徵收補償款辦理保管作業」（見本案卷一第86頁）。準此，系爭徵收補償款20,374,035元顯因原告聲請假扣押查封系爭徵收土地，並以此為由向苗栗縣政府申請暫緩發之結果，致苗栗縣政府暫緩發放，而保管該徵收款，嗣原告103 年9 月24日勝訴判決確定，苗栗縣政府始以保管原因消滅發放原告領取，是系爭徵收土地之徵收款，係因原告二人聲請假扣押強制執行，行使訴訟上之權利，致被告無法將系爭徵收款20,374,035元交付原告二人，依民法第230 條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」，系爭徵收款20,374,035元之發放，既不可歸責於被告，被告自不負遲延責任，原告二人所請顯無理由。
（八）原告劉紹春雖提出苗栗縣頭份鎮農會存摺欲證明其有定存習慣及計畫（見本案卷二第48頁) ，惟該存摺上唯二兩筆定存日期均為89年3 月10日，距原告主張受有利息差額損失起算日102 年3 月4 日已約13年，本件未見原告於此13年期間有其他辦理定存行為，原告劉紹春主張其有定存習慣及計畫，顯乏所據。而原告李思慈則未見其提出任何證據證明有計畫將系爭徵收補償款辦理定存，渠等迄未舉證證明確有計畫將系爭徵收補償款辦理定存之行為，是本件仍無客觀事實足認原告可得定存利息差額之利益，原告二人主張被告應賠償系爭徵收補助款利息差額，容有誤會。
（九）原告前於本院101 年度重訴字第9 號案件明知系爭土地中之第306 、306-1 、307-9 、307-12地號等系爭四筆土地有地號錯植及分割線未登記之瑕疵，猶以被告未給付系爭買賣價金尾款為由，分別於100 年11月30日、12月9 日向被告寄發存證信函，主張催告給付尾款及解除系爭不動產買賣契約，被告則以系爭四筆土地存有瑕疵，主張同時履行抗辯權，臺灣高等法院臺中分院101 年度重上字第162號判決因而認: 「被上訴人（指原告）於100 年12月9 日以存證信函通知上訴人（指被告）即無理由」等語，被告自101 年3 月29日前不負遲延給付尾款之責任，嗣原告於
101 年3 月29日審理當庭雖再表示解除契約，惟系爭買賣價金尾款係屬無確定期限債務，原告未先依民法第229 條第2 項催告被告給付尾款，並於被告負遲延責任時，再依民法第254 條再次催告被告給付尾款後，方得解除契約，原告明知系爭不動產買賣契約未經合法解除，本件原告主張之系爭徵收補償款利息差額債權、違約金債權及不當得利債權均不存在，原告猶於104 年2 月6 日提起本件訴訟，原告行為已構成故意侵權行為，再依前揭最高法院90年度臺上字第399 號判決意旨，被告爰依民法第184 條、第
213 條主張回復原狀或依第198 條規定主張廢止請求權。
（十）查被告之系爭買賣價金尾款給付義務屬無確定期限債務，原告未合法催告被告給付尾款，被告不負給付遲延責任，原告自不得依民法第250 條第1 項規定請求被告給付違約金。退步言之，縱認被告確有違反系爭買賣契約，遲延給付買賣價金，惟揆諸最高法院51年臺上字第19號判例意旨，應以被告如期履約時原告可得之利益作為衡量違約金計算之標準，本件原告請求之違約金過高，應以被告如期給付系爭買賣價金尾款6,767,934 元之銀行活期存款利率百分之0.17作為核減違約金之標準，是被告僅需給付原告2,
616 元違約金（計算式為:6,767,934元x0 .0017x83 ÷365=2,616 元）。
（十一）聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執與爭執事項（見本案卷一第280、281頁）：
一、不爭執事項：
（一）兩造於100 年6 月19日訂立系爭買賣契約，原告已於100年11月3 日將所有買賣土地移轉登記被告名下。
（二）前述買賣契約標的，其中原告劉紹春出賣之苗栗縣○○鄉○○段第297 之1 、299 之1 、301 之1 、302 之3 、30
4 之1 、307 之12、300 之1 、303 之4 、304 之2 、30
5 之3 、305 之4 地號土地，及原告李思慈出賣之同段第
303 之3 、306 之1 地號土地經政府徵收。
（三）（依本案卷一第46頁苗栗縣政府函文）苗栗縣○○鄉○○段第297 之1 、299 之1 、301 之1 、302 之3 、304 之
1 、307 之12、300 之1 、303 之4 、304 之2 、305 之
3 、305 之4 地號土地之徵收補償金加計利息共計18,527,386元，已由原告劉紹春於104 年2 月26日領訖，同段第
