臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度訴字第138號原 告 湯秉賢訴訟代理人 黃靖閔律師複 代理人 莊函諺被 告 陳江濤
楊見鈴陳江燦上列當事人間因請求拆屋還地等事件，本院於民國104 年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳江濤應將如附圖即苗栗縣通霄地政事務所民國104 年5 月
4 日土地複丈成果圖所示編號3 ：坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○號土地面積67.04 平方公尺、坐落同段第1114之1 地號土地面積12平方公尺及坐落同段第1153地號土地面積26.16 平方公尺之紅磚鐵皮；編號5 ：坐落同段第1153地號土地面積2.46平方公尺之磚牆；編號7 ：坐落同段第1114地號土地面積91.49 平方公尺之豬舍及編號8 ：坐落同段第1114地號土地面積56.06 平方公尺之豬舍拆除騰空，並將上開土地返還原告及其他共有人。
被告陳江燦應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○號土地如附圖即苗栗縣頭份地政事務所民國104 年5 月4 日土地複丈成果圖所示編號4 面積0.09平方公尺之水井拆除騰空，並將上開土地返還原告及其他共有人。
被告陳江濤、陳江燦應將如附圖即苗栗縣通霄地政事務所民國10
4 年5 月4 日土地複丈成果圖所示編號6 ：坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○號土地面積1.46平方公尺、坐落同段第1114之1 地號土地面積4.58平方公尺及坐落同段第1114地號土地面積4.82平方公尺之水井拆除，並將上開土地返還原告及其他共有人。
被告陳江濤應給付原告新臺幣8,211 元，及自民國104 年3 月31日起至返還訴之聲明第1 項所示占有土地之日止，按年給付原告新臺幣1,663 元。
被告陳江燦應給付原告新臺幣8 元，及自民國104 年12月17日起至返還訴之聲明第2 項所示占有土地之日止，按年給付原告新臺幣2 元。
被告陳江濤、陳江燦應給付原告新臺幣366 元，及自民國104 年12月17日起至返還訴之聲明第3 項所示占有土地之日止，按年給付原告新臺幣74元。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告陳江濤負擔百分之39，被告陳江濤、陳江燦負擔百分之2，餘由原告負擔。
本判決第1、2、3、4、5、6項得假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限（第1 項）；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加（第2 項）」，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第7 款及同條第
2 項定有明文。次按：「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256 條定有明文。經查：
（一）原告原起訴時，僅以被告陳江濤為被告（見本案卷一第4頁），嗣於民國（下同）104 年6 月25日具狀追加被告楊見鈴為被告（見本案卷一第159 頁），更於104 年12月16日當庭以言詞追加被告陳江燦為被告（見本案卷三第125頁）。
（二）原告原起訴時，訴之聲明第1 項係請求：被告陳江濤應將無權占有原告與其他共有人共有坐落於苗栗縣○○鎮○○段（下稱：「同段」）第1114、1114之1 、1115、1146、1146之1 、1146之2 、1146之3 、1153等地號土地（下稱：「系爭土地」）上之建物含房屋、鐵皮屋、圍籬、雞寮等拆除或清除，並將該無權占有之土地返還原告及其他共有人全體（見本案卷一第4 頁），嗣於104 年6 月25日具狀更正為被告陳江濤應將無權占有原告與其他共有人共有坐落於同段第1114、1114之1 、1115、1146、1146之1 、1146之3 、1153等地號土地上之地上物，如附圖即苗栗縣通霄地政事務所104 年5 月4 日土地複丈成果圖（下稱：
「附圖」）所示之編號1 之貨櫃、鐵皮屋；編號1-1 之鳥籠；編號3 之紅磚鐵皮；編號4 之水井；編號5 之磚牆；編號6 之水井；編號7 之豬舍；編號8 之豬舍；編號9 之雞舍；編號10之菜園；編號11之菜園等拆除或清除，並將該無權占用之土地返還原告及其他共有人全體（見本案卷一第159 頁），並追加聲明第2 項為：被告楊見鈴應將無權占有原告與其他共有人共有坐落於同段第1153、1146之
