臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度訴字第226號原 告即反訴被告 法華寺法定代理人 洪慶忠訴訟代理人 蘇文俊律師複 代理人 丁威中
鄭懿瀛被 告 苗栗縣三灣鄉公所法定代理人 温志強訴訟代理人 鄭國年被 告 竇光厚被 告即反訴原告 竇蔡桂英上二人共同訴訟代理人 柯宏奇律師
江錫麒律師上 一 人複 代理人 周銘皇律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國106 年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告竇光厚應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○地號土地上如附圖一編號H 所示面積二平方公尺之狗屋拆除，並將土地騰空返還予原告法華寺。
二、被告竇蔡桂英應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地上如附圖一編號F1-F2 所示之大門拆除，並將土地騰空返還予原告法華寺。
三、被告苗栗縣三灣鄉公所應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上如附圖二編號U1所示面積一平方公尺之道路，坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地上如附圖二編號U2所示面積九平方公尺之道路、編號U3所示面積二平方公尺之道路、編號U4所示面積十三平方公尺之道路、編號U5所示面積一平方公尺之道路、編號U8所示面積七平方公尺之道路、編號U9所示面積一平方公尺之道路，坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地上如附圖二編號U6所示面積六平方公尺之道路、編號U7所示面積十六平方公尺之道路，坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地上如附圖二編號U10 所示面積七平方公尺之道路、編號U11 所示面積九平方公尺之道路、編號U12 所示面積二十平方公尺之道路、編號U13 所示面積三平方公尺之道路拆除，並將前開土地騰空返還予原告法華寺。
四、原告法華寺其餘之訴駁回。
五、本判決第一項於原告法華寺以新臺幣壹仟元供擔保後，得假執行。但被告竇光厚如以新臺幣壹仟元為原告法華寺預供擔保後，得免為假執行。
六、本判決第二項於原告法華寺以新臺幣壹仟元供擔保後，得假執行。但被告竇蔡桂英如以新臺幣壹仟元為原告法華寺預供擔保後，得免為假執行。
七、原告法華寺其餘假執行之聲請駁回。
八、訴訟費用由被告竇光厚、竇蔡桂英、苗栗縣三灣鄉公所負擔二分之一，餘由原告法華寺負擔。
九、確認反訴原告竇蔡桂英所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地，對於反訴被告法華寺所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地如附圖三編號R1所示面積五平方公尺土地、坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地如附圖三編號R2所示面積九十五平方公尺土地、編號R3所示面積一○八平方公尺土地、坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地如附圖三編號R4所示面積三十九平方公尺土地、編號R7所示面積三十二平方公尺土地、坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地如附圖三編號R5所示面積十二平方公尺土地、編號R6所示面積一平方公尺土地、編號R8所示面積一○六平方公尺土地，及坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地如附圖三編號R9所示面積二二八平方公尺土地有通行權存在。
十、反訴被告法華寺不得在前項土地上設置障礙物或其他地上物，並應容忍反訴原告竇蔡桂英鋪設、維護道路。
十一、反訴訴訟費用由反訴被告法華寺負擔二分之一，餘由反訴原告竇蔡桂英負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本訴部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。原告法華寺起訴原請求：⒈先位聲明：⑴被告苗栗縣三灣鄉公所（下稱被告三灣鄉公所）應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○段000000000000000000 地號土地上之水泥地上物拆除（以實際測量面積為主），並將土地騰空返還予原告法華寺；⑵被告竇光厚應將坐落同段0000-0 0000-0 、473 地號土地上之大門、狗屋及水塔拆除（以實際測量面積為主），並將土地騰空返還予原告法華寺。及備位聲明：⑴被告三灣鄉公所應將坐落同段1273-2、1297-1、473 地號土地上之水泥地上物拆除（以實際測量面積為主），並將土地騰空返還予原告法華寺；⑵被告竇蔡桂英應將坐落同段1273-2、1297-1、473 地號土地上之大門、狗屋及水塔拆除（以實際測量面積為主），並將土地騰空返還予原告法華寺（見本院卷一第4 頁）。嗣變更請求為：⒈被告三灣鄉公所應將坐落同段1297-1地號土地上如苗栗縣頭份地政事務所（下稱頭份地政事務所）民國105 年6 月