303 之3 、306 之1 地號土地之徵收補償金加計利息共計1,914,782 元，業由原告李思慈於104 年2 月26日領訖。
二、爭執事項：
（一）原告101 年3 月29日、101 年12月5 日解除前述買賣契約是否有理由？兩造間前述買賣契約是否尚存在？
（二）被告應否就前述買賣土地給付原告若干不當得利？
（三）被告應否就前述經徵收土地給付原告若干徵收補償金利息？
（四）原告是否因取得原確定判決即最高法院103 年度臺上字第1964號民事判決債權而有侵權行為，被告有無民法第198條之適用？
（五）被告應否給付原告違約金？
肆、本院得心證之理由：
一、原告於101年3月29日合法解除系爭買賣契約：
（一）按「學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之」（最高法院99年度臺上字第781 號民事判決意旨參照）。
（二）查臺灣高等法院101 年度重上字第162 號民事案件，將「被上訴人（按：本件原告）主張上訴人（按：本件被告）未依約給付尾款而於101 年3 月29日當庭向上訴人解除系爭契約，是否有理由？」列為爭點（見本案卷一第151 、
152 頁），由兩造攻擊防禦並經法院審理後，該判決略以：「從而本院認上訴人最晚亦應於100 年12月27日後10日內即101 年1 月6 日前給付尾款6,767,934 元，然上訴人卻未遵期給付，被上訴人於原審101 年3 月29日審理時當庭對上訴人解除系爭買賣契約，於法即屬有據，上訴人於
101 年5 月25日將尾款6,767,934 元提存於法院，已無礙於被上訴人前揭解除系爭契約之效力」等語（見本案卷一第153 頁）。該項判決經最高法院103 年度臺上字1964號民事裁定駁回上訴確定（見本案卷一第57頁本院判決確定證明書影本，記載該前案於103 年9 月24日判決確定）。
（三）又臺灣高等法院臺中分院以103 年度重再字11號民事判決略以：「但該等土地之權利瑕疵於更正登記完畢獲補正後，再審原告之同時履行抗辯權已消滅，因而認定再審原告有系爭買賣契約第6 條第2 項約定之不履行契約義務，經再審被告催告仍不給付或履約之事實，再審被告乃於101年3 月29日據以解除契約，於法有據，要無適用民法第
229 條、第254 條顯有錯誤或消極不適用前開判例之情形。再審原告主張在行使同時履行抗辯權後，伊即不負遲延責任，系爭尾款即屬不定期限之債務，應再經兩次催告，再審被告始得解除契約云云，與原確定判決認定再審被告係前開約定解除權合法解除契約者，顯不相同。其據以主張該確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，自不可採」，而駁回被告之再審聲請，該項判決並經最高法院104年度臺上字第2143號民事判決駁回上訴確定（見本案卷二第150 頁主文公告）。
（四）該案與本案前後兩訴訟當事人同一，且該前案就重要爭點之判斷，依臺灣高等法院臺中分院103 年度重再字11號民事判決之前述判斷，非顯然違背法令，本件被告亦未提出新訴訟資料足以推翻該確定判決之原判斷，則依前述說明，於同一當事人之兩造間，就與該重要爭點有關所提起之本件訴訟，兩造即不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則，是原告於101年3 月29日合法解除系爭賣契約之事實，顯堪認定。
二、被告應否給付原告相當於租金之不當得利？
（一）原告主張被告於解約後之101 年3 月30日起至102 年3 月
3 日或103 年12月26日止無權占有系爭買賣土地，故請求此段期間相當於租金之不當得利等語（見本案卷一第77頁、本案卷二第137 頁）。
（二）按「對於物有事實上管領之力者，為占有人」，民法第94
0 條定有明文。次按：「所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力」（最高法院100 年度臺上字第1719、1500號、95年度臺上字第1124號民事判決意旨參照），「按對於物有事實上管領之力者，為占有人（參照民法第940 條），而占有乃對於物有事實上管領力之一種狀態，故對於物有事實上管領之力，而將該物置於自己支配之下，即可認該物為管領人所占有」（最高法院83年度臺上字第588 號民事判決意旨參照）。再按：「又所謂占有，以對於物有事實上管領之力為要件，D 、E 、F 區土地既供兩造通行，則被上訴人就該土地有無喪失占有，上訴人對之有無事實上之管領力，即非無疑」（最高法院96年度臺上字第2711號民事判決意旨參照），是占有係以事實上管領、確定及繼續之支配、排除他人干涉而使他人喪失占有為其概念特徵，如僅行走於土地上，尚非必然占有。
