臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度訴字第455號原 告 黃佳祥被 告 張月桂
黃佳正黃秀雲黃佳勳黃佳賢共 同訴訟代理人 徐正安律師複代理人 徐一修律師被 告 黃佳湧上列當事人間因請求確認土地優先購買權存在事件，本院於民國105年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、確認利益
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年度臺上字第1240號判例，可資參照。經查：原告主張就苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱：「系爭土地」），對被告張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳賢、黃佳湧之應有部分均有優先承購權，但被告張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳賢訴之聲明始終均為「駁回原告之訴」而予以否認（見本案卷一第96頁、本案卷二第70頁），則原告主張之優先承購權，存否即不明確，且原告主觀上認其在法律上之地位有不安狀態存在，而此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，是本件原告所提確認之訴，就被告張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳賢5 人部分，具有確認利益甚明。
二、被告黃佳湧經合法送達通知，並未到庭，亦未提出任何書狀供本院審酌，是被告黃佳湧並未有任何言行否定原告對其主張之優先承購權，原告亦具狀自承：被告黃佳湧不反對其系爭土地應有部分出售予原告等語（見本案卷一第187 頁），是就被告黃佳湧之部分，原告優先承購權存否之法律上地位，客觀上尚非有何不安狀態存在，故原告起訴被告黃佳湧之部分，並無確認利益，此部分原告之訴應予駁回。
貳、訴之追加
一、原告原訴之聲明：
（一）確認原告黃佳祥對系爭土地被告張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳湧、黃佳賢之所有權應有部分各36分之2，均有優先承購權存在。
（二）確認原告對於被告張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳湧、黃佳賢就系爭土地應有部分各36分之2 與第三人郭鳳英所定買賣契約同一條件之優先承買權存在。
（三）被告張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳湧、黃佳賢應於原告黃佳祥各給付新臺幣（下同）170,991 元之同時，各將系爭土地所有權應有部分36分之2 ，移轉登記並交付予原告黃佳祥所有。
二、嗣原告以民國（下同）104 年12月17日送達於本院之民事追加訴之聲明暨準備（三）狀追加被告及聲明（見本案卷二第
21、22頁），並於本院105 年1 月7 日撤回對被告黃碧階及黃煥階繼承人黃劉瑞貞、劉毓秀、黃佳彬、黃惠玲、黃佳銘部分之起訴（見本案卷二第75頁），其訴之聲明即為：
先位聲明：
（一）確認原告對坐落系爭土地上，被告張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳湧、黃佳賢之權利範圍各36分之2 ，均有優先承買權存在。
（二）確認原告對於被告張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳湧、黃佳賢就系爭土地權利範圍各36分之2 與第三人郭鳳英所定買賣契約同一條件之優先承買權存在。
（三）被告張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳湧、黃佳賢應於原告黃佳祥各給付170,991 元之同時，各將系爭土地權利範圍36分之2 移轉登記並交付予原告黃佳祥所有。
（四）第（三）項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：
（一）確認原告對於被告張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳賢、黃佳湧就系爭土地權利範圍36分之24與第三人林立敏、郭鳳英於103 年10月2 日所定買賣契約同一條件之優先承買權存在。
（二）被告張月桂、黃佳正、黃秀雲應於原告黃佳祥各給付77,039元之同時，各將系爭土地權利範圍36分之2 移轉登記並交付予原告黃佳祥所有。
（三）被告黃佳勳、黃佳湧、黃佳賢應於原告黃佳祥各給付77,039元之同時，各將系爭土地權利範圍36分之2 移轉登記並交付予原告黃佳祥所有。
（四）第（二）、（三）項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、經核合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款及同條第2項，應予准許。
叁、被告黃佳湧經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、兩造聲明及陳述要旨