7 日土地複丈成果圖（見本院卷二第70頁）編號A2-1、A3、坐落同段473 地號土地上如前揭複丈成果圖編號B1、B2、B3、坐落同段1273-2地號土地上如前揭複丈成果圖編號C1-1，及坐落同段476-1 地號土地上如前揭複丈成果圖編號E 所示之道路（下稱系爭水泥道路）拆除，並將上開土地騰空返還予原告法華寺；⒉被告竇光厚應將坐落同段1297-1地號土地上如頭份地政事務所105 年1 月25日土地複丈成果圖（見本院卷一第230 頁，下稱附圖一）編號H 所示之狗屋（下稱系爭狗屋）拆除，並將土地騰空返還予原告法華寺；⒊被告竇蔡桂英應將坐落同段1273-2地號土地上如附圖一編號F1-F2所示之大門（下稱系爭大門）拆除，並將土地騰空返還予原告法華寺（見本院卷二第186 頁）。併就前揭第⒈項請求為備位聲明：被告三灣鄉公所應將坐落同段476-1 地號土地上如頭份地政事務所105 年9 月30日土地複丈成果圖（見本院卷二第160 頁，下稱附圖二）編號U1所示面積1 平方公尺之道路，坐落同段473 地號土地上如附圖二編號U2所示面積9平方公尺之道路、編號U3所示面積2 平方公尺之道路、編號U4所示面積13平方公尺之道路、編號U5所示面積1 平方公尺之道路、編號U8所示面積7 平方公尺之道路、編號U9所示面積1 平方公尺之道路，坐落同段1297-1地號土地上如附圖二編號U6所示面積6 平方公尺之道路、編號U7所示面積16平方公尺之道路，坐落同段1273-2地號土地上如附圖二編號U10所示面積7 平方公尺之道路、編號U11 所示面積9 平方公尺之道路、編號U12 所示面積20平方公尺之道路、編號U13 所示面積3 平方公尺之道路拆除，並將前開土地騰空返還予原告法華寺（見本院卷二第190 頁）。其減縮拆除水塔之請求，核屬減縮應受判決事項之聲明，且關於拆除權人、標的與面積之變更，屬於不變更訴訟標的而補充或更正事實上之陳述，揆諸前揭規定，應予准許。
二、反訴部分：㈠按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。反訴原告竇蔡桂英提起反訴請求：⑴確認反訴原告竇蔡桂英所有坐落同段472 地號土地，對於反訴被告法華寺所有坐落同段473 、1273-2、1297-1、476 、476-5 地號土地有通行權存在，通行範圍如反訴起訴狀所附附圖斜線所示；⑵反訴被告法華寺不得在前項土地上設置障礙物或其他地上物（見本院卷一第116 頁）。與本訴間之攻擊、防禦方法相牽連，揆諸前開規定，應予准許。
㈡次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。
反訴原告竇蔡桂英提起反訴原請求如前揭㈠所示（見本院卷一第116 頁）。嗣經測量後，更改請求為：⑴確認反訴原告竇蔡桂英所有坐落同段472 地號土地，對於反訴被告法華寺所有坐落同段476-5 地號土地如頭份地政事務所105 年9 月30日土地複丈成果圖乙案（見本院卷二第159 頁）編號D 所示面積13平方公尺土地、坐落同段476 地號土地如前揭複丈成果圖編號E1所示面積346 平方公尺土地、坐落同段1297-1地號土地如前揭複丈成果圖編號A1所示面積6 平方公尺土地、編號A2所示面積65平方公尺土地、編號A3所示面積48平方公尺土地、坐落同段476-1 地號土地如前揭複丈成果圖編號
E 所示面積1 平方公尺土地、坐落同段473 地號土地如前揭複丈成果圖編號B1所示面積20平方公尺土地、編號B2所示面積3 平方公尺土地、編號B3所示面積127 平方公尺土地，及坐落同段1273-2地號土地如前揭複丈成果圖編號C 所示面積
202 平方公尺土地、編號P 所示面積68平方公尺土地有通行權存在；⑵反訴被告法華寺不得在前項土地上設置障礙物或其他地上物，並應容忍反訴原告竇蔡桂英鋪設、維護道路（見本院卷二第171 頁）。核其變更，係屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上之陳述，揆諸前開規定，應予准許。
㈢又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號、42年台上字第1031號判例意旨參照）。反訴原告竇蔡桂英主張對反訴被告法華寺所有坐落同段473 、