（三）原告自承：被告並未點交系爭買賣土地等語（見本案卷二第43、44頁），且依本院100 年度司執全字第209 號假扣押卷第119 頁正面之101 年1 月19日查封筆錄所示，系爭土地經該假扣押查封後，係交由債權人即本件原告2 人負責保管，則被告是否占有管領系爭土地，即非無疑。
（四）原告主張：兩造於100 年6 月19日訂定系爭買賣契約後，被告即占有系爭土地，並對系爭土地進行整地工程及申請農用證明，並將改善後照片送交苗栗縣政府等語，並提出原證11之100 年8 月17日、100 年10月11日函文影本兩份為證（見本案卷一第351 、352 頁），然被告否認有何整地改善或填土行為等語（見本案卷二第113 、137 頁）。
經查：
1、被告申請農地農用證明，僅為紙上公文作業，被告向苗栗縣政府宣稱有整地改善，所稱未必屬實，尚非必然有何實地整地改善行為。
2、縱或被告確有何整地改善事實，然被告究竟係整地改善何筆土地之何部分？實際整地改善面積為何？是否確為前述函文所述地號土地之全部？均非無疑。
3、況被告宣稱該等土地已經整地改善，是否確由被告親手為之？或由他人為之？原告所提委託書（見本案卷一第356 頁），既係由被告之父徐阿欽及技師助理陳遠君會勘，故亦不無可能係由徐阿欽為被告無因管理或未得被告同意所為。
4、又縱被告親自整地改善，是否當然可因此斷定被告必然占有該等土地？整地改善是否僅需行走經過土地即可，暫時進行改善工程完畢後即行離開，並不以支配土地、或排除他人干涉土地為必要，何以因此有何「確定及繼續支配」系爭土地之行為？
5、綜上，原告對於被告有何整地改善系爭土地之事實，已未舉證以實其說，又自行以被告整地改善之事實逕行推導出被告占有系爭土地之結論，邏輯尚嫌跳躍而缺乏實據。
6、此外，原告更自承：並無確切證據證明被告除紙上作業外，實際上有在何筆土地從事整地改善等語（見本案卷二第137 頁）。
7、綜上，顯見原告此部分主張，並不足採。
（五）原告另主張：被告於100 年9 月26日向經濟部水利署第二河川局就系爭313-2 地號土地申請道路通行，復於100 年12月19日向苗栗縣政府就系爭第307-13號等25筆農業用地因需土質改良而申請填土，並提出100 年9 月26日、100年12月19日申請書影本兩份為證（見本案卷一第354 、35
5 頁），惟查：
1、此部分亦僅為紙上公文作業，尚難證明被告已有何實際通行或填土行為。
2、又被告縱有何通行或填土行為，其實際通行或填土面積為何？是否確由被告親手或授權為之？或由他人為之？
3、被告顯係申請通行經濟部水利署管理之土地，而非系爭土地，何以因此認定被告必然占有系爭土地？
4、縱被告親自或授權填土，是否當然可因此斷定被告必然占有該等土地？無論通行或填土，是否均僅需行走經過土地即可？暫時進行填土工程完畢後即行離開，並不以支配土地、或排除他人干涉土地為必要，何以因此有何「確定及繼續支配」系爭土地之行為？
5、故原告對於被告有何通行、填土系爭土地之事實，已未舉證以實其說，又自行以被告通行、填土之事實逕行推導出被告占有該等土地之結論，邏輯亦尚嫌跳躍而缺乏實據，同不足採。
（六）原告復主張：被告於101 年2 月20日委託其父親徐阿欽與友人陳遠君代理其至現場會勘，並提出101 年2 月20日委託書影本為證（見本案卷一第356 頁），然依上述說明，現場勘驗，至多僅暫時行走於系爭買賣土地之上，此與確定及繼續支配、排除他人干涉、事實上管領、占有系爭土地，顯然有間，尚難因此斷定被告必然有何占有系爭土地之行為或事實。
（七）綜上所述，原告並未舉證被告有何占有系爭土地之事實，以實其說，且其所述被告改善整地、通行、填土、現場勘驗等行為，均非必然等於占有系爭土地，故原告以被告無權占有系爭土地為由，請求被告返還相當於租金之不當得利，並無理由，此部分原告之訴及其假執行之聲請，均應予駁回。
三、被告依給付遲延及侵權行為法律關係，請求被告給付徵收補償金利息差額損失之部分：
