臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度訴字第464號原 告 黃玉蓮訴訟代理人 陳泰源律師被 告 林秀雲訴訟代理人 丁福順上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國104 年12月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告如附表所示之不動產，經苗栗縣銅鑼地政事務所以民國八十四年銅鑼地所字第○○二九二七號收件所設定擔保債權總金額為最高限額新臺幣叁佰萬元之抵押權，及其所擔保之債權均不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按確認之訴以原告有即受確認判決之法律上利益者，得提起之（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。如附表所示之不動產（下稱系爭土地）原為訴外人黃炳松即原告之父親所有，其並未積欠被告任何債務，卻設有最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），嗣黃炳松過世後由原告繼承系爭土地，被告卻以其最高限額抵押權向本院聲請准予拍賣系爭土地，此對原告居於所有權人之法律地位影響甚鉅。又前開不安狀態，尚非不能以確認判決將之除去，從而原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，當有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體事項
一、原告主張：自原告之父黃炳松過世後，原告繼承取得系爭土地之所有權，詎料日前收到被告聲請拍賣抵押物之通知，始知系爭土地上有系爭抵押權之設定，然黃炳松並未積欠被告任何借款，因此系爭抵押權所擔保之債權並不存在。為此爰依民法第767 條第1 項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：
如主文第1 、2 項所示。
二、被告則以：黃炳松向被告借款新臺幣（下同）300 萬元（下稱系爭債權），並拿了兩張本票與他項權利證明書給伊，由被告訴訟代理人丁福順將現金親手拿給黃炳松，並於民國84年7 月8 日提供系爭土地作為擔保系爭債權，並設立系爭抵押權等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其為系爭土地之所有權人，黃炳松曾於84年7 月8日以系爭土地設定系爭抵押權登記等情，業據其提出系爭土地登記謄本（見本院卷第9 至16頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張黃炳松與被告間並無債權債務關係乙節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：本件抵押權所擔保之債權是否存在？㈠按最高限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終
止與債務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同（最高法院95年度台上字第596 號判決要旨參照）。本件被告既已聲請拍賣系爭土地，系爭抵押權因所擔保之債權已因被告實行抵押權而確定，是系爭債權已確定。
㈡系爭抵押權擔保之系爭債權既已確定，原告起訴主張系爭抵
押權所擔保之系爭債權不存在等節，被告則加以否認，辯稱：系爭抵押權所擔保之系爭債權仍存在等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。而原告如主張系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，經被告抗辯抵押債權存在時，倘要求原告舉證證明法律關係不存在，實屬強人所難，依其情形當屬顯失公平，依照前開法律規定，自應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。另按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決要旨參照）。本件被告辯稱系爭抵押權擔保之系爭債權存在等語，既經原告否認，依照前開判例說明，應由被告就抵押權擔保之債權存在負舉證責任，而被告亦提出黃炳松及訴外人黃柏舜即原告哥哥所共同簽發之本票、抵押權設訂契約書、他項權利証明書等件影本附卷可查（見本院卷第50至54頁）。惟證人林秋陽陳稱：黃炳松當時我有看到，但我不認識他，當時我有看到丁福順交給黃炳松一大包錢…（見本院卷第60頁）；復又稱：
不確定拿錢的那個人身分是何人云云（見本院卷第62頁），證人林秋陽既能看到丁福順在交錢，亦認識黃炳松，卻不知道拿錢的是不是黃炳松，用語前後矛盾，則上開證詞證明力實屬可議；且證人黃柏舜證稱：本票的國字跟姓名及身分證號碼及地址是伊的字…本票上面之簽名均非黃炳松親自書寫等語（見本院卷第73、74-75 頁），並比對兩張本票（見本院卷第52-53 頁），明顯可認兩張本票就黃炳松之簽名與黃柏舜相同，是黃炳松與被告及丁福順間是否成立消費借貸甚有疑義，惟被告復未提出其他證據證明黃炳松與被告有債務存在，則難認被告所辯屬實，應認系爭抵押權確定時，其擔保之系爭債權並非存在。
㈢復按抵押權之成立，應以債權已存在為前提，債權若不存在
，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性；又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。故以數當事人間既無法確認有任何債權關係存在，其彼此間之抵押權既因債權不存在而不成立（最高法院著有84年度臺上字第167 號判決意旨參照）。本件被告係抵押權人，然實際借錢係丁福順，丁福順於本院104 年12月8 日言詞辯論中亦稱：登記是在被告名下，但實際上借錢的人是伊；外面收入及買賣營業都是伊在做，錢也是伊在收的等語（見本院卷第74-75 頁），顯見被告並未與黃炳松有任何債權債務關係，本件系爭債務縱然存在，亦僅存在於丁福順與黃炳松間，且亦未見丁福順與被告間有何債權轉讓，是被告與黃炳松間既無消費借貸契約存在，則依上開實務見解，系爭抵押權因無所擔保之系爭債權存在，系爭抵押權即無由成立，是原告主張應屬實在。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，核屬有據，應予准許。另原告請求被告就系爭抵押權登記辦理塗銷，核屬有據，亦應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 12 月 28 日
民事第一庭 法 官 周靜妮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 賴柏仲中 華 民 國 104 年 12 月 28 日附表：
┌──┬────────────────┬──────┐│編號│土地、建物標示 │設定權利範圍│├──┼────────────────┼──────┤│ 1 │苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號土地 │1分之1 │├──┼────────────────┼──────┤│ 2 │苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號土地 │1分之1 │├──┼────────────────┼──────┤│ 3 │苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地 │36分之1 │├──┼────────────────┼──────┤│ 4 │苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號土地 │36分之1 │└──┴────────────────┴──────┘