一、原告方面：
（一）被告等人於103 年9 月間出賣系爭土地之應有部分予訴外人郭鳳英（下稱：「系爭契約」），未通知共有人之原告，爰依土地法第34條之1 第4 項規定主張優先承買權。
（二）被告等人出賣其系爭土地應有部分時，與第三人前後共簽定2 份土地買賣契約書。被告第一份買賣契約與第三人郭鳳英簽定，簽約日期分別為103 年9 月7 日（出賣人為張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳湧、黃佳賢，第三人郭鳳英104 年11月25日口誤表示此份契約簽約日期為10
3 年8 月9 日，實則103 年8 月9 日為黃佳正、黃秀雲授權張月桂出售其系爭土地應有部分之日期）。被告第二份買賣契約於103 年10月2 日與第三人林立敏、郭鳳英簽定，買賣系爭土地之權利範圍為36分之24，買賣價款總金額924,461 元整。
（三）第三人郭鳳英104 年11月25日證稱103 年9 月底已與被告解除契約，原告予以否認。退萬步言，縱第三人郭鳳英所言為真，其與被告簽訂之第一份買賣契約已於103 年9 月底解除，然被告103 年10月2 日又與第三人林立敏、郭鳳英簽定第二份買賣契約書，雙方同時委託吳思君代理辦理所有權買賣移轉登記。被告雖未通知原告此次買賣交易，然原告持續向被告及林筠翔表示行使優先購買權，並於同年月5 日向被告代理人吳思君告知行使優先購買權。
（四）茲將與備位聲明相關事件，依當事人主張發生之順序排列如下：
1、103 年9 月7 日，第三人郭鳳英與被告張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳湧、黃佳賢簽定第一份買賣契約。
2、103 年9 月11日，第三人郭鳳英與黃碧階簽定第一份買賣契約。
3、103 年9 月19日，第三人郭鳳英與黃煥階簽定第一份買賣契約，上開三項交易均未告知原告。
4、103 年9 月底，原告知悉上開交易，即向被告及其受任人林筠翔通知行使優先購買權。第三人郭鳳英得知他共有人行使優先購買權後，即通知林筠翔與吳思君解除第一份買賣契約。
5、103 年10月2 日，第三人林立敏、郭鳳英與被告簽定第二份買賣契約，雙方同時委託吳思君辦理所有權買賣移轉登記。此次買賣交易依然未告知原告，然原告持續向被告表示優先承買其應有部分，同時以簡訊提醒被告之受任人林筠翔原告已行使優先購買權。
6、103 年10月5 日，原告以電話告知被告代理人吳思君行使優先購買權，吳思君卻以原告之優先購買權僅債權效力，非物權效力，且第三人買方堅持買受過戶為由，拒絕讓原告優先承買，並表示即將送件辦理系爭土地之過戶手續。
7、103 年10月7 日，吳思君告知即將送件過戶，原告被迫緊急向苗栗縣竹南地政事務所發函表示行使優先購買權，請求停止被告系爭土地之移轉登記程序。
8、103 年10月17日，吳思君向苗栗縣竹南地政事務所遞件申請被告系爭土地之所有權買賣移轉登記。
9、103 年10月20日，苗栗縣竹南地政事務所詢問原告是否主張行使系爭土地優先購買權，原告再度向竹南地政事務所確認行使優先購買權。
10、103 年10月21日，苗栗縣竹南地政事務所通知被告代理人吳思君表示共有人黃佳祥優先承買，無法辦理過戶，駁回系爭土地買賣移轉登記。
11、103 年10月29日，原告以對被告103 年10月2 日土地買賣契約行使優先購買權為由請求假處分被告系爭土地之應有部分，本院以103 年度裁全字第75號裁定假處分，被告未抗告上開裁定而確定。
（五）原告103 年10月5 日電話告知被告代理人吳思君行使優先購買權，然被告張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳及黃佳賢否認吳思君為其受意思表示機關。
（六）查被告代理人吳思君103 年10月17日向苗栗縣竹南地政事務所遞件系爭土地登記申請書（本案卷一第35頁，收件字號：南地所資字第100600號），原因發生日期為103 年10月2 日，申請登記事由為所有權買賣移轉登記，委任關係欄第一項：本土地登記案之申請委託吳思君代理。故被告否認代理人吳思君為其受意思表示機關，實不可採。
（七）次查：苗栗縣竹南地政事務所103 年10月21日以南地所一字第1030009691號函通知被告代理人吳思君，表示共有人黃佳祥優先承買，駁回其所代理之系爭土地買賣移轉登記。吳思君為經國家地政士考試及格並有執業資格之地政士（加入公會：苗栗縣地政士公會，執照字號：95年苗縣地登字第000315號），上開公函證明他共有人（即原告）行使優先購買權優先承買系爭土地，為被告委任吳思君地政士之代理業務範圍，吳思君地政士自得以被告名義代為並代受意思表示及各項通知。
（八）被告103 年10月2 日與第三人郭鳳英、林立敏簽定系爭契約，同時委託吳思君地政士代理辦理所有權移轉登記。原告103 年10月5 日電話告知被告代理人吳思君行使優先購買權，則依上開法規定，原告行使優先購買權之法律行為，已對被告發生效力，兩造間之土地買賣契約已成立生效。