476 、476-1 、476-5 、1273-2、1297-1地號土地有通行權存在，為反訴被告法華寺所否認，則反訴原告竇蔡桂英就上開土地是否有通行權存在，於其等間即屬不明確，致反訴原告竇蔡桂英在私法上之地位有受侵害之危險，此得以確認判決排除之。是反訴原告竇蔡桂英訴請確認通行權存在，自有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、本訴部分：㈠原告法華寺主張：
⒈原告法華寺與被告竇光厚於90年間2 月24日間簽訂不動產買
賣契約書（下稱系爭買賣契約），原告法華寺購買同段1297-1、473 、1273-2、476 、476-1 等地號土地，當時同段1297-1、1273-2地號土地上並無系爭狗屋及大門。被告竇光厚與其妻即被告竇蔡桂英近年分別搭設系爭狗屋及大門，未經原告法華寺同意。原告法華寺迄103 年7 月15日方知土地遭占用，催請被告竇光厚、竇蔡桂英拆除未果，爰依民法第76
7 條第1 項前段、中段請求其等分別拆除系爭狗屋、大門，並騰空返還占用之土地。
⒉又被告三灣鄉公所於102 年9 月間，逕依被告竇光厚之申請
，未經原告法華寺同意，即擅自於原告法華寺所有之同段1297-1、473 、1273-2、476-1 地號土地鋪設系爭水泥道路，原告法華寺多次要求拆除，被告三灣鄉公所均置之不理。被告三灣鄉公所抗辯其鋪設之依據為系爭買賣契約第14條特約事項第3 項前段約定：「甲方（即原告法華寺）提供土地供乙方（即被告竇光厚）修築道路，由乙方負責修建道路填土工程，○○○鄉○○○設道路及擋土牆，待新路開闢完成後，舊路再行封閉. . . . . . 」。如附圖一編號A1-A2-B1所示之前段水泥道路，為原告法華寺於90年間鋪設，以通往法華寺，而後段由被告三灣鄉公所鋪設之系爭水泥道路，通往被告竇光厚、竇蔡桂英住家，原本已有泥巴碎石舊路，並非系爭買賣契約前揭約定所謂之新路。而且該舊路原可供被告竇光厚、竇蔡桂英通行使用，無重新鋪設道路之必要，原告法華寺並未同意其等及被○○○鄉○○於○路上鋪設道路。何況，系爭買賣契約第14條特約事項第3 項後段約定：「如乙方（即被告竇光厚）將不動產轉讓第三人時，道路使用權，另外再行商議。」，而被告竇光厚嗣將土地及其上建物所有權移轉登記予被告竇蔡桂英，該約定即失效，被告竇蔡桂英與原告法華寺亦未另行商議通行權，被告竇蔡桂英不得依系爭買賣契約第14條特約事項之約定主張通行或新闢道路。
縱認原告法華寺同意被告竇光厚使用舊路通行，惟被告竇光厚迄未依約另闢新路通行，原告法華寺於104 年2 月11日發函通知被告竇光厚、竇蔡桂英履行闢路之義務，其等迄未履行，原告法華寺得依不完全給付準用給付遲延之規定解除使用借貸契約。另被告竇蔡桂英無法定通行權，理由見後述二㈡所示。爰依民法第767 條第1 項前段、中段規定請求被告三灣鄉公所拆除系爭水泥道路，並騰空返還土地等語。
⒊並聲明：①被告三灣鄉公所應將坐落同段1297-1地號土地上
之系爭水泥道路拆除，並將上開土地騰空返還予原告法華寺；②被告竇光厚應將坐落同段1297-1地號土地上之系爭狗屋拆除，並將土地騰空返還予原告法華寺；③被告竇蔡桂英應將坐落同段1273-2地號土地上之系爭大門拆除，並將土地騰空返還予原告法華寺；④均願供擔保，請准宣告假執行。併就前揭第①項請求為備位聲明：被告三灣鄉公所應將坐落同段476-1 地號土地上如附圖二編號U1所示面積1 平方公尺之道路，坐落同段473 地號土地上如附圖二編號U2所示面積9平方公尺之道路、編號U3所示面積2 平方公尺之道路、編號U4所示面積13平方公尺之道路、編號U5所示面積1 平方公尺之道路、編號U8所示面積7 平方公尺之道路、編號U9所示面積1 平方公尺之道路，坐落同段1297-1地號土地上如附圖二編號U6所示面積6 平方公尺之道路、編號U7所示面積16平方公尺之道路，坐落同段1273-2地號土地上如附圖二編號U10所示面積7 平方公尺之道路、編號U11 所示面積9 平方公尺之道路、編號U12 所示面積20平方公尺之道路、編號U13 所示面積3 平方公尺之道路拆除，並將前開土地騰空返還予原告法華寺。
㈡被告竇光厚、竇蔡桂英則以：原告法華寺與被告竇光厚簽訂
系爭買賣契約時，即知買受之同段1297-1、1273-2地號土地上已有系爭狗屋、大門，其歷時10餘年方訴請其等移除，堪認原告法華寺默許其等繼續使用土地，應可成立使用借貸之法律關係。又被告竇光厚於90年間出售土地時，其上原有之舊路徑係從北坪道路路口彎接法華寺，再彎接如附圖一編號A3、B3、C 、P 所示鋪有水泥道路之路徑至其住家，長年供被告竇光厚通行，其依系爭買賣契約第14條特約事項第3 項約定，就上開原先舊路徑有通行之權。嗣原告法華寺於北坪產業道路路口處鋪有如附圖一編號A1、A2、A3、B3所示之水泥道路，被告竇光厚、竇蔡桂英即自該水泥道路銜接舊有之水泥道路至其住家，此路徑即為特約事項所謂之新路。而被告三灣鄉公所於102 年間僅就上開新路部分毀損之路面加以修繕，故系爭水泥道路之鋪設即合於系爭買賣契約第14條特約事項第3 項約定，經原告法華寺同意，為合法占用等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告法華寺之訴駁回；⒉如受不利判決，均願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告三灣鄉公所則以：其雖未經原告法華寺同意鋪設系爭水