（一）按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216 條定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。被上訴人請求上訴人賠償溢繳稅款期間所受不能使用該筆稅款之利息損失，似屬請求賠償所失利益。原審未說明被上訴人如何依通常情形或依已定之計劃或其他特別情事可就溢繳之稅款金額獲得相當於一年期定期存款之利息，遽以○○鄉農會83年1 月間之1 年期定期存款利率為計算被上訴人所失利益之標準，尚嫌速斷」（最高法院96年度臺上字第736 號民事判決意旨參照）。
另按原告自己提出（見本案卷一第183 、184 頁）之臺灣高等法院臺中分院89年度上字第406 號民事判決略以：「上訴人無非以上開存款因受假扣押命令之限制，定期存款部分無法辦理換單續存，活期儲蓄存款部分亦無法轉換為定期存款，致兩者均僅得依較低之活期儲蓄存款利率計息為由，主張伊受有利息差額之損失。然查，定期存款之利率雖較活期儲蓄存款為高，但活期儲蓄存款便於調度使用，可謂各有優缺，個人就其銀行存款方式，究應如何選擇，端視其理財所需而定，非必即以定期存款為佳；且銀行存款利率每隨社會政經情勢之發展及存款期間之長短而有所變動，復有固定利率及機動利率二種計息方法，是存款人欲採用何種存款方式？存款期間之長短及其利率如何？並無固定不變之模式可循，除有外部情事可供客觀判斷外，難謂通常均以利率最高時期之定期存款為之。本件上訴人迄未提出既往確已習慣以收取定期存款利息為其理財方式，或已依既定之計劃或其他特別情事等客觀上足資認為系爭存款有繼續辦理定期存款或將活期儲蓄存款轉換為定期存款之可能資料俾供本院參酌，即無從認定系爭存款如未受法院假扣押時，上訴人通常可能以利率最高時期之定期存款形式轉存或續存」。
（二）原告主張：其自102 年3 月4 日系爭徵收土地徵收之日始，受有定存利息之損失（見本案卷第二第89頁），亦即主張系爭徵收土地於102 年2 月25日辦理保管（見本案卷第一第318 頁正面、背面）後，徵收款本身所附帶之利息，與苗栗縣頭份鎮農會定存一年利率（原告劉紹春部分）、華南銀行定存二年利率（原告李思慈部分）間之利息差額損失（見本案卷一第75頁）。經查：
1、原告2 人所領取之徵收補償費，代發銀行臺灣土地銀行苗栗分行，業已依內政部訂頒「土地徵收未受領補償費保管辦法」，依臺灣銀行活期存款牌告利率計算給付利息共68,133元，此有苗栗縣政府104 年7 月31日函文在卷可稽（見本案卷一第318 頁），復有該函文所檢附原告2 人領具徵收補償費及利息之收據影本在卷可稽（見本案卷一第324 、325 頁），故原告2人所受領之徵收補償費，本身已含有活期存款之利息在內，並無利息之損失。
2、原告主張受有利息差額損失，無非以其等有定存習慣為其論據，並僅提出原告劉紹春之苗栗縣頭份鎮存摺影本乙份，復自承：已無其他證據等語（見本案卷二第43頁）。依該存摺影本所示：原告劉紹春於89年3月10日有活存轉定存之記載（見本案卷二第48頁），而原告既自承僅能提出該項證據，且金融機構均保有客戶定存往來之紀錄，故其不難證明，足認原告此生僅有於89年3 月10日當日有辦理定存之行為，別無其他定存之事實，而89年3 月10日該日之定存事實，或可能僅係肇因於某項特別事件之特殊需求，例如原告劉紹春受他人所託以定存保管款項，尚難因原告劉紹春於十餘年前之89年3 月10日單一行為之單一定存事件，即斷定其必然有何以定存為理財方式之習慣，更難因原告劉紹春十餘年前之該項單日定存事實，即斷定其10餘年後之102 年3 月4 日徵收日前後期間，係以收取定期存款利息為其理財方式，或有何既定之計劃或其他特別情事等客觀上足資認為有繼續辦理定期存款、或將活期儲蓄存款轉換為定期存款之可能，即無從認定其必然受有何定存利息之損失。
3、經本院向苗栗縣頭份鎮農會調取原告劉紹春於前述徵收補償費保管、發放前後期間，於該農會之存款帳戶交易往來明細（見本案個人資料卷第115 至120 頁），發現原告劉紹春自101 年1 月至104 年8 月期間，該帳戶始終保有至少數十萬元，甚至高達160 餘萬元之活期存款，卻仍毫無任何活存轉定存之支出或紀錄，足認其主張「平日即有將財產定存之習慣」等語（見本案卷一第184 頁），顯非事實，故定存利息尚非其依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，其以十餘年前單獨某日之定存記錄為依據，主張其十餘年後系爭徵收補償費保管、發放期間，必然受有何定存利息之損失，顯屬無據。
4、另原告李思慈部分，更未提出任何證據證明其有何定存之習慣。