（九）被告103 年10月2 日與第三人林立敏、郭鳳英簽定之買賣契約條件為：系爭土地買賣之權利範圍共36分之24，買賣價款總金額為924,461 元整。被告等人於系爭土地之權利範圍如下：張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳湧、黃佳賢各36分之2 。參酌以最高法院29年上字第895 號、39年臺上字第902 號判例，則原告黃佳祥應支付被告張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳湧、黃佳賢等6 人各77,039元（計算式：924,461 ÷24/36 ×2/ 36=77,038.4，小數點下無條件進位）。
（十）聲明如前所述。
二、被告張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳賢方面：
（一）本件相關事實發生之順序如下：
1、103 年10月17日被告等人委託吳思君向苗栗縣竹南地政事務所申請辦理土地所有權移轉登記。
2、103 年10月20日原告黃佳祥向竹南地政事務所提出異議。
3、103 年10月21日竹南地政事務所將駁回買賣移轉登記，並通知被告代理人吳思君及原告黃佳祥。訴外人即買方表示，既然無法過戶，便解約不為本件買賣。
4、103 年10月24日被告張月桂以「張月桂等八人」名義但僅蓋用「張月桂」自己名義印章發函被告黃佳祥等六人。
5、103年10月27日原告黃佳祥發函表示優先承買。
（二）原告黃佳祥係於103 年10月20日向竹南地政事務所表示異議，並非向被告等表示優先承買，故對被告等不生表示優先承買之效力。而當103 年10月21日竹南地政事務所發函表示因原告黃佳祥異議，故駁回被告等人之土地買賣移轉聲請。當時買方即與被告等表示因無法過戶，本件土地買賣終止，雙方解除買賣契約。而被告張月桂不甘土地買賣因此受原告黃佳祥介入而破局，其於103 年10月24日所發之存證信函署名雖係「張月桂等八人」，然其內容並未得其他被告之同意，故僅蓋用張月桂自己之印章而未有其他出賣人之印章，嗣後103 年10月27日原告黃佳祥始發函表示優先承買。
（三）由上述事件發生經過可知，被告等與其買主合意解除買賣契約之前，原告黃佳祥未曾向被告等表示優先承買之意思，反而是在買賣契約解除而不存在之後，方發函表示優先承買，原告黃佳祥自無優先承買權。
（四）原告於兩造本件爭執發生後，私下買受系爭土地之共有人黃蕙蘭之應有部分（對照系爭土地103 年12月29日與104年9 月11日之登記謄本，可知原告買受原共有人黃蕙蘭之應有部分），原告明知土地法第34條之1 優先承買權之規定，卻未通知其他共有人是否欲行使優先承買權，逕自於
104 年8 月17日完成所有權移轉登記，原告所為，顯然於法有違。
（五）證人林筠翔為土地買賣之仲介，該仲介契約性質上為民法第565 條之居間契約，並非系爭土地買賣契約之賣方與買方之受任人，故原告準備書狀第一點，謂林筠翔受被告及及訴外人買方委任處理系爭土地買賣訂約事務，似有誤會，實則，證人林筠翔之工作，僅係媒介買方與賣方訂立系爭土地之買賣契約而已。
（六）原告稱於103 年10月2 日，以原證十五所示之手機簡訊方式，將行使優先承買權之意思表示通知證人林筠翔，查：
1、依原證十五所附簡訊，可知原告行使優先承買權之意思表示係向證人林筠翔為之，並非通知被告等人，而林筠翔係居間人，並非被告等人之代理人，自不能謂原告之意思表示已達到被告等人。
2、再就簡訊內容觀之：「林先生，明天鑑界的時間太早了，我就不過去。下星期四我會去苗栗，是否那時候再見面詳談？不過張月桂10/5要拿尾款，應該不會影響我行使優先承買權吧」，原告是否已表達優先承買之意，誠有疑義，若原告所述該封簡訊（103 年10月
2 日）以前便已行使優先承買權為真，則當時原告應係有購買土地之意願，既欲購買土地，何以得知要鑑界後卻不願意自行或委託代理人到場參與？何以張月桂於103 年10月5 日收尾款一事，會對原告之優先承買權造成影響？
3、再觀以「下星期四我會去苗栗，是否那時候再見面詳談？」之文字，則原告究竟要詳談何事？自該封簡訊上下文意觀之，原告欲詳談優先購買一事，亦不無可能。由此可知，原告當時尚未為優先承買之意思表示。
（七）原告稱於103 年10月初即向「被告代理人吳思君代書」表示行使土地優先承買權云云，並未提出證據以證其說，被告否認之。雖原告主張103 年10月2 日以前有表示優先承買，然皆未提出證據已證其說，僅空泛主張，並不可採。
（八）原告又稱遭被告、林筠翔及吳思君拒絕優先承買後，唯恐強行辦理過戶手續，遂於103 年10月7 日發函苗栗縣竹南地政事務所，請求駁回系爭土地移轉登記之申請，然查：被告等人當時並未辦理系爭土地之移轉登記事宜，此有苗栗縣竹南地政事務所103 年10月9 日南地所一字第1030009342號函之內容可證。實則，原告當時仍在考慮，且遲不回覆被告等人是否行使優先承買權，被告等人才會在等候數十日之後，於103 年10月17日申請辦理系爭土地之移轉登記。又原告於103 年10月20日向苗栗縣竹南地政事務所表示異議，並非向被告等表示優先承買，故對被告等不生優先承買之效力。
（九）張月桂於103 年10月24日寄發存證信函，詢問包含原告在內之其他共有人是否優先承買，然此存證信函僅蓋有張月桂之印章，不能據以認定張月桂係代全體出賣人通知其他共有人。原告稱被告等於原告行使優先承買權後，與買方解除契約，容有誤會。查103 年10月21日苗栗縣竹南地政事務所駁回被告等人買賣契約移轉登記之申請後，買方即表示既無法取得系爭土地，便解約不為買賣，換言之，原買賣契約係因賣方有不能履行之原因，故買方為解除契約，而原告係於103 年10月27日，始發函表示優先承買，顯然其意思表示係在解約以後才為之，故原告稱其行使優先承買權係在買賣契約解除之前，應非事實。