泥道路，惟被告竇光厚事前提出系爭買賣契約，向被告三灣鄉公所申請於既有之水泥路面鋪設道路，其遂於102 年間鋪設系爭水泥道路，其闢路花費公帑新臺幣（下同）216,066元。何況，被告竇蔡桂英具有法定通行權等語，資為抗辯。並聲明：原告法華寺之訴駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告竇蔡桂英主張：其夫竇光厚於90年2 月24日出售同
段473 、476 、1273-2、1297-1等地號土地予反訴被告法華寺，致其所有同段472 、472-5 地號土地與公路無適宜之聯絡而成為袋地，依民法第789 條之規定，其僅得通行反訴被告法華寺購得之土地。何況，系爭買賣契約第14條特約事項第2 項約定：「乙方（即竇光厚）通往472 地號之路地需經甲方（即反訴被告法華寺）道路時，甲方同意乙方通行使用。」，其等已約定同段472 地號土地可通行反訴被告法華寺所有之土地。嗣竇光厚於102 年3 月12日將同段472 、472-
5 等地號土地贈與反訴原告竇蔡桂英，反訴原告竇蔡桂英亦有通行反訴被告法華寺所有土地之權。此外，反訴原告竇蔡桂英現無其他路徑可資對外通行，反訴被告法華寺亦自承其所有土地上侵害最小之路徑為系爭水泥道路，堪認通行多年之該路徑為對周圍地侵害最小之處所及方法。若另闢道路通往位於訴外人趙清蘭所有同段1297-14 地號土地上之產業道路，因山溝、溪流之阻礙，須設置橋樑通行，且地勢具高低落差，難以設置道路，又同段1297-14 地號土地為山坡地保育區林業用地，依水土保持法第12條第1 項第3 款、山坡地保育利用條例第9 條第3 款規定，應提具水土保持計畫書，及做好水土保持之處理，否則無法避免水土流失，故反訴被告法華寺抗辯可闢路通行之路徑，顯非適當之通行方法。又北坪道路路口處前半段之水泥道路為反訴被告法華寺所施作，亦供作通行使用，如以路寬3 公尺為通行權範圍，反訴原告竇蔡桂英維護、鋪設之範圍僅限於3 公尺，大於3 公尺之現況道路由反訴被告法華寺自行管理，恐會造成雙方衝突，故應以現況道路為通行權之範圍，依民法第788 條第1 項前段規定，反訴被告法華寺應容忍其鋪設及維護道路。因反訴被告法華寺設置障礙物及電動柵門，妨礙反訴原告竇蔡桂英通行，爰依系爭買賣契約關係及民法第787 條第3 項準用同法第779 條第4 項訴請法院認定通行權之存在，及調整通行方案等語。並聲明：⒈確認反訴原告竇蔡桂英所有坐落同段
472 地號土地，對於反訴被告法華寺所有坐落同段476-5 地號土地如頭份地政事務所105 年9 月30日土地複丈成果圖乙案編號D 所示面積13平方公尺土地、坐落同段476 地號土地如前揭複丈成果圖編號E1所示面積346 平方公尺土地、坐落同段1297-1地號土地如前揭複丈成果圖編號A1所示面積6 平方公尺土地、編號A2所示面積65平方公尺土地、編號A3所示面積48平方公尺土地、坐落同段476-1 地號土地如前揭複丈成果圖編號E 所示面積1 平方公尺土地、坐落同段473 地號土地如前揭複丈成果圖編號B1所示面積20平方公尺土地、編號B2所示面積3 平方公尺土地、編號B3所示面積127 平方公尺土地，及坐落同段1273-2地號土地如前揭複丈成果圖編號
C 所示面積202 平方公尺土地、編號P 所示面積68平方公尺土地有通行權存在；⒉反訴被告法華寺不得在前項土地上設置障礙物或其他地上物，並應容忍反訴原告竇蔡桂英鋪設、維護道路。
㈡反訴被告法華寺則以：其與竇光厚雖於系爭買賣契約約定同
段472 地號土地之通行權，然竇光厚遲延另闢道路，致同段
472 地號土地無法對外通行，係因其任意行為所致，且被告竇蔡桂英非系爭買賣契約之當事人，無權依約主張通行之權。又竇光厚先於90年2 月24日將同段473 、1273-2、1297-1、476 、476-5 地號土地出售予反訴被告法華寺，後於102年3 月12日將同段472 地號土地出售予反訴原告竇蔡桂英，其與反訴原告竇蔡桂英取得土地所有權之時點不同，非同時受讓自竇光厚，故非民法第789 條第1 項後段所定之情形，並無該條之適用。而且自該條之立法目的及袋地、準袋地之定義觀之，倘反訴原告竇蔡桂英日後得開路通行聯外道路，則同段472 地號土地並不屬於袋地或準袋地，遑論適用民法第789 條之規定。通行同段1297-14 地號土地與反訴原告竇蔡桂英所有之同段471-2 地號土地之交界處，方為損害最小之通行方法。