2 、1114之1 地號土地上之地上物，如附圖所示之編號2之紅磚建築、水塔拆除或清除，並將該無權占有之土地返還原告及其他共有人全體（見本案卷一第159 頁背面），更於104 年9 月2 日具狀撤回對被告陳江濤如附圖所示編號1 、編號1-1 地上物之請求（見本案卷三第71頁）。
（三）原告原起訴時，僅請求被告陳江濤應給付自起訴狀繕本送達之日前5 年之損害金，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前揭占用土地止，依實際占用面積之申報地價現值百分之10計算之不當得利，按月給付原告損害金（見本案卷一第4 頁正背面），嗣於104 年6 月25日具狀更正為：被告陳江濤應給付自起訴狀繕本送達之日前5 年之損害金新臺幣（下同）2,080,815 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前揭占用土地止，依實際占用面積之申報地價現值百分之10計算之不當得利，按月給付原告損害金34,680元（見本案卷一第159 頁背面），更於104 年12月16日具狀減縮為：被告陳江濤應給付自起訴狀繕本送達之日前5 年之損害金304,679 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前揭占用土地止，依實際占用面積之申報地價現值百分之10計算之不當得利，按年給付原告損害金62,430元（見本案卷三第132 頁）。
（四）原告於104 年6 月25日具狀追加訴之聲明請求被告楊見鈴應給付自104 年6 月25日追加被告暨準備狀繕本送達之日前5 年之損害金69,195元，及自上開書狀繕本送達翌日起至返還前揭占用土地止，依占用面積之申報地價現值百分之10計算之不當得利，按月給付原告損害金1,153 元（見本案卷一第159 頁背面），並於104 年12月16日具狀減縮與為：被告楊見鈴應給付自104 年6 月25日追加被告暨準備狀繕本送達之日前5 年之損害金15,380元，及自上開書狀繕本送達翌日起至返還前揭占用土地止，依占用面積之申報地價現值百分之10計算之不當得利，按年給付原告損害金3,839 元（見本案卷三第132 頁）。
（五）原告於104 年12月16日當庭以言詞追加訴之聲明（見本案卷三第125、126頁）：
1、被告陳江燦應將無權占有原告與其他共有人共有坐落同段第1153地號土地如附圖編號4 之水井拆除騰空或清除，並將土地返還原告。
2、被告陳江濤、陳江燦應將無權占有原告與其他共有人共有坐落同段第1153、1114、1114之1 地號土地如附圖所示編號6 之水井拆除騰空或清除，並將土地返還原告。
4、被告陳江燦應給付原告104 年12月16日前5 年之損害金12
7 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前揭占用土地止，依實際占用面積之申報地價百分之10計算之不當得利，按年給付原告損害金26元。
5、被告陳江濤、陳江燦應共同給付原告起訴狀繕本送達之日前5 年之損害金10,216元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前揭占用土地止，依實際占用面積之申報地價百分之10計算之不當得利，按年給付原告損害金2,087 元。
（六）原告於104 年9 月2 日追加備位聲明，因被告2 人未交積欠租金，故當庭終止兩造間之租賃關係（見本案卷三第66頁）。
（七）原告上開追加被告與更正、追加、減縮訴之聲明，經核與前揭法條規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張意旨略以：
（一）同段第1114、1114之1 、1115、1146、1146之1 、1146之
2 、1146之3 、1153等地號土地為原告及其他共有人所共有，被告陳江濤、陳江燦未經同意，擅自於上開土地搭建房屋、鐵皮屋、圍籬及雞寮等建物，又如附圖所示編號2之建物，即門牌號碼：苗栗縣○○鎮○○路○ 段○○巷○○號，現占有人為被告楊見鈴，渠等非法占用上開土地，侵害原告及其他共有人之所有權，故請求被告陳江濤、楊見鈴將上開地上物等拆除或清除，並將上開土地返還原告及其他共有人。
（二）被告陳江濤與原告曾因本件糾紛，於苗栗縣通霄鎮公所調解委員會調解因意見不一致而不成立，故被告陳江濤對如附圖所示編號1 、1-1 、2 、4 以外之其他地上物，為具有所有權或事實上管理處分權之人，具當事人適格。