（十）原告於民事準備（二）狀稱：103 年10月3 日鑑界之土地為系爭土地隔壁之第1161地號土地，被告質疑原告有購買意願卻不參與鑑界，主張原告103 年10月2 日前未為優先承買之意思表示，顯有錯誤云云。然原告為系爭土地之共有人，且欲優先購買系爭土地其他共有人之持分，若其已於103 年10月2 日前，為優先承買之意思表示，在隔壁第第1161地號土地於103 年10月3 日鑑界時，理應重視鄰地鑑界之情形才是，然原告卻不願意到場參與，以確認兩地之界線維護自身權益，實與常情不符，換言之，原告欲購買系爭土地，卻在系爭土地之鄰地要鑑界時，不到場關心兩地之界址，顯然原告並不在乎系爭土地可能有因鄰地鑑界而產生誤差之危險，實與一般欲購買土地者之有別，是原告當時應尚未決定要優先承買，方為真實。
（十一）又原告稱系爭土地鑑界之日為103 年12月24日，查該次鑑界，係原告於假處分執行程序所聲請之鑑界，不能證明原告已於103 年10月2 日前為優先承買之意思表示。
（十二）被告民事準備（二）狀另稱：「二、系爭土地買方郭鳳英104 年11月25日於鈞院第九法庭作證，伊於103 年9月29日或30日得知系爭土地有他共有人要買，便口頭欲解除買賣契約。對此原告否認契約已經解除（參見原證十九，103 年10月5 日代理人吳思君明確表示郭鳳英堅持買受過戶）。然由買方郭鳳英之證詞可知，原告於10
3 年10月2 日發送簡訊前，已為優先承買之意思表示」云云。然查：
1、證人郭鳳英固證稱103 年9 月29日或30日口頭解除契約，然細查證人郭鳳英之證詞：「（法官問：這三份買賣契約於何時解除？）103 年9 月底，代書打電話跟我講說沒辦法過戶，當時才知道，差不多是103 年9 月29日或30日」（參104 年11月25日言詞辯論筆錄第4 頁）、「（被告訴訟代理人問：當時代書跟仲介有無跟你說不能過戶的原因？）有一些持分人想買」（參104 年11月25日言詞辯論筆錄第6 頁）。可知，證人郭鳳英係在接獲代書通知因共有人向地政事務所表示優先承買系爭土地，致無法辦理過戶事宜，才會解除契約。
2、觀卷內資料，吳思君代書係於103 年10月17日至苗栗縣竹南地政事務所辦理移轉登記手續，103 年9月底（不論是29日或30日）並申辦移轉系爭土地之登記事宜，而且103 年9 月底，原告並無發函表示優先承買、亦未向苗栗縣竹南地政事務所異議（原告兩次異議時間分別為103 年10月7 日與同年月20日），顯然當時苗栗縣竹南地政事務所無從為「無法過戶」之通知，此參考本案卷一第34頁所附苗栗縣竹南地政事務所103 年10月9 日之南地所一字第1030009342號函文即明；另原告於103 年10月20日提起異議後，苗栗縣竹南地政事務所始於同年月21日，發函通知吳思君代書無法辦理移轉登記，吳思君代書於接獲上開函文後，即以電話通知證人郭鳳英，是本件買受人為解約之表示，應係上述接獲代書通知無法過戶之時，並非證人所述103 年9 月底或103 年9 月29日或30日，應可明白。
3、由上述本案事實之經過觀之，證人郭鳳英解除契約之時間點，應係接獲代書通知後方表明解除契約，故證人郭鳳英證述係103 年9 月底解除契約，並非事實，更不能證明原告於103 年10月2 日發送簡訊前，已為優先承買之意思表示，不足作為有利於原告之認定。
（十三）對原證十九代書吳思君致電原告之通話內容譯文表示意見：
1、原告稱原證十九之通話譯文係103 年10月5 日12時41分許吳思君代書致電原告之通話內容，然原證十九第三頁所附之中華電信行動電話授信通信紀錄查詢結果，雖載有103 年10月5 日吳思君與原告有聯絡之紀錄，但查詢之日期僅有103 年10月5 日一天，似不能確定原證十九之通話譯文即為該日通話紀錄之內容。
2、縱使該通話譯文即為該次通話之內容，被告另表示意見如下：原告稱原告於該通話中，通知代書吳思君行使系爭土地優先承買權，但被告代理人以原告之優先承買權僅債權效力，且買方郭鳳英堅持過戶為由，拒絕讓原告行使優先購買權云云，然查：吳思君在電話中僅表示「優先承買權之責任在於賣方，買方並不須負損害賠償責任，所以比較不會接受你有什麼意見要和他討論」等語，並未曾表示買方郭鳳英堅持過戶之事，故原告準備（二）狀謂買方堅持過戶而否認買方已解除契約云云，似有誤會。
3、原告有無於該通電話中表示行使優先承買權，實有疑問。參該通話譯文中原告表示：「…而且過戶時我看了這塊土地覺得這土地不錯，我有買下來的意思」以及原告前次準備書狀（即收狀日期104 年11月16日之準備書狀）表示：「二、5.原告同時與被告代理人吳思君地政士聯絡，表明欲行使優先承購權。但吳思君向原告表示：原告…之優先購買權僅有債權效力，並無物權效力，故被告系爭土地應有部分買賣移轉給訴外人買方後，原告只能向被告請求損害賠償。被告代理人吳思君地政士當場拒絕讓原告行使優先承購權」可知：原告準備（二）狀所附原證十九所載之通話係「被告代理人吳思君地政士致電原告，原告通知吳思君行使本案優先購買權」，與原告前次準備書狀所述「原告聯絡吳思君表明欲行使優先承購權」不同，原告前後說詞不一。