因反訴原告竇蔡桂英所有之同段472 地號土地，經其所有相鄰之同段1273-8、472-5 、471-2 地號土地，可與同段1297-14 地號土地上之產業道路相連，該產業道路供公眾通行超過20年，為既成道路，經界交界處目前雖無法通行，惟闢路之工期僅需1 個月，費用尚非過鉅，通行亦無危險，反訴原告竇蔡桂英既可自同段471-2 地號土地新闢道路通往同段1297-14 地號土地之產業道路，即非屬袋地，自無通行反訴被告法華寺所有土地之必要。又依系爭買賣契約第14條特約事項第3 項約定，開闢道路費用由竇光厚支出，觀諸系爭買賣契約第14條特約事項第2 項、第3 項約定，反訴被告法華寺僅同意其所有之土地暫供通行，可見買賣雙方均認知通行反訴被告法華寺之土地為損害較多之方法，反訴原告竇蔡桂英自不得以闢路費用過鉅為由，選擇通行反訴被告法華寺所有將近300 平方公尺之土地，致反訴被告法華寺無法使用土地，否則有違袋地通行權及前揭特約事項之約定等語置辯。並聲明：反訴原告竇蔡桂英之反訴駁回。
三、本院為行集中審理協同兩造整理及協議簡化爭點如下：㈠兩造不爭執事項⒈坐落同段1297-1、473 、1273-2、476 、476-1 等地號土地
為原告即反訴被告法華寺所有（見本院卷一第6 頁、第7 頁、第30頁至第32頁），同段9090地號土地為國有未登錄地。
⒉系爭狗屋為被告竇光厚所有（見本院卷一第62頁），占用原
告即反訴被告法華寺所有同段1297-1地號土地，系爭大門為被告即反訴原告竇蔡桂英所有，占用原告即反訴被告法華寺所有同段1273-2地號土地（見本院卷一第62頁）。⒊被告三灣鄉公所於102 年間鋪設系爭水泥道路，占用原告即
反訴被告法華寺所有同段476-1 、473 、1297-1、1273-2地號土地（見本院卷二第160 頁）。上開水泥道路接連原告即反訴被告法華寺鋪設之水泥道路至北坪道路（見本院卷二第
159 頁）。⒋被告竇光厚於90年2 月24日與原告即反訴被告法華寺訂立系
爭買賣契約，將同段1297-1、473 、1273-2、476 、476-1等地號土地出售予原告即反訴被告法華寺（見本院卷一第
160 頁至第169 頁），其等於第14條特約事項約定：「二、乙方（即被告竇光厚）通往472 地號之路地需經甲方（即原告即反訴被告法華寺）道路時，甲方同意乙方通行使用。三、甲方提供土地供乙方修築道路，由乙方負責修建道路填土工程○○○鄉○○○設道路及擋土牆，待新路開闢完成後，舊路再行封閉，如乙方將不動產轉讓第三人時，道路使用權，另外再行商議。」。嗣被告竇光厚於90年5 月17日將上開土地所有權移轉登記予原告即反訴被告法華寺，以更名為登記原因（見本院卷一第82頁反面、第96頁反面、第98頁反面）。
⒌被告竇光厚於102 年3 月12日將所有之同段471 、471-2 、
472、472-4 、472-5 、1273-7、1273-8 地號等土地所有權，及同段472-5 地號土地上之同段117 建號建物（即門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村0 鄰○○○00號）移轉登記予其妻即被告即反訴原告竇蔡桂英所有，以夫妻贈與為登記原因（見本院卷一第85頁、第86頁反面、第87頁、第88頁反面、第89頁、第91頁、第94頁反面、第95頁、第100 頁反面、第101頁、第18頁、第67頁、第70頁）。
⒍坐落於同段1297-14 地號土地上之產業道路為既成道路（見
本院卷二第102 頁），惟被告即反訴原告竇蔡桂英所有前揭不爭執事項⒌所示之土地，現無法駕駛車輛通聯至前開產業道路（見本院卷二第181 頁）。
㈡兩造爭執事項
甲、本訴部分⒈系爭狗屋及大門占用原告法華寺所有同段1297-1、1273-2地
號土地，有無占有權源？⒉系爭水泥道路占用原告法華寺所有同段476-1 、473 、1297
-1、1273-2地號土地，有無占有權源？原告法華寺請求被告三灣鄉公所拆除系爭水泥道路，有無理由？被告三灣鄉公所應拆除之範圍為何？
乙、反訴部分⒈反訴原告竇蔡桂英依民法第789 條第1 項後段規定主張僅得
通行反訴被告法華寺所有之土地以至公路，有無理由？⒉反訴原告竇蔡桂英主張之通行方案，是否對周圍地損害最少
？路徑寬度應以3 公尺或現況路面寬度為當？
四、得心證之理由
甲、本訴部分㈠關於爭點⒈系爭狗屋及大門占用原告法華寺所有同段1297-1
、1273-2地號土地，有無占有權源？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，則應就其取得占有具有正當權源之事實證明之。
⒉原告法華寺主張被告竇光厚所有之系爭狗屋占用其所有同段