5、綜上，原告2 人均未舉證證明定存利息係依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，以實其說，自應認原告2 人此部分請求均無理由，應予駁回。
四、被告應否給付原告違約金？
（一）按「參照行政院消費者保護會會議通過由內政部地政司公告之『成屋買賣契約書範本』第11條規定：『違約金以不超過房地總價款百分之15為限。』亦可資為社會上不動產交易違約金適當金額之合理參考等情狀，足認被上訴人請求上訴人給付違約金280 萬元核屬相當，並無不合」（臺灣高等法院104 年度上字第250 號民事判決意旨參照），上開判決經最高法院104 年度臺上字第1885號民事裁定駁回上訴理由略以：「被上訴人復以起訴狀繕本之送達為解除契約意思表示，被上訴人自得依系爭契約第8 條第1 項後段約定，請求上訴人給付違約金。被上訴人已給付前述價金，因未能取得買賣標的之系爭土地，受有損害，斟酌被上訴人可能受之損害，認兩造約定以已付價金同額加倍金錢為違約金，尚嫌過高，應以280 萬元為適當。從而，被上訴人依系爭買賣契約約定，請求上訴人如數給付上開違約金本息，為有理由等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷或其他與判決結果不生影響者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由」。又衡諸成屋買賣較系爭土地買賣，更具保護民生消費居住正義之需求，故系爭土地買賣得容忍違約金之上限，應不低於一般成屋買賣，系爭土地買賣之違約金，如未高於一般成屋買賣上限之總價款百分之15，原則上即無依民法第
252 條酌減之理由。而上開「成屋買賣契約書範本」第11條規定違約金以不超過房地總價款百分之15為限，無論買賣雙方，均復如是（見本案卷二第145頁）。
（二）臺灣高等法院臺中分院101 年度重上字第162 號民事判決略以：「又前揭四筆土地之瑕疵既於100 年12月27日即因土地更正登記完畢而不存在，上訴人自100 年12月28日起不得再據此主張尾款給付之同時履行抗辯，已如前述。又被上訴人曾於100 年11月30日發函催告上訴人限期付清尾款6,767,934 元，上訴人亦於同年12月26日以存證信函回覆將在系爭土地產權登記清楚10日內一次付清尾款等情，業為兩造所不爭，本院審酌上訴人寄發前揭存證信函時系爭說明會已召開完畢，上訴人早已知悉前揭土地瑕疵應可排除，故其於存證信函中明確表明於土地產權登記清楚10內一次付清尾款等情，並參酌上訴人於原審自承『給付尾款之期限在101 年1 月間』等語（見原審卷第183 頁），從而本院認上訴人最晚亦應於100 年12月27日後10日內即
101 年1 月6 日前給付尾款6,767,934 元，然上訴人卻未遵期給付，被上訴人於原審101 年3 月29日審理時當庭對上訴人解除系爭買賣契約，於法即屬有據，上訴人於101年5 月25日將尾款6,767,934 元提存於法院，已無礙於被上訴人前揭解除系爭契約之效力」，嗣經最高法院103 年度臺上字第1964號民事裁定駁回上訴確定。
（三）因此被告至遲應於101 年1 月6 日給付原告系爭買賣契約尾款6,767,934 元，然被告遲至101 年3 月29日原告解除契約為止，均未給付，依系爭買賣契約書第6 條第1 項：
「買方不按約定日期付款或已交付票據無法兌現時，每逾
1 日買方應按該期未付價款加千分之1 違約金於補付時一併支付賣方」（見本案卷一第94頁），故買方即被告每「逾」一日，即應按未付價款加付千分之1 違約金，是被告自101 年1 月7 日（期限翌日）至101 年3 月29日止（共83日，因103 年為閏年有29日），每日應給付原告未付價款千分之1 之遲延違約金，共561,738 元（計算式：6,767,934 元×0.001 ×83日≒561,738 元，此部分依原告計算83日之計算方式及額度），非但僅占系爭買賣契約總價8,867, 934元（見本案卷一第93頁）之約百分之6 ，亦僅占前述尾款約百分之8 而已，尚非過高，故並無酌減之必要，應予准許。被告對應以上開尾款6,767,934 元計付違約金，並無意見，但主張應以銀行活期存款利率週年利率百分之0.17計付違約金等語（見本案卷二第129 頁），尚無理由，並不足採。
五、被告主張民法第198條債權廢止請求權有無理由？