4、果原告已於103 年10月2 日前行使優先購買權，何以與吳思君103 年10月5 日之通話中，不直接表明已行使優先購買權，要求對方不得辦理所有權移轉登記？反而僅稱「我有買下來的意思」？且觀通話譯文可知，原告似乎較關心土地後續之使用利益，擔心買受人可能會將系爭土地當道路使用，希望伊之權益不要被犧牲等語，是究竟原告內心真意是否為要買下來，實有疑問。
5、又被告又於通話中稱：「我瞭解，但現在好像有點…你要講kimochi 也可以啦，如果說我經過再三考慮，不行使優先購買權，當然就沒話講，只是我剛才聽起來意思說他已經去過戶了，是不是？完全沒有任何轉圜讓我思考的空間？這已經過掉了嗎？」等語，若原告已於103 年10月2 日前行使優先購買權，依法即已轉變為買受人之地位，何以還要轉圜思考的空間？綜上所述，由該通話譯文，顯難看出原告有行使優先承買之真意，亦不能表示買方郭鳳英堅持過戶之情，反而證明原告103 年10月5 日前未行使優先承買權及原告當時仍在考慮之心理狀態。
6、退萬步言，縱使認為原告於原證十九之通話中告知吳思君行使優先承買權為真，亦不等於原告已將該意思表示通知給系爭土地買賣契約之出賣人（被告等人）。蓋：（1 ）優先購買權為形成權，一經行使，契約即成立於優先購買權人與出賣人之間。而形成權之行使須以意思表示為之，其意思表示須達到相對人，始生效力，是原告行使優先購買權之意思表示自須達到賣方，始生效力。然該通電話係原告與吳思君代書之間之通話，並非原告與出賣人之通話，縱使原告於該電話中為優先購買之表示，其效力也不及賣方；（2 ）吳思君為代書，僅係代辦理本件土地所有權移轉登記事宜而已，並非本件出賣人關於優先承買之代理人或意思表示受領機關，縱認原告有對吳思君表示優先承買之意思，亦不能認該意思表示已達到賣方而生效力。
7、被告前次準備書狀（收狀日期104 年11月16日之準備書狀）稱，其係於103 年9 月底才知悉被告等已出售應有部分之事，並主張早於103 年10月2 日前即已表示欲優先購買，其優先購買之意思表示係向被告、被告之受任人林筠翔以及被告之代理人吳思君代書為之云云。然而，原告無法提出於103 年10月2 日前已通知被告等人之證據，之後又主張林筠翔及吳思君為被告之受任人及代理人，其優先購買之意思係向該二人為之。查原告與被告等皆為親戚，原告既欲優先購買，何以不直接通知各被告？為何要透過仲介林筠翔及代書吳思君？顯然原告於10
3 年10月2 日之前，根本未通知被告等人，方主張仲介林筠翔及代書吳思君為被告之受任人與代理人，以期其所謂之「主張優先購買之意思表示」得對被告等人生效力，然原告對仲介林筠翔之簡訊以及與代書吳思君之通話，是否屬有行使優先購買權之意，已非無疑；再林筠翔及吳思君均非被告等人之代理人或代受意思表示之機關，是原告主張已於10
3 年10月2 日前已為優先承買之意思表示，並不可採，縱使有，原告亦不是向被告為之，自不能謂已與被告等成立系爭土地應有部分之買賣契約。
三、被告黃佳湧經合法送達通知，均未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
貳、應適用之法院實務見解
一、優先承購權之行使，須以行使時共有人與第三人間之買賣契約有效存在為前提：
（一）「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，土地法第34條之1 第4 項定有明文。
次按：「土地法第34條之1 所定共有土地優先購買權之行使，須以共有人有效出賣與第三人為基礎，苟共有人與第三人間買賣行為不存在，則所謂優先購買權即無從發生」（最高法院104 年度臺上字第1573號民事判決意旨參照）。
（二）「況土地法第34條之1 第4 項所規定之優先承購權乃物權之先買權，為形成權之一種。此形成權之行使，須以行使時所有人與第三人間之買賣契約有效存在為前提。苟如上訴人主張：蔡某等10人於簽訂系爭買賣契約時之應繼分合計僅為960 分之217 ，不符土地法第34條之1 第1 項規定之要件，且違反民法第759 條強制規定（未辦理繼承登記，不得處分其物權），故有關系爭房地之買賣契約部分，應屬無效云云。該部分之買賣契約即因無效而不存在，依上說明，尤無容上訴人就系爭房地行使優先承購權之餘地」（最高法院98年度臺上字第734 號民事判決意旨參照）。
（三）「土地法第34條之1 第4 項所定共有土地優先購買權之行使，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，再以此買賣契約之同一內容通知他共有人是否優先購買，否則優先購買權即無從發生（最高法院65年臺上字第2113號民事判例、85年臺上字第1304號民事判決意旨參照），是以須共有人與第三人間已有效成立買賣契約，否則優先購買權即無從發生。
二、原告主張優先承購權之積極事實存在，應負舉證責任，如未能舉證以實其說，則被告抗辯縱有何瑕疵，亦應駁回原告之訴：
（一）「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明」，最高法院著有48年臺上字第887 號民事判例，可資參照。
（二）「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院著有17年上字第91
7 號民事判例，可資參照。