1297-1地號土地，被告竇蔡桂英所有之系爭大門占用其所有同段1273-2地號土地等情，業據原告提出土地之登記謄本、所有權狀等件為證（見本院卷一第6 頁反面、第7 頁、第30頁、第31頁），並經本院會同頭份地政事務所地政人員履勘現場，且囑託該地政事務所測量明確，有勘驗筆錄、照片、附圖一附卷可考（見本院卷一第132 頁至第135 頁、第137頁、第138 頁、第230 頁），且為兩造所不爭執，堪予認定。被告竇光厚、竇蔡桂英雖抗辯：原告法華寺向被告竇光厚購買上開土地時，知其上已有系爭狗屋及大門，同意其等占用土地云云，為原告法華寺所否認，惟被告竇光厚、竇蔡桂英迄未舉證以實其說，自屬無權占有。則原告法華寺主張被告竇光厚所有系爭狗屋、竇蔡桂英所有系爭大門無權占用同段1297-1、1273-2地號土地等語，應屬可採。從而，原告法華寺依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求被告竇光厚、竇蔡桂英分別拆除系爭狗屋、大門，並騰空返還上開土地，為有理由。
㈡關於爭點⒉系爭水泥道路占用原告法華寺所有同段476-1 、
473 、1297-1、1273-2地號土地，有無占有權源？原告法華寺請求被告三灣鄉公所拆除系爭水泥道路，有無理由？被告三灣鄉公所應拆除之範圍為何？本院於後述乙、反訴部分已認定以系爭水泥道路中心線為基準，被告竇蔡桂英於路寬3 公尺內有法定通行權存在，逾3公尺之系爭水泥道路則非必要之通行範圍。被告三灣鄉公所抗辯：被告竇光厚向其申請鋪設系爭水泥道路，其妻即被告竇蔡桂英對原告法華寺所有之同段476-1 、473 、1297-1、1273 -2 地號土地有法定通行權存在，非無權占有等語，其於本院前揭認定法定通行權之必要範圍，非無權占有之抗辯，應屬有據；逾該必要範圍之抗辯，即屬無據。本院既認定具有法定通行權之存在，即無庸再論究有無意定通行權之存在。從而，原告法華寺僅得依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求被○○○鄉○○○○○路寬3 公尺之系爭水泥道路，並騰空返還該土地，不得請求被○○○鄉○○○○路寬3 公尺範圍內之系爭水泥道路。
乙、反訴部分：㈠關於爭點⒈反訴原告竇蔡桂英依民法第789 條第1 項後段規
定主張僅得通行反訴被告法華寺所有之土地以至公路，有無理由？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同；民法第787 條第1 項、第2 項前段、第789 條第1 項定有明文。而民法第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在（最高法院89年度台上字第756 號、85年度台上字第396 號判決意旨參照）。
民法第789 條規定之旨趣在於因土地一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然，其他鄰地所有人不負許其通行之義務。且依無償通行權制度之性質而言，實乃相鄰關係之必要通行權，在滿足法定要件時，即已發生通行權，分別為通行權者土地所有權內容之擴張與通行地所有權之限制，均已成相鄰關係所有權內容之一部，不因所有權主體之變異而受影響。又按民法所定之袋地通行權，其目的乃使土地與公路有適宜聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之（最高法院88年台上字第2864號判決意旨參照）。
⒉經查，反訴原告竇蔡桂英所有之同段472 地號土地，與其所
有同段472-5 、1273-7、1273-8地號土地上坐落有住家及廣場，而同段472 地號土地毗鄰反訴被告法華寺所有之同段1297-1、473 、1273-2地號土地；而反訴被告法華寺所有之前開土地，鄰其所有之同段476-1 、476 地號土地，可銜接北坪道路，現況已有三灣鄉公所、反訴被告法華寺鋪設如前揭不爭執事項⒊所示之水泥道路；又反訴原告竇蔡桂英現僅能使用上開水泥道路駕車通往北坪道路，同段1297-14 地號土地上雖坐落有屬於既成道路之產業道路，惟與反訴原告竇蔡桂英所有之上開土地存有數公尺之高低落差，並隔有溪流、林木，反訴原告竇蔡桂英現無法通往該產業道路等情，業經本院會同兩造及頭份地政事務所地政人員履勘現場甚明，製有本院勘驗筆錄（見本院卷一第132 頁至第135 頁、卷二第62頁至第65頁），並有現場照片（見本院卷一第136 頁、第
138 頁至第140 頁）、空照圖（見本院卷一第141 頁）、地籍圖謄本（見本院卷一第17頁、第81頁）存卷足按，為其等所不爭執，堪以認定。是反訴原告竇蔡桂英所有之同段472地號土地，與公路無適宜之聯絡，須通行周圍他人土地以至公路。
⒊反訴被告法華寺抗辯：其於106 年2 月7 日與反訴原告竇蔡