（三）否認被告之父陳金喜與原地主湯長彬簽訂無償永久使用契約（下稱：「系爭契約」）之真正。湯長彬縱使當初為上開所有土地共有人之一，簽約亦應得全體共有人同意，否則不能拘束其他共有人，且湯長彬係原告祖父之兄弟，原告並無繼承湯長彬對系爭契約之義務。若認有租賃關係存在，亦因被告陳江濤、楊見鈴積欠租金，原告於104 年9月2 日當庭表示終止系爭契約，且苗栗縣○○鎮○○○段○○○○ ○○○○ ○號土地重測後變更為苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○號土地，則除同段第1153、1115地號土地外，其餘土地無租賃關係存在；若認係無償使用借貸關係，原告亦得依民法第472 條第1 款規定，終止借貸關係。
況兩造族親於49年6 月12日簽訂系爭契約之目的，係為供租地耕種，並非建蓋房屋，系爭契約亦無約定可興建地上物，而目前現況大部分均無耕作，實已違反系爭契約之目的，則被告陳江濤即不應持續占用。
（四）又被告陳江濤等3 人無權占用上開土地，享有相當於租金之不當得利，應給付原告損害金。
（五）爰依民法第767 條前段、第821 條之規定及不當得利之法律關係，提起本件訴訟等語。
（六）聲明：
1、被告陳江濤應將無權占有原告與其他共有人共有坐落同段第1114、1114之1 、1115、1153等地號土地如附圖所示之編號3 之紅磚鐵皮；編號5 之磚牆；編號7 之豬舍；編號
8 之豬舍；編號9 之雞舍；編號10之菜園；編號11之菜園等拆除或清除，並將無權占有同段第1114、1114之1 、11
15、1153等地號土地返還原告及其他共有人。
2、被告楊見鈴應將無權占有原告與其他共有人共有坐落於同段第1114之1 、1146之2 、1153地號土地如附圖所示之編號2 之紅磚建築、水塔等拆除，並將無權占有同段第1114之1 、1146之2 、1153地號土地返還原告及其他共有人全體。
3、被告陳江燦應將無權占有原告與其他共有人共有坐落同段第1153地號土地如附圖編號4 之水井拆除騰空或清除，並將土地返還原告。
4、被告陳江濤、陳江燦應將無權占有原告與其他共有人坐落同段第1153、1114、1114之1 地號土地如附圖所示編號6之水井拆除騰空或清除，並將土地返還原告。
5、被告楊見鈴應給付自104 年6 月25日追加被告暨準備狀繕本送達之日前5 年之損害金15,380元，及自上開書狀繕本送達翌日起至返還前揭占用土地止，依占用面積之申報地價百分之10計算之不當得利，按月給付原告損害金3, 839元。
6、被告陳江濤應給付自起訴狀繕本送達之日前5 年之損害金304,679 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前揭占用土地止，依實際占用面積之申報地價百分之10計算之不當得利，按年給付原告損害金62,430元。
7、被告陳江濤、陳江燦應共同給付自起訴狀繕本送達之日前
5 年之損害金10,216元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前揭占用土地止，依實際占用面積之申報地價百分之10計算之不當得利，按年給付原告損害金2,087 元。
8、被告陳江燦應給付自104 年12月16日前5 年之損害金127元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前揭占用土地止，依實際占用面積之申報地價百分之10計算之不當得利，按年給付原告損害金26元。
9、原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告答辯意旨略以：
（一）被告陳江濤：如附圖所示編號3 、5 、7 、8 為伊所有或有事實上處分權，編號3 為伊父親陳金喜於50幾年間起造，編號5 、7、8 均與編號3 一起起造，陳金喜當初建造時，有與原地主湯長彬簽訂無償永久使用之系爭契約。另如附圖所示編號4 係伊弟即被告陳江燦有所有權或事實上處分權，然其實際位置，係在同段第1154之2 地號土地上，非原告之土地。如附圖所示編號6 則係伊及被告陳江燦共有，編號9、10、11則與伊無關等語，並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告陳江燦：如附圖所示編號4 之水井是伊所有，如附圖所示編號6 之水井，係伊與被告陳江濤共有，上開水井皆於自己土地上鑿設等語，並聲明：駁回原告之訴。
（三）被告楊見鈴：聲明：伊對如附圖所示編號2 之紅磚建築、水塔無所有權或事實上處分權等語，並聲明：駁回原告之訴。
叁、得心證之理由