三、主張通謀虛偽意思表示者，負舉證責任：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院100 年度臺上字第415 號民事判決意旨參照）。
四、優先承購權之行使，不得擅加變更買賣條件：
（一）「共有人因行使土地法第34條之1 第4 項所規定之優先承購權而與出賣人成立之買賣契約，依該條項所稱『他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購』之規定，其買賣價金係原買賣契約之同一價格」（最高法院100 年度臺上字第1981號民事判決意旨參照）。
（二）「土地法第34條之1 第4 項所稱之優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生『先買特權（先買權）』之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之『同樣條件』補訂書面契約。易言之，該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以『同樣條件』訂立買賣契約之權而言（本院65年臺上字第853 號判例參照）。因此，出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表示接受，始得謂為合法行使優先承購權；倘有部分不接受或擅加變更買賣條件時，自不得稱之」（最高法院100 年度臺上字第432 號民事判決意旨參照）。
五、行使優先承買權之意思表示，需送達出賣之共有人：按：「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1 項定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言。本件被上訴人行使優先承購權之最後期限為100 年4 月29日，為兩造所不爭執；而系爭存證信函經豐原郵局於同日辦妥郵件招領，置於上訴人可隨時領取郵件了解其內容之客觀狀態下，亦為原審確定之事實，則原審認為被上訴人行使優先承購權之意思表示業於期限內到達，合法發生買賣契約之效力，於法並無違背」（最高法院
102 年度臺上字第1287號民事判決意旨參照）。
叁、得心證之理由
一、被告先前僅以系爭契約出賣系爭土地：
（一）原告主張：被告以原證四（見本案卷一第35至38頁）所示第二份買賣契約，出賣土地予訴外人郭鳳英、林立敏2 人等語（見本案卷二第24頁）。然該原證四之土地登記申請書，係向地政機關申請移轉登記之文件，至多僅為物權契約，而非買賣之債權契約，故無法據為原告行使優先承購權之依據。
（二）證人林筠翔證稱：林立敏僅為郭鳳英之指定登記人等語（見本案卷二第6 頁），且林立敏並非系爭契約之買受人（見本案卷一第31頁原告所提系爭契約書），是原告備位聲明主張確認被告等人與林立敏間買賣契約之優先承購權，並無理由。
二、除被告張月桂外，其餘被告並未以存證信函催告原告行使優先承購權：
（一）原告以所提原證六存證信函影本（見本案卷一第40至43頁），主張其在該存證信函所限期間內行使優先承購權等語。然被告訴訟代理人辯稱：其僅為被告張月桂之個人行為，其效力不及於被告黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳賢等語（見本案卷一第87、97頁、本案卷二第80頁背面）。
（二）查上開存證信函雖以「張月桂等8 人」為寄件人名義（見本案卷一第40頁），但僅蓋有被告張月桂一人之印章。被告張月桂固為被告黃佳正、黃秀雲之母，然被告黃佳正、黃秀雲均已成年（見本案卷一第18、21頁戶籍謄本），被告張月桂並無法定代理權，而被告黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳賢、黃佳湧，縱或有何委任被告張月桂代理出賣系爭土地應有部分予訴外人郭鳳英，並授權被告張月桂代理與郭鳳英合意解除系爭契約等情事，亦非當然委任被告張月桂代為催告原告行使優先承購權，且原告亦未舉證證明就催告原告行使優先承購權乙事，被告張月桂何以有權代理被告黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳賢、黃佳湧，以實其說，自難認該存證信函之效力及於被告張月桂以外之被告等人。
（三）綜上，除被告張月桂外，其餘被告並未以存證信函催告原告行使優先承購權。
三、系爭契約已於原告向被告表示行使優先承買權前，業已解除：
（一）證人林筠翔到庭結證稱：伊經手系爭契約之仲介，系爭契約目前均已解除，大家都是用電話講，郭鳳英約於103 年10月表示解除系爭契約，郭鳳英是希望伊做為意思表示傳達機關，傳達給張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳湧、黃佳賢解約之意思表示，郭鳳英打電話3 天後，將郭鳳英解除契約之意思表示，傳達給張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳湧、黃佳賢，被告黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳賢、黃佳湧之部分，從開始委託出賣及所有委賣過程，都是由張月桂出面接洽，所以張月桂是其他這些被告之意思表示機關及受領意思表示機關，張月桂一開始就說會幫忙統籌這些被告，幫忙轉達，所以被告張月桂是被告等人之意思表示窗口；而郭鳳英解除契約之意思表示，傳達給張月桂、黃佳勳，渠等都當場表示同意解除契約，大家都口頭上同意，伊只是傳達者，在3 天內把張月桂、黃佳勳同意解除契約之意思表示傳達回郭鳳英；伊接到郭鳳英訊息後，就通知這些地主等語（見本案卷一第89頁、本案卷二第5 至10頁）等語。
