臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度訴字第413號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 卓駿逸被 告 詹鎮明
童淑貞上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國104 年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告童淑貞就被告詹鎮明所有如附表所示之不動產，經苗栗縣大湖地政事務所以民國九十六年大地資字第○一五八二○號收件所設定擔保債權總金額為最高限額新臺幣貳佰萬元之抵押權不存在。
被告童淑貞應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告詹鎮明因積欠原告消費借款，截至民國104年9 月4 日止尚有新臺幣（下同）845,124 元及利息未為清償。原告雖於101 年及102 年間強制執行被告詹鎮明所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），然因被告詹鎮明前於96年4 月25日將系爭不動產設定擔保債權金額200 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告童淑貞，致拍賣無實益，原告無法受償。查系爭抵押權之存續期間至99年4 月1 日止，而抵押權人即被告童淑貞於強制執行程序中並未向法院陳報債權，足見被告2 人應係通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，且無擔保債權應存在，系爭抵押權之設定自不生效力。退步言之，縱認被告2 人非出於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，惟系爭抵押權設定日期為96年4 月1 日，存續期間至99年4 月1 日，距今已逾5 年，被告詹鎮明如未清償債務，被告童淑貞應會在執行程序向法院陳報債權，然被告童淑貞並未陳報，可知系爭抵押權擔保之債權早已清償完畢而不存在。又原告曾於104 年5 月18日以電話聯絡被告童淑貞，其無法說明借貸關係存在，並表示系爭抵押權設定她不要了等語。而被告於抵押權消滅後，迄未辦理塗銷登記，系爭抵押權登記已妨礙被告詹鎮明之所有權，更有礙原告對被告詹鎮明債權之行使。為此，爰依民法第242 條、第767 條之規定，訴請確認系爭抵押權不存在，並代位被告詹鎮明請求被告童淑貞塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第
1 、2 項所示。
三、被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨參照）。本件原告主張對被告詹鎮明有債權存在，經向本院聲請強制執行系爭不動產，因其上設定有系爭抵押權，致執行程序無實益而告終結。是被告間之系爭抵押權是否存在，攸關系爭抵押權是否應予塗銷，及原告得否藉由強制執行系爭不動產來獲得債權之滿足，原告對此自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合。
五、得心證之理由：㈠原告主張被告詹鎮明積欠其消費借款，截至104 年9 月4 日
止尚有845,124 元及利息未為清償。又原告於101 年及102年間強制執行被告詹鎮明所有之系爭不動產，因被告詹鎮明前於96年4 月25日將系爭不動產設定系爭抵押權予被告童淑貞，致拍賣無實益，然被告童淑貞並未向執行處陳報系爭抵押權所擔保之債權數額，故被告2 人應係通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，系爭抵押權應不存在；縱系爭抵押權曾存在，亦因所擔保之債權清償完畢而消滅等情，業據原告提出本院100 年8 月5 日苗院源99司執溫12733 字第22147 號債權憑證及繼續執行紀錄表、土地建物登記謄本等件為證（見本院卷第7-25頁），並有系爭抵押權設定登記申請資料在卷可稽（見本院卷第30-35 頁）。而被告經本院合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項規定，視同自認，堪信原告之上開主張為真實。
㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1 項定有明文。被告童淑貞與被告詹鎮明間既係通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，則被告間就系爭不動產所為設定系爭抵押權之物權行為，應屬無效，原告請求確認被告童淑貞就被告詹鎮明所有系爭不動產設定之系爭抵押權不存在，即屬有據。
㈢次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定；此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例意旨參照）。查系爭抵押權既不存在，已如前述，該抵押權登記自足以妨害被告詹鎮明對於系爭不動產所有權之行使。而被告詹鎮明怠於行使對被告童淑貞主張塗銷抵押權登記之權利，致原告難以就系爭不動產依強制執行程序受償。揆諸前揭法條規定及最高法院判例意旨，原告既為被告詹鎮明之債權人，為保全其債權得經由拍賣系爭不動產而獲清償，其依民法第242 條代位被告詹鎮明依民法第767 條第1 項規定，請求被告童淑貞塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
六、綜上所述，原告請求確認被告童淑貞就被告詹鎮明所有系爭不動產設定之系爭抵押權不存在，及代位被告詹鎮明依民法第767 條第1 項規定，訴請被告童淑貞將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
民事第二庭 法 官 顏苾涵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李欣容中 華 民 國 104 年 11 月 17 日附表：抵押權設定標的┌──┬───────────────┬──────┐│編號│土地、建物標示 │設定權利範圍│├──┼───────────────┼──────┤│ 1 │苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號建物│1分之1 │├──┼───────────────┼──────┤│ 2 │苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地│3分之1 │├──┼───────────────┼──────┤│ 3 │苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地│1分之1 │├──┼───────────────┼──────┤│ 4 │苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地│90分之1 │├──┼───────────────┼──────┤│ 5 │苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地│90分之1 │├──┼───────────────┼──────┤│ 6 │苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地│90分之1 │├──┼───────────────┼──────┤│ 7 │苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地│90分之1 │├──┼───────────────┼──────┤│ 8 │苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地│90分之1 │└──┴───────────────┴──────┘