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段及中段定有明文。再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之，如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院72年度臺上字第1552號民事判決要旨參照）。經查：
（一）原告主張其為同段第1114、1114之1 、1146、1146之2 、1153、1115地號土地之共有人之一等語，為被告等3 人所不爭執，並有原告提出之系爭土地登記謄本在卷可查（見本案卷一第13至60頁），本院並函詢苗栗縣通霄地政事務所，該所函覆並提供土地登記謄本、異動所引為證（見本案卷二第1 至253 頁、本案卷四第1 至199 頁），並為被告3 人所不爭執，自應堪信為真實。
（二）被告陳江濤自認如附圖所示編號3 、5 、7 、8 之地上物，其有所有權或事實上之處分權（見本案卷一第154 頁），然辯稱其父即陳金喜與原地主湯長彬簽有系爭契約，其有權以如附圖所示編號3 、5 、7 、8 之地上物占有同段第1114、1114之1 、1153地號土地等語。惟按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1 月23日修正前民法第820 條第1 項定有明文。次按：「共有物之出租，屬於共有物之管理行為，其以特定部分出租者須經其他共有人之同意，否則對其他共有人不生效力。本件上訴人向共有人之一李婦承租系爭土地，既未經其他共有人同意，則其租賃契約對於其他共有人自不生效力」（最高法院75年度臺上字第166 號民事判決要旨參照）。再按：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾
3 分之2 者，其人數不予計算」，修正後民法第820 條第
1 項定有明文。第按：「共有土地或建築改良物，得以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之者，依土地法第34條之1 第1 項規定，僅以處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權等為限。至共有物之出租、出借，乃共有物之管理行為，並無該條項規定之適用，即應適用民法第820 條第1 項之規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之」（最高法院85年度臺上字第1070號民事判決要旨參照）。經查：
1、系爭契約係於49年6 月12日，由湯長彬將苗栗縣○○鎮○○○段○○○○ 號即本件同段第1153地號土地（見本案卷二第185 頁、本案卷四第91頁）出租於被告陳江濤、陳江燦之父陳金喜與第三人張長城（見本案卷一第166 頁），並未包括同段第1114、1114之1 地號土地，故被告陳江濤實為無權占有同段第1114、1114之1 地號土地。又湯長彬當時就同段第1153地號土地之應有部分僅3 分之1 （見本案卷二第186 頁），依前開修正前之舊法規定，出租共有物須經全體共有人同意，而被告陳江濤未能舉證當時湯長彬出租時，確經該筆土地之全體共有人同意，則依上開規定，被告陳江濤抗辯之系爭契約縱屬存在，亦對其他共有人不生效力，且湯長彬尚非原告之父、祖（見本案個人資料卷第11至15頁），原告並非湯長彬之繼承人或再轉繼承人，故原告亦無繼承系爭契約之義務，從而系爭契約縱使為真，原告亦不受其拘束。另即使依新法規定，湯長彬之應有部分未超過3 分之2 ，仍無法單獨出租共有物予他人。
是被告陳江濤上開所辯並不足採，被告陳江濤無權占有上開土地，原告請求被告陳江濤拆除如附圖所示編號3 、5、7 、8 之地上物，並將上開土地返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。
2、被告陳江燦自認如附圖所示編號4 之水井為伊所有，被告陳江濤與陳江燦自認如附圖所示編號6 之水井為渠等所共有等語（見本案卷三第123 、124 頁），惟以上開水井均係鑿涉於自己之土地等語置辯，並提出申請水權登記證為證（見本案卷三第151 頁），然該登記證，至多僅係行政機關為行政管理之文書，並未賦予被告陳江燦有權占有系爭土地之正當法律權源，而本院會同地政人員與兩造於10
4 年4 月28日進行勘驗，並製有勘驗筆錄、現場照片、附圖（見本案卷一第100 至105 、119 、120 、145 頁），而如附圖所示編號4 之水井，經測量確係坐落於同段第1153地號土地，而如附圖所示編號6 之水井，則確係坐落於同段第1153、1114之1 、1114地號土地，而被告陳江濤、陳江燦及其父陳金喜（見本案個人資料卷第5 頁），亦均非系爭土地之共有人或前共有人（見本案卷二、四內所附系爭土地最新謄本、手抄謄本及異動索引），故被告上開所辯，並不足採，原告請求被告陳江燦拆除如附圖所示編號4 之水井，請求被告陳江濤、陳江燦拆除如附圖所示編號6 之水井，並將上開土地返還原告及其他共有人，均有理由，應予准許。