（二）證人林思君到庭結證稱：郭鳳英大約103 年10月表示要解除系爭契約，記得是收到地政事務所通知後，有通知買方跟仲介林筠翔，那時候才提出這個部分，郭鳳英主要是委託仲介林筠翔聯繫張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳湧、黃佳賢解約之部分；伊送件之後收到苗栗縣竹南地政通知，才通知買方跟仲介林筠翔，告知地政事務所無法過戶，只能解除，也只能轉達林筠翔，請其聯絡處理這部分，剛才講苗栗縣竹南地政事務所函覆無法辦理過戶，即本案卷一第39頁函文，收到函文後，立刻通知買方及仲介林筠翔，通知買方後，買方瞭解無法過戶，所以要求解約，差不多那1 、2 天馬上跟伊講等語（見本案卷二第11至15頁）。
（三）證人郭鳳英到庭結證稱：系爭契約口頭解除，向吳思君及林筠翔表示解除之意思（見本案卷一第152 、153 頁），上次說錯，應是103 年10月下旬之事，吳思君代書打電話給伊前，仲介林筠翔就已經先打電話給伊先講，林筠翔當時說有人要行使優先承買權，就當場跟林筠翔說就不買了，林筠翔說沒辦法過戶，有人要行使優先購買權，伊說等處理完再買，沒有辦法過戶，就不要買，林筠翔是在吳思君打來之前講的，應該有隔幾天，沒有同一天等語（見本案卷二第71至73頁）。
（四）原告自承：「103 年9 月底，原告知悉上開交易（按：指系爭契約），即向被告及其受任人林筠翔通知行使優先購買權」、「103 年10月7 日，吳思君告知即將送件過戶，原告被迫緊急向苗栗縣竹南地政事務所發函表示行使優先購買權，請求停止被告系爭土地之移轉登記程序」、「10
3 年10月21日，苗栗縣竹南地政事務所通知被告代理人吳思君表示共有人黃佳祥優先承買，無法辦理過戶」等事實（見本案卷二第25、26頁）。
（五）苗栗縣竹南地政事務所104 年12月24日函文略以：代理人（吳思君）於103 年10月22日接獲通知後，於103 年10月23日領回原申請案件等語（見本案卷二第49、50頁）。
（六）按「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、僱傭或其他利害關係，其證言亦非不可採信」（最高法院97年度臺上字第1566號民事判決意旨參照），是不因證人有利害關係，即可據此斷認其證詞必然不可採信，況上開證人之證詞，均經具結之可靠性擔保，且原告並未舉證證明其證詞有何虛偽之處，以實其說，而上開證詞與證據，均互核大致相符，自應認上開證詞為可採。
（七）上開證據足以證明：103 年9 月底，原告即已告知系爭契約之仲介林筠翔其有意行使優先承購權，原告復於103 年10月7 日向苗栗縣竹南地政事務所請求停止被告等人就系爭土地之移轉登記程序，而苗栗縣竹南地政事務所於103年10月21日，以函文通知被告代理人吳思君無法辦理過戶等情，但因林筠翔早在103 年9 月底，即知悉原告考慮或有意行使優先承購權，故在吳思君通知地政事務所表示無法過戶前，即告知郭鳳英關於原告欲行使優先承購權之事，郭鳳英遂當場表示解除系爭契約，並以林筠翔為意思表示傳達機關，將其解除系爭契約之意思表示傳達予張月桂、黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳湧、黃佳賢，林筠翔並於與郭鳳英前述通電3 天內，即將郭鳳英解除契約之意思表示傳達予張月桂，而因被告黃佳正、黃秀雲、黃佳勳、黃佳賢、黃佳湧之部分，從開始委託出賣及所有委賣過程，均由被告張月桂出面接洽，故張月桂係其他被告關於解除系爭契約之意思表示機關，及原告解除系爭契約意思表示之受領機關，故被告張月桂當場向林筠翔意思表示同意解除系爭契約，林筠翔並在3 天內將該同意解除系爭契約之意思表示，傳達予郭鳳英等事實。
（八）由此可知：郭鳳英與被告等人間解除系爭契約之意思表示合致，係約於103 年10月24、25日間發生，顯然早於原告行使優先承購權之意思表示，於103 年10月28日後之陸續送達於被告等人（見本案卷一第127 至129 頁存證信函回執之收件日期戳章），是原告行使優先承購權前，系爭契約已不存在。
（九）況依上述實務見解之說明，原告需舉證其行使優先承購權時，系爭契約仍然存在，然原告並未舉證證明其行使優先承購權之意思表示送達被告等人當時，被告等人關於系爭土地應有部分有何買賣契約存在，以實其說，自應認原告並無行使系爭優先承購權之權利。
（十）原告另主張：郭鳳英與被告等人之上開合意解除系爭契約，係通謀虛偽意思表示等語（見本案卷二第58、59頁），並未舉證以實其說，且被告張月桂寄發存證信函之地址，縱為郭鳳英之處所，亦不無可能係郭鳳英為確認於系爭契約解除生效後，尚有無機會再與被告等人，就系爭土地之應有部分另行訂立新買賣契約，亦非當然可因此斷定郭鳳英與被告等人必然係屬通謀虛偽意思表示解除系爭契約，故原告此部分主張，尚非可採。
四、原告縱或向林筠翔、吳思君及苗栗縣竹南地政事務所為行使優先承購權之意思表示，尚非當然等於將其行使優先承購權之意思表示傳達於被告等人：