（一）按「因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行」，民法第198 條定有明文。被告主張民法第198 條債權廢止請求權，無非以：「主張民法第184 條、213 條及198 條，原告提起本件訴訟係屬侵權行為，原告明知系爭不動產買賣契約未經合法解除，仍於本件請求土地徵收款的利息差額、違約金及不當得利返還請求權，原告之行為已構成侵權行為」等語（見本案卷一第282 頁），為其論據。
（二）被告未依約於指定期日前給付系爭買賣尾款6,767,934 元，原告前已依法行使解除系爭買賣契約之意思表示，且請求返還上開40筆土地予原告在案。上述民事事件，經本院
101 年度重訴字第9 號民事判決判原告勝訴，主文命被告應返還上開40筆土地予原告，並先後經臺灣高等法院臺中分院101 年度重上字第162 號民事判決、最高法院103 年度臺上字第1964號民事裁定駁回被告上訴確定，而被告提起再審之訴，業經臺灣高等法院臺中分院103 年度重再字第11號、104 年度臺上字第2143號民事判決駁回被告再審之聲請確定。
（三）按「再審之訴，其目的固在變更已確定之判決，但確定判決之效力，並非一經提起再審之訴即受影響，必俟再審判決廢棄原確定判決確定後，原確定判決，始失其效力。是縱上訴人就上開確定判決已提起再審之訴，但既未經再審判決廢棄該確定判決確定，原審以該確定判決為裁判之基礎，並不違背法令」（最高法院82年度臺上字第906 號民事判決參照），顯見該前案判決效力，不因被告提起再審之訴而失效，更無被告所稱判決違法之情事，從而被告主張原告提起本件訴訟構成侵權行為，顯無理由。
（四）綜上，原告依系爭買賣契約書第6 條第1 項約定，得對被告請求給付前述違約金，已如前述，是其提出本件訴求，係屬司法之正當法律程序行為，並無不法可言，尚非侵權行為，則被告主張依民法第198 條廢止如主文第1 項所示之違約金債權及利息，並無理由。
伍、結論：原告請求違約金之一部及其自起訴狀繕本送達被告之
104 年3 月11日（見本案卷一第38頁送達證書）翌日起算之利息為有理由，應予准許，其餘請求均無理由，應予駁回。
本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
陸、本判決主文第1 項所示原告勝訴部分，原告聲請供擔保假執行，核無不合。本院亦依民事訴訟法第392 條第2 項規定，宣告被告得供擔保免為假執行。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，併此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
民事第一庭 法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 104 年 12 月 9 日附表一：苗栗縣○○鄉○○段┌──┬───┬────────┬────┐│編號│地號 │面積（平方公尺）│應有部分│├──┼───┼────────┼────┤│ 1 │297 │442 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 2 │297-1 │693 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 3 │298-1 │643 │20分之19│├──┼───┼────────┼────┤│ 4 │298-2 │153 │20分之19│├──┼───┼────────┼────┤│ 5 │298-3 │630 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 6 │298-4 │278 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 7 │299 │437 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 8 │299-1 │1042 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 9 │300 │2466 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 10 │301 │172 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 11 │301-1 │1181 