二、單純沈默尚非默示同意，為最高法院向來之見解：
（一）單純沈默與默示意思表示不同：按「默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特別之情事足認為同意外，不得認係默示之同意」（最高法院90年度臺上字第902 號民事裁判要旨參照），「沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力」（最高法院86年度臺上字第3609號民事裁判要旨參照），「按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。原審徒以上訴人與農民間進行協商自行停工之事，上訴人雖未明示同意，但始終未為反對之表示云云，遽認定上訴人已為默示之同意，已嫌速斷」（最高法院81年度臺上字第571 號民事裁判要旨參照）。
（二）單純知情占有並長期保持沈默，尚非默示同意占有：按：「上訴人占用如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ部分土地，除如附圖二所示Ｇ部分外，為無權占有，被上訴人縱長期未為異議，亦僅屬單純沈默，不能認已默示成立分管契約等語，核無違背法令之情形」（最高法院102 年度臺上字第1527號民事判決要旨參照），「按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（本院29年上字第762 號判例參照），本件上訴人一再否認系爭土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟法第277 條前段規定，被上訴人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任」（最高法院95年度臺上字第765 號民事判決要旨參照），「又單純之沈默，與默示同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。上訴人辯稱：已使用數十年，共有人未異議，推論已為默示同意，非無權占有云云，亦無可採」（最高法院92年度臺上字第1999號民事判決要旨參照），「查默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特別之情事足認為同意外，不得認係默示之同意。原審未敘明究有如何之情事足以間接推知上訴人有同意之意思，徒以上訴人買受系爭土地應有部分時業已知悉土地上有系爭房屋存在而不即時請求拆屋還地，即認上訴人默示同意被上訴人繼續使用系爭土地，已有可議」（最高法院91年度臺上字第2594號民事判決要旨參照）。
（三）從而，依上開說明，縱使當時陳金喜起造如附圖所示編號
3 、5 、7 、8 之地上物，除湯長彬以外之其他共有人為單純之沉默，並不當然等於默示同意陳金喜起造上開地上物並持續占有使用系爭土地，如附圖所示編號4 、6 之水井被起造時，同段第1153、1114、1114之1 地號土地之所有權人單純之沉默，亦非當然等於默示同意，且在未經測量前，土地所有人未必即知悉其所有之土地被無權占有，故被告陳江濤、陳江燦確為無權占有甚明。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張如附圖所示編號2 之紅磚建築、水塔為被告楊見鈴占有，及如附圖所示之編號9 、10、11為被告陳江濤所有或有事實上之處分權，渠等均係無權占用系爭土地等情，分別為被告楊見鈴、陳江濤所否認，則原告對渠等就上開地上物有所有權或事實上處分權之事實，自應舉證證明之。經查：
（一）原告主張：104 年4 月28日本院勘驗時，被告楊見鈴回答法官伊居住如附圖所示編號2 之紅磚建築，且被告楊見鈴均有收受本院送達於上開建築之送達證書，故被告楊見鈴為該建築之現占有人等語（見本案卷一第160 、182 、18
8 、189 頁）。然查：被告楊見鈴僅係本院於勘驗時，坐於勘驗現場附近之人士，法官詢問其現場測量之該建築門牌號碼，其答以：苗栗縣○○鎮○○路○ 段○○巷○○號等語（見本案卷一第100 頁背面、第104 頁正面），並未陳稱其為該建築之所有權人或事實上處分權人，亦未陳稱該門牌號碼即為其住所（見本案卷一第171 、172 頁），而被告楊見鈴之住所依戶籍謄本所載為：苗栗縣○○鎮○○路○ 段○○巷○○號（見個人資料卷第10頁），且被告楊見鈴辯稱：伊不是苗栗人，郵差知道伊名字就把本院信件送給伊，伊看到伊名字就簽收了，第2 次寄到20巷18號伊就不收，第3 、4 次寄到60巷18號伊就收，勘驗時，伊係指同段第1149地號土地上之房屋係伊的等語（見本案卷三第5 、