（一）被告縱或於103 年9 月底向系爭契約之仲介林筠翔表示行使優先承購權，並縱或於103 年10月5 日向系爭契約移轉登記過戶之承辦代書吳思君表示行使優先承購權，且林筠翔縱或確受被告等人之委任，而向原告詢問是否行使優先承購權，但不當然因此即可斷認林筠翔、吳思君必然為被告等人受領原告行使優先承購權之意思表示機關，被告等人僅委任林筠翔仲介居間出賣系爭土地，甚或代為徵詢原告或系爭土地其他共有人是否行使優先承購權，並委任吳思君辦理系爭契約之土地移轉登記事宜，然原告仍需將行使優先承購權之意思表示，送達被告等人本人，亦即將該行使優先承購權之形成權意思表示，達到被告等人之支配範圍，而置被告等人於隨時可了解其意思表示內容之客觀狀態。
（二）林筠翔、吳思君及苗栗縣竹南地政事務所，並無為原告傳達被告行使優先承購權意思表示於被告等人之義務，縱或林筠翔、吳思君及苗栗縣竹南地政事務所告知被告等人關於原告有意行使優先承購權等情，亦僅係將所見所聞之事實告知被告等人而已，尚無法因此成為傳達原告行使優先承買權意思表示之機關，亦非被告等人受領原告行使優先承購權意思表示之機關，故不生傳達原告行使優先承買權意思表示之效力。
（三）此外，原告並未舉證證明何以林筠翔、吳思君、苗栗縣竹南地政事務所為原告行使優先承購權意思表示之機關，或為被告等人受領原告行使優先承購權意思表示之機關，以實其說，更自承：吳思君從未通知原告是否行使優先購買權等語（見本案卷二第65頁），而證人林思君亦到庭結證稱：103 年10月17日前，只有與原告聯絡過，但原告在過程中，沒有說要或不要行使優先承購權，只有說希望考慮等語（見本案卷二第14頁），自難認原告縱或向林筠翔、吳思君及苗栗縣竹南地政事務所為行使優先承購權之意思表示，即當然等於將其行使優先承購權之意思表示，傳達於被告等人。
（四）綜上，原告主張其向林筠翔、吳思君及苗栗縣竹南地政事務所為行使優先承購權之意思表示，即係向被告等人行使優先承購權等語，尚非可採。
五、原告對被告張月桂就系爭土地之應有部分表示購買，尚非行使優先承購權：
（一）被告張月桂於103 年10月24日對原告發出存證信函（見本案卷一第41至43頁），原告收受後，即發存證信函予被告張月桂，依原告所發該存證信函所載時間（見本案卷一第44頁），被告張月桂之該存證信函，應係103 年10月27日前，即送達於原告，故被告張月桂上開存證信函所定「接到出賣通知後10日」（見本案卷一第42頁），至遲應於10
3 年11月7 日前屆滿。
（二）被告張月桂上開存證信函之效力，僅及於被告張月桂自己，而不及於其他被告等人，而於被告張月桂發出上開存證信函前，系爭契約業已有效解除等情，均如前述，是被告張月桂之上開存證信函，形式上雖名為催告行使優先承購權，實為出賣其應有部分之要約，該要約並以原告收受後10日內為期限（民法第158 條規定參照），而原告於其意思表示期限屆滿前，以上開103 年10月27日發出之存證信函，通知被告張月桂為承諾之意思表示（見本案卷一第12
6 、127 頁），至多僅係就系爭土地關於被告張月桂之應有部分成立新買賣契約，尚非原告行使優先承購權，故原告於本件確認其優先承購權之行使，尚無理由。
六、原告本件所主張之優先承購權，其價金與系爭契約及原告上開存證信函所承諾者均不同，故無理由：
（一）查系爭契約明定每坪為4 萬元（見本案卷一第31頁），對被告張月桂之前述要約，原告亦以103 年10月27日發出之存證信函，承諾以「每坪4 萬元」承購（見本案卷一第44頁）。
（二）然系爭土地為261.64平方公尺，被告等人應有部分各為36分之2 （見本案卷一第22至24頁土地登記謄本），即各約
4.397 坪，以每坪4 萬元計算，價金各約為175,880 元（元以下4 捨5 入），即便有何土地增值稅、規費或其他必要費用，亦屬應由何人另行負擔之問題，而非屬價金之一部。
（三）原告先位聲明主張被告等人於原告各給付170,991 元之同時，備位聲明主張被告等人於原告各給付77,039元之同時，各應將系爭土地應有部分36分之2 移轉登記並交付予原告所有，顯非主張以系爭契約之同一條件價購系爭土地之應有部分，亦非主張以前開存證信函所承諾之每坪4 萬元價購。
（四）綜上，退而言之，即便原告有何合法有效之優先承購權，或與被告張月桂有何成立新買賣契約，其本件所主張之承購價金，與系爭契約及原告上開存證信函所承諾者均不同，益徵原告本件之訴並無理由。
肆、綜上所述：原告或因不諳法律，乃向錯誤對象之林筠翔、吳思君、苗栗縣竹南地政事務所，表達行使優先承購權之意思表示，雖不生行使優先承買權之效力，但林筠翔、吳思君或苗栗縣竹南地政事務所轉達該事實於買受人郭鳳英及被告等人後，郭鳳英即與被告等人合意解除系爭契約，嗣後原告以
103 年10月28日後，始陸續送達於被告等人之存證信函，承諾以每坪4 萬元價購等語，縱或有何法律效果，亦非原告本件主張行使優先承購權之價金，原告本件所主張之價金顯不足額，從而原告本件訴訟並無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
陸、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
民事第一庭 法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 105 年 1 月 20 日