桂英共同鑑界後，結果顯示反訴原告竇蔡桂英所有同段471-2地號土地已連接坐落於同段1297-14 地號土地上之產業道路，故同段471-2 地號土地既有產業道路經過，則反訴原告竇蔡桂英相鄰所有同段472 地號土地非屬袋地云云，並提出頭份地政事務所土地複丈成果圖及現場照片為證（見本院卷二第175 頁至第177 頁）。惟反訴被告法華寺前揭抗辯，已悖於其前在本院審理時自認：反訴原告竇蔡桂英所有土地為袋地，因其將部分土地出售予反訴被告法華寺，而形成袋地等語（見本院卷一第63頁），已難遽採。況按民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例意旨參照）。縱使該產業道路部分位於反訴原告竇蔡桂英所有之同段471-2 地號土地，惟反訴原告竇蔡桂英欲達該產業道路，因隔有溪流、林木及地勢落差，仍須搭設橋樑再行闢路，並有礙水土保持之虞。復衡諸反訴被告法華寺提出之估價單（見本院卷二第93頁），於該處闢路之費用高達714,840 元，金額不低，按其情形即屬所謂土地與公路無適宜之聯絡而不能為通常之使用。是反訴被告法華寺前揭抗辯之詞，並不影響反訴原告竇蔡桂英所有472 地號土地為袋地之認定。
⒋復查，反訴原告竇蔡桂英之配偶竇光厚於90年2 月24日將同
段1297-1、473 、1273-2、476 、476-1 等地號土地出售予反訴被告法華寺，其等於第14條特約事項約定：「二、乙方（即竇光厚）通往472 地號之路地需經甲方（即反訴被告法華寺）道路時，甲方同意乙方通行使用。三、甲方提供土地供乙方修築道路，由乙方負責修建道路填土工程○○○鄉○○○設道路及擋土牆，待新路開闢完成後，舊路再行封閉，如乙方將不動產轉讓第三人時，道路使用權，另外再行商議。」，並於90年5 月17日將上開土地所有權移轉登記予反訴被告法華寺等節，如前揭不爭執事項⒋所示。竇光厚將原可通行至北坪道路之數筆同段1297-1、473 、1273-2、476 、476-1 地號土地出售予反訴被告法華寺，致原所有之同段47
2 地號土地無法通往北坪道路，其等事前已預見，故於系爭買賣契約特約事項約定安排同段472 地號土地之通行方式，無論通行舊路或另闢新路，均使用反訴被告法華寺所有之土地。嗣竇光厚於102 年3 月12日將所有之同段472 地號等土地所有權移轉登記予其妻即反訴原告竇蔡桂英所有乙情，如前揭不爭執事項⒌所示。堪認竇光厚原所有數宗土地，因讓與其中幾宗土地予反訴被告法華寺，而使同段472 地號土地成為與公路無適宜聯絡之袋地，依民法第789 條第1 項後段規定及立法意旨，同段472 地號土地僅得通行已售同段1297-1、473 、1273-2、476 、476-1 等地號土地，不能對其他周圍土地所有人造成不測之損害。而民法第789 條第1 項後段法定通行權之物上負擔隨土地而存在，不因所有權主體之變異而受影響，亦不以竇光厚同時讓與反訴被告法華寺及反訴原告竇蔡桂英土地所有權為必要。故反訴原告竇蔡桂英嗣後自竇光厚繼受取得同段472 地號土地，反訴被告法華寺所有之上開土地供同段472 地號土地通行之物上負擔，仍應由反訴被告法華寺繼續承受。是反訴原告竇蔡桂英依民法第78
9 條第1 項後段規定，主張其所有之同段472 地號土地僅得通行反訴被告法華寺所有之上開土地等語，自屬可採。反訴被告法華寺抗辯：其與反訴原告竇蔡桂英受讓土地所有權之時點不同，不符合民法第789 條規定之文義、立法意旨及最高法院69年台上字第2672號判決意旨云云，與近期之最高法院見解不符，並不可採。
㈡關於爭點⒉反訴原告竇蔡桂英主張之通行方案，是否對周圍
地損害最少？路徑寬度應以3 公尺或現況路面寬度為當？⒈按民法第787 條第2 項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍
內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，依誠信原則於民法第789 條第1 項所定袋地通行權之情形，亦有其適用（最高法院69年台上字第2418號判決意旨可參）。查反訴原告竇蔡桂英主張如頭份地政事務所105 年9 月30日乙案之通行方案（見本院卷二第159 頁），前段之同段476 地號土地上已有反訴被告法華寺鋪設之水泥道路，後段連接竇光厚委由三灣鄉公所鋪設於同段476-1 、473 、1297-1、1273-2地號土地上之水泥道路等情，為兩造所不爭執。前段道路本供反訴被告法華寺通行使用，若一併供反訴原告竇蔡桂英通行使用，對於同段476 地號土地之使用現況並無影響。又該通行方案主要穿過國有未登錄之同段9010地號土地，僅利用同段1297-1地號土地之邊緣，對於同段1297-1地號土地之利用，不致造成嚴重妨礙。經同段473 、1273-2地號土地之位置，雖非邊緣，惟反訴被告法華寺並未指出其所有之土地上，有何其他供反訴原告竇蔡桂英通行之侵害最小路徑，再衡諸該路徑上已鋪有水泥路面，三灣鄉公所花費公帑216,066 元乙節，為反訴被告法華寺所不爭執，自堪認依現有水泥道路之路徑通行，應屬對周圍地侵害最小之處所及方法。
⒉再按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其