6 、9 頁）。則原告並未能舉證證明被告楊見鈴對如附圖所示編號2 之紅磚建築及水塔，有何所有權或有事實上之處分權，故原告請求被告楊見鈴拆除上開地上物並返還土地，為無理由，應予駁回。
（二）原告主張如附圖所示之編號9 、10、11為被告陳江濤所有或有事實上之處分權等語，固提出苗栗縣通霄鎮公所調解委員會之調解筆錄為證（見本案卷一第136 頁），然該調解筆錄僅記載：雙方調解意見不一致（見本案卷一第136頁），經本院依職權函調苗栗縣通霄鎮公所，經該所函覆提供調解筆錄等件為證（見本案卷一第138 、146 至148頁），惟該調解筆錄，亦僅記載被告陳江濤等兄弟占用原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段土地（見本案卷一第147、148 頁），並未詳載地號，亦未能證明如附圖所示之編號9 、10、11均為被告陳江濤所有或有事實上之處分權，故原告請求被告陳江濤拆除如附圖所示編號9 、10、11之地上物，並返還土地，為無理由，應予駁回。
四、由上述可知，被告陳江濤、陳江燦以如附圖所示編號3 、4、5 、6 、7 、8 之地上物，無權占有上開土地，自應給付原告占有期間相當於租金之不當得利：
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有61年臺上字第1695號判例意旨，可資參照，是被告陳江濤以如附圖所示編號3 、5 、6 、7 、8 之地上物無權占有同段第1114、1114之1 、1153地號土地，被告陳江燦以如附圖所示編號4 、6 之地上物占有同段第1114、1114之1 、1153地號土地，自應給付原告相當於租金之不當得利。
（二）次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，且土地法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額，最高法院著有68年臺上字第3071號民事判例，可資參照。可知法律上就房屋或土地租金之範圍，已有最高限額之規定，除當事人另有約定外，自應受上開法律條文規定之限制，以定其租金之最高限額。
（三）本院審酌同段第1114、1114之1 、1153地號土地係都市計畫之土地，此有苗栗縣通霄鎮公所104 年10月15日通鎮建字第0000000000號函可證（見本案卷三第103 頁），且該土地之坐落位置、工商繁榮程度、經濟用途、原告所受損害、大中不動產估價師聯合事務所之估價報告書鑑定之租金（見外放之鑑定報告書）等因素，認被告陳江濤、陳江燦就附圖所示編號3 、4 、5 、6 、7 、8 相當於租金之利益，應以每年申報地價百分之10計算為適當，原告請求被告陳江濤、陳江燦給付金額，在此範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。
（四）相當於租金之不當得利計算：
1、回溯前5 年之部分：原告請求起訴狀繕本送達被告陳江濤之日前5 年之相當於不當得利之租金，則起訴狀送達被告陳江濤之日為104 年
3 月30日（見本案卷一第93頁送達證書），前5 年即為99年3 月31日至104 年3 月30日止。而上開土地之申報地價依序為：同段第1114、1114之1 地號土地99年至104 年申報地價均為608 元，同段第1153地號土地申報地價99年至
101 年為2,000 元、102 年至104 年為2,160 元（見本案卷二第199 、206 、247 頁、本案卷四第200 至209 、23
6 至240 頁，苗栗縣通霄地政事務所函文所附資料），而原告就同段第1114、1114之1 、1153地號土地應有部分均為12分之1 （見本案卷一第17、23、59頁）。則相當於租金之不當得利金額為：
⑴被告陳江濤應給付原告8,211 元。計算式：同段第1114、
1114之1 地號土地：99年至104 年申報地價均為608 元（編號3 ：67.04 平方公尺＋12平方公尺＋編號7 ：91.4
9 平方公尺＋編號8 ：56.06 平方公尺）10 %5 年×1/12應有部分＋同段第1153地號土地：【99年至101 年申報地價均為2,000 元（276/ 365+2年）＋102 年至104年申報地價均為2,160 元（2 年＋89 /365 ）】（編號3 ：26.16 平方公尺＋編號5 ：2.46平方公尺）10%×1/12應有部分＝8,211 元（元以下4 捨5 入）。
