臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度訴字第77號原 告 劉素葉訴訟代理人 張智宏律師複 代理人 蔡惠如被 告 李金菊
李秀珠李盈萱（原名李秀玉）李敏琤李美芸兼上列四人訴訟代理人 李幸芝上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國104年7 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認附表所示之土地上於民國七十一年五月二十六日以七十一年苗栗地所字第○○七三五一號登記之抵押權（權利人：李光輝，債權額比例：全部，擔保債權總金額：新臺幣壹佰伍拾萬元，存續期間：不定期限，利息：依照中央銀行放款利率，設定權利範圍：四分之一，設定義務人：鄭民雄）所擔保之債權不存在。
被告應就前項抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴時係以訴外人李光輝為被告，並請求確認李光輝就原告所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）之最高限額抵押權所擔保之債權請求權不存在。嗣因李光輝於起訴前已死亡，原告遂變更李光輝之繼承人為被告，並變更聲明為：被告應將系爭土地於民國71年5 月26日以被告之被繼承人李光輝為權利人，本金最高限額新臺幣（下同）150 萬元之抵押權設定登記（存續期間為不定期限，清償日期為不定期限，利息依照中央銀行放款利率，遲延利息及違約金均為無，債務人及債務額比例則為鄭民雄、設定權利範圍4 分之1 ，下稱系爭抵押權）辦理繼承登記後，予以塗銷等語（見本院卷第83頁），則原告前開訴之變更，係本於其請求塗銷系爭土地之抵押權登記之同一基礎原因事實所為，揆諸前揭規定，應予准許。
二、按確認之訴以原告有即受確認判決之法律上利益者，得提起之（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告為系爭抵押權之抵押人，並認系爭抵押權所擔保之債權不存在，經被告加以否認，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態，尚非無據。又前開不安狀態，尚非不能以確認判決將之除去，從而原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，當有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體事項：
一、原告主張：訴外人鄭民雄原為系爭土地之所有權人，應有部分4 分之1 ，於71年5 月26日以系爭土地設定系爭抵押權登記。嗣鄭民雄於73年2 月13日以買賣為原因，將系爭土地移轉與訴外人彭林能珠，彭林能珠又於77年10月1 日以買賣為原因，將系爭土地移轉與原告。然鄭民雄、李光輝皆已去世，李光輝生前應未曾向鄭民雄借款，否則豈會未聲請強制執行。原告茲以起訴狀繕本之送達，向被告即李光輝之繼承人為終止前開抵押契約之意思表示，系爭抵押權所擔保之債權額為零即告確定。為此，爰依民法第767 條第1 項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告則以：本件是最高限額抵押權，系爭抵押權所擔保之債權仍存在等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張鄭民雄為系爭土地之所有權人，應有部分4 分之1，於71年5 月26日以系爭土地設定系爭抵押權登記。嗣鄭民雄於73年2 月13日以買賣為原因，將系爭土地移轉與訴外人彭林能珠，彭林能珠又於77年10月1 日以買賣為原因，將系爭土地移轉與原告等情，業據其提出系爭土地登記謄本、土地登記簿（見本院卷第8 至27頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張李光輝與鄭民雄間並無債權債務關係乙節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：本件抵押權所擔保之債權是否存在？㈠按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，
抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。且除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，此觀民法第881 條之5 規定即明。又為同一債權之擔保，於數不動產上設定最高限額抵押權者，如其擔保之原債權，僅其中一不動產發生確定事由時，各最高限額抵押權所擔保之原債權均歸於確定。民法第881 條之10亦有明定。而前述規定，依民法物權編施行法第17條，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦均得溯及適用。本件系爭抵押權之存續期間登記為不定期限，顯就所擔保之原債權未約定確定期日。而原告現為系爭土地之抵押人，如前所述。系爭抵押權之權利人雖登記為李光輝，但李光輝業於79年2 月28日死亡，其繼承人即被告未為拋棄或限定繼承，應承受系爭抵押權之權利，此有原告提出之李光輝繼承系統表及戶籍謄本、被告之戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第52至62頁），並有臺灣新竹地方法院104 年3 月27日新院千民慎10
3 年度行政字第06483 號函及本院民事查詢單在卷可參（見本院卷第64至66頁）。依照前開說明，原告應得隨時請求被告確定系爭抵押權所擔保之原債權。
㈡原告起訴時引據最高法院66年台上字第1097號判例而終止前
開抵押契約，並主張系爭抵押權所擔保之債權已經確定，依該判例「抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任」及民法第881 之5 立法理由「參酌我國實務見解（最高法院66年台上字第1097號判例參照），並仿日本民法第398 條之19第1 項規定，於第
1 項明定抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權，以符實際需求」之用語，足認原告終止抵押契約，有就系爭抵押權請求確定所擔保之原債權之意，並使系爭抵押權所擔保之債權於起訴狀繕本送達被告時（全部完成送達之日為104 年5 月16日）發生請求確定之效力，於經過15日後，至遲已於104 年5 月31日全部發生確定之效果。
㈢系爭抵押權擔保之原債權於104 年5 月31日確定，原告起訴
主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等節，被告則加以否認，辯稱：系爭抵押權所擔保之債權仍存在等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第27
7 條規定甚明。而原告如主張系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，經被告抗辯抵押債權存在時，倘要求原告舉證證明法律關係不存在，實屬強人所難，依其情形當屬顯失公平，依照前開法律規定，自應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。本件被告辯稱系爭抵押權擔保之債權存在等語，既經原告否認，依照前開判例說明，應由被告就抵押權擔保之債權存在負舉證責任。而被告迄今未能就所辯系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，舉證以實其說，尚難認為所辯屬實，應認系爭抵押權於104 年5 月31日所擔保之原債權確定時，其擔保之債權並非存在。
㈣按最高限額抵押人依前述規定請求確定所擔保之原債權，倘
所擔保之債權未曾發生，該最高限額抵押權設定登記即對所有權造成相當程度之妨礙，抵押人得據民法第767 條第1 項中段規定，本於所有權之權能，於抵押權所擔保之債權確定為零後，請求塗銷抵押權設定登記。另按因繼承於登記前取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權，民法第759 條亦有明定。是最高限額抵押權，經抵押人請求確定所擔保之原債權為零時，登記為抵押權人如已死亡而由其繼承人承受為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。本件原告為系爭土地之所有權人，且系爭土地上登記之系爭抵押權所擔保之債權經確定為零，依照前開說明，原告得依民法第767 條第1 項中段，本於所有權之權能，請求已死亡仍登記為權利人之繼承人即被告就系爭土地上之系爭抵押權辦理繼承登記後將之塗銷。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，核屬有據，應予准許。另原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後將之塗銷，核屬有據，亦應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第85條第2 項。中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 吳振富
法 官 林大為法 官 許文棋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃南穎中 華 民 國 104 年 7 月 21 日┌──────────────────────────┐│土地標示 │├────────┬───┬───────┬─────┤│土地座落 │地目 │面積 │權利範圍 ││ │ │（平方公尺） │ │├────────┼───┼───────┼─────┤│苗栗縣苗栗市恭敬│林 │13.00 │1/4 ││段1072地號 │ │ │ ││ │ │ │ │├────────┼───┼───────┼─────┤│苗栗縣苗栗市恭敬│林 │3,338.00 │1/4 ││段1074 地號 │ │ │ │└────────┴───┴───────┴─────┘