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 12 │302 │3017 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 13 │302-1 │1409 │20分之19│├──┼───┼────────┼────┤│ 14 │302-3 │63 │20分之19│├──┼───┼────────┼────┤│ 15 │303-1 │318 │20分之19│├──┼───┼────────┼────┤│ 16 │303-2 │5689 │20分之19│├──┼───┼────────┼────┤│ 17 │304 │3856 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 18 │304-1 │410 │4分之3 │├──┼───┼────────┼────┤│ 19 │305 │27 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 20 │305-1 │3302 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 21 │305-2 │2631 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 22 │307-2 │709 │20分之19│├──┼───┼────────┼────┤│ 23 │307-4 │97 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 24 │307-5 │852 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 25 │307-7 │318 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 26 │307-9 │1272 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 27 │307-10│358 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 28 │307-12│1132 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 29 │307-13│6756 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 30 │312-1 │1159 │全部 │└──┴───┴────────┴────┘附表二：苗栗縣○○鄉○○段┌──┬───┬────────┬────┐│編號│地號 │面積（平方公尺）│應有部分│├──┼───┼────────┼────┤│ 1 │298 │1573 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 2 │298-5 │102 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 3 │302-2 │796 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 4 │303 │1952 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 5 │303-3 │43 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 6 │306 │1591 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 7 │306-1 │1425 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 8 │307-6 │113 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 9 │307-8 │401 │全部 │├──┼───┼────────┼────┤│ 10 │580 │310 │全部 │└──┴───┴────────┴────┘