⑵原告於104 年12月16日言詞辯論期日當庭追加被告陳江燦
為被告，故前5 年相當於租金之不當得利，應為99年12月17日起至104 年12月16日止。則被告陳江燦應給付原告相當於租金之不當得利為8 元【計算式：同段第1153地號土地：（99年至101 年申報地價均為2,000 元（15/ 365+2年）＋102 年至104 年申報地價均為2,160 元（2 年＋350/ 365））編號4 ：0.09平方公尺10% ×1/12應有部分＝8 元，元以下4 捨5 入】。
⑶被告陳江濤、陳江燦前5 年相當於租金之不當得利，應自
99年12月17日起至104 年12月16日追加被告陳江燦之日止，共同給付原告366 元【計算式：（同段第1114、1114之
1 地號土地：99年至104 年申報地價均為608 元（編號
6 ：4.82平方公尺＋4.58平方公尺）10% 5 年×1/12應有部分＋（同段第1153地號土地：99年至101 年申報地價均為2,000 元（15/365+2年）＋102 年至104 年申報地價均為2,160 元（2 年＋350/ 365））編號6 ：1.46平方公尺10% ×1/12應有部分＝366 元，元以下4 捨
5 入】。
2、被告陳江濤、陳江燦應按年給付之相當於不當得利之租金：
⑴被告陳江濤應自104 年3 月31日起至返還同段第1114、11
14之1 、1153地號土地之日止，按年給付原告1,663 元【計算式：（同段第1114、1114之1 地號土地：104 年申報地價為608 元（編號3 ：67.04 平方公尺＋12平方公尺＋編號7 ：91.49 平方公尺＋編號8 ：56.06 平方公尺））＋同段第1153地號土地：104 年申報地價2,160 元（編號3 ：26.16 平方公尺＋編號5 ：2.46平方公尺））10% ×1/12應有部分＝1,663 元，元以下4 捨5 入】。
⑵被告陳江濤、陳江燦應自104 年12月17日起至返還同段第
1114、1114之1 、1153地號土地之日止，按年給付原告74元【計算式：（同段第1114、1114之1 地號土地：104 年申報地價608 元（編號6 ：4.82平方公尺＋4.58平方公尺）＋同段第1153地號土地：104 年申報地價為2,160 元編號6 ：1.46平方公尺）10% ×1/12應有部分＝74元，元以下4 捨5 入】。
⑶被告陳江燦應自104 年12月17日起至返還同段第1153地號
土地之日止，按年給付原告2 元【計算式：（同段第1153地號土地：104 年申報地價2,160 元編號4 ：0.09平方公尺10% ×1/12應有部分＝2 元，元以下4 捨5 入】。
（五）綜上所述，本件原告請求被告陳江濤、陳江燦拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，一部有理由，一部無理由。
五、按「下列各款之判決，法院應依職權宣告假執行：五、所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決」，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。次按司法院（82）廳民一字第02448 號函（發文日期：82年4 月19日，座談機關：臺灣臺北地方法院，資料來源：民事法律問題研究彙編第8 輯第568 至570 頁）：「法律問題：甲於80年1 月15日起訴請求乙應自民國79年1 月起至其成年時止，於每月1 日給付扶養費新臺幣若干元，並陳明願供擔保請准宣告假執行，經法院於民國80年3 月10日判決甲全部勝訴，關於假執行宣告部分，法院應如何諭知？討論意見：乙說：本判決雖為命履行扶養義務之判決，但亦屬民事訴訟法第427 條第2 項第8 款所定其他定期給付之訴訟，依同法第389 條第1 項第3 款之規定，法院就全部判決依職權宣告假執行。審查意見：修正民事訴訟法第427 條，既將因定期給付涉訟之訴訟，增列為該條第2 項第8 款，使之適用簡易訴訟程序，以採乙說為宜。研討結果：照審查意見通過。司法院民事廳研究意見：同意研討結果採乙說」，是定期給付之裁判，亦有假執行之適用。經查：本判決主文所命被告等給付之金額或價額（其中包括命被告定期給付），均未逾50萬元，爰依民事訴訟法第
389 條第1 項第5 項規定，依職權宣告假執行，而原告聲請假執行，僅係促使本院發動職權，故不另為准駁之諭知。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 伍偉華上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 104 年 12 月 30 日