能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。又反訴原告竇蔡桂英所有同段472 地號土地之使用分區及使用地類別為山坡地保育區農牧用地，面積為737 平方公尺（見本院卷一第120 頁之土地登記謄本），相鄰所有同段472-5 地號土地上坐落有2 層RC構造建物（見本院卷一第66頁之苗栗縣政府建設局使用執照、第70頁之土地所有權狀），兼衡反訴被告竇蔡桂英之住家位於山坡上，故有使用車輛對外通行之需求。再衡以一般車輛之寬度約2 公尺有餘，且參酌道路交通安全規則第38條第1 項「尺度之限制」「㈡全寬」規定汽車全寬不得超過
2.5 公尺，應當保留路寬3 公尺之路徑，以兼顧車輛行進之間距及安全性。故本院認採如頭份地政事務所105 年9 月30日土地複丈成果圖甲案（見本院卷二第158 頁，下稱附圖三）所示之通行方式，以現有水泥道路之中心線為基準，路寬
3 公尺內之通行範圍，乃損害最少之處所及方法，且可供反訴原告竇蔡桂英為人車通行之使用，此路徑寬度亦為反訴被告法華寺所不爭執，方屬可採；逾3 公尺以外之範圍，則不可採。反訴原告竇蔡桂英雖主張：因前段之現況道路為反訴被告法華寺所施作，如限於路寬3 公尺內之範圍，其餘由反訴被告法華寺自行管理，恐會造成雙方衝突云云，本件既已確認通行權之必要範圍，杜絕爭議，且反訴原告竇蔡桂英上開逾路寬3 公尺之主張，過度擴張其權利，限制反訴被告法華寺土地利用之方式，並非通常使用所必要。是其前揭主張，不足憑採。
⒊又按土地所有人取得袋地通行權，通行地所有人均有容忍其
通行之義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用。故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止或排除。是反訴原告竇蔡桂英訴請反訴被告法華寺不得在得通行範圍土地上設置障礙物或其他地上物，並應容忍反訴原告竇蔡桂英鋪設、維護道路，洵屬有據。
五、綜上所述，原告法華寺依民法第767 條第1 項前段、中段規定請求被告竇光厚拆除系爭狗屋、被告竇蔡桂英拆除系爭大門，並騰空返還占用之土地，為有理由，應予准許。又因被告竇蔡桂英於系爭水泥道路路寬3 公尺之範圍內有法定通行權存在，則原告法華寺依民法第767 條第1 項前段、中段規定先位請求被告三灣鄉公所拆除如頭份地政事務所105 年6月7 日土地複丈成果圖所示全部之道路及騰空返還全部土地，為無理由，應予駁回；其備位請求被告三灣鄉公所拆除如附圖二所示以系爭水泥道路中心為基準，路寬逾3 公尺部分之道路，為有理由，應予准許。末按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴。惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在，起訴請求解決時，此際，其訴訟性質即屬形成之訴。若屬後者，當事人依民法第787 條提起確認之訴，除有確認判決之效力外，也有形成判決之效力；法院認定何處係民法第787 條第2 項「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考；是法院如認為原告對被告之土地確有通行權，惟損害最少之處所並非原告所聲明之通路、而係其他通路，則法院仍應判決確認原告對於被告所有土地如該其他通路部分有通行權，不得駁回其訴（臺灣高等法院暨所屬法院87年度法律座談會民事類第9 號研討結果參照）。反訴原告竇蔡桂英表明依民法第787 條第3 項準用同法第
779 條第4 項提起通行權形成之訴，本院爰諭知如主文第九、十項所示，本院認定通行之處所及範圍，既係在其主張之通行土地之內，對反訴原告竇蔡桂英請求通行寬度超過3 公尺部分，依上開說明，自毋庸另行諭知駁回之判決。
六、原告法華寺本訴備位勝訴部分陳明願供擔保後，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；另被告竇光厚、竇蔡桂英亦陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至其本訴先位敗訴部分，假執行之聲請已失所附麗，即應駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：㈠本訴：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
㈡反訴：按確認通行權之形成之訴，核其性質，兩造本可互換
地位。反訴原告竇蔡桂英提起反訴就通行權予以釐清，於兩造均屬有利，而反訴被告法華寺之應訴又係為伸張或防禦權利所必要，如由敗訴之反訴被告法華寺負擔全部訴訟費用，顯失公平。本院酌量上情，認本件訴訟費用應由其等平均分擔較為公平，爰依民事訴訟法第80條之1 規定諭知如主文第十一項所示。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
民事第二庭 法 官 張新楣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
書記官 劉立晨