臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度訴字第79號原 告 黃宗元訴訟代理人 李銘洲律師複 代理人 簡詩家律師
詹潤鈞被 告 黃桂武訴訟代理人 何邦超律師
何曜任律師被 告 黃國雄
黃琪光黃順光兼 上二人訴訟代理人 黃裕光被 告 黃耀光
黃少光賴美冠黃彥儒黃得維黃冬琴黃玉琴兼 上十人訴訟代理人 黃新光被 告 黃植謙
黃昌淦（應為送達之處所不明）黃林滿妹黃桂芳黃玉枝黃桂雙黃訪梅兼 上一人訴訟代理人 黃鈺隆被 告 黃春瑛
黃張秋蘭黃慈佑楊昆明楊書敏黃美雲謝瑞玲黃慧中黃慧慈黃琦雁上 一 人訴訟代理人 劉思聰被 告 李昱瑩
李京憲李京燕黃縉蘭黃梅英黃子沄黃鏕蘭（生死不明）黃仁光（起訴前已死亡）上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國105年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃桂武應騰空遷出門牌號碼苗栗縣頭份市○○路○○○巷○號房屋並將之返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃桂武負擔四分之一，餘由原告負擔。
第一項得假執行，被告黃桂武以新臺幣壹萬玖仟玖佰元供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告主張：
（一）先位之訴：原告為苗栗縣頭份市○○段○○段0000000地號土地（下稱系爭土地）之所有人。詎被告無任何正當權源，仍以繼承取得之門牌號碼苗栗縣頭份市○○路○○○巷○號房屋（未辦保存登記，下稱系爭房屋）占用系爭土地如附圖A2（53㎡）、B（231㎡）、A4（8㎡）、B2（1㎡）所示範圍。爰依民法第767條第1項等規定，訴請排除被告之無權占用。並聲明：被告應將系爭土地如附圖A2（53㎡）、B（231㎡）、A4（8㎡）、B2（1㎡）範圍之系爭房屋予以拆除，並將該等範圍所示土地返還原告。訴訟費用由被告負擔。願供擔保請准宣告假執行。
（二）備位之訴：縱無從認定被告係有拆除系爭房屋權能之人，惟查：
1.系爭土地原為63人共有，其中超過應有部分2/3之共有人於民國（以下未特別註明者，年號均指『民國』）103年5月22日至103年9月10日間迭與原告成立買賣契約，乃依土地法第34條之1將系爭土地所有權全部移轉登記予原告，且該契約第4條後段明訂「如賣方有地上物權利時，一併移轉給買方」（下稱系爭買賣）。
2.系爭土地上之地上物即系爭房屋，被告黃桂武、黃國雄、黃裕光、黃順光、黃琪光復坦言「系爭房屋為先人黃登發起造」，又無積極證據可認黃登發死後有何分割繼承情事，顯然系爭房屋經黃登發起造取得所有權、歿後由其全體繼承人合計39人繼承為公同共有。
3.細繹系爭買賣之出賣人中，計有27人係黃登發之繼承人，揆諸系爭買賣之約定、土地法第34條之1第5項準用第1項之規定，前示27人於處分系爭土地時既有併將系爭房屋賣給原告之意思，原告勢因合於多數決要件而受讓取得系爭房屋之全部事實上處分權。
4.準此，原告核屬系爭房屋之事實上處分權人，詎被告黃桂武無正當權源仍占用系爭房屋，原告自得訴請遷讓返還之。並聲明：如主文第1項所示。訴訟費用由被告負擔。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告黃桂武抗辯：
（一）先位之訴：
1.系爭土地原為黃登發、黃祥發共有，迄21年4月13日由黃盛水、黃嘉蘭、黃增蘭、黃培蘭、黃淡蘭、被告黃縉蘭、黃銊蘭、被告黃鏕蘭等8人繼受。
2.系爭房屋為黃登發起造，黃登發於昭和6年3月16日死亡後迭經黃盛水、黃嘉蘭、黃增蘭、被告黃昌淦、黃淡蘭、黃銊蘭等6人繼承，直到30年間，該6人約定由黃盛水取得系爭房屋之全部產權。
3.綜上，黃盛水於取得系爭房屋產權後，基於親戚間密切關係使用所坐落之系爭土地，多年來無人異議，顯然共有人間均同意黃盛水以系爭房屋占有使用系爭土地，揆諸最高法院97年度台上字第1273號判決要旨，自成立民法第425條之1之推定租賃關係，則黃盛水死後系爭房屋由被告黃桂武單獨繼承，亦應繼受該推定租賃關係，此即被告黃桂武得以系爭房屋繼續占用系爭土地之正當權源，原告訴請拆除系爭房屋，當屬無據。
4.聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。惟若受不利益判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
（二）備位之訴：
1.系爭買賣僅以假設語氣約定「如賣方有地上物權利時，一併移轉給買方」，尚非具體之合意，當無從認為出賣人已依土地法第34條之1將系爭房屋全部出賣予原告。遑論黃春瑛部分並無書面契約可證明當下確有此合意。
2.縱有系爭買賣之合意，惟應以買方給付價金完畢始能取得標的產權，則部分賣方如黃國雄、黃裕光、黃順光、黃琪光已稱「原告尚未給付系爭房屋之對價」，可見系爭買賣未能成交，原告無從憑此取得系爭房屋之產權。何況最高法院97年度台上字第1847號判決要旨明揭「共有人中之一人或數人出賣共有財產，其所訂立之買賣契約對他共有人不生效力」，邇今被告黃桂武既已否定其餘共有人出賣系爭房屋之買賣，該買賣即不能拘束被告黃桂武，自不生原告已因買賣取得系爭房屋產權之問題。
3.聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。惟若受不利益判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、被告黃國雄、黃裕光、黃順光、黃琪光抗辯：系爭房屋不能拆，因為那是黃登發留下的祖產；黃盛水後嗣就系爭房屋都有權利、並無被告黃桂武單獨繼承系爭房屋一事；原告收購系爭土地時，賣方同意一併移轉其上地上物之權利，但原告迄未給付系爭房屋之補償等語。
四、被告黃耀光、黃少光、黃新光、賴美冠、黃彥儒、黃得維、黃冬琴、黃玉琴、黃訪梅、黃鈺隆抗辯：原告收購系爭土地時，賣方同意一併移轉其上地上物之權利，但原告迄未給付系爭房屋之補償等語。
五、被告黃琦雁、李昱瑩、李京憲抗辯：黃增蘭死後，實際上僅黃植謙繼承黃登發之遺產，本案應與伊等無關等語。
六、被告黃縉蘭抗辯：分家時伊沒分到系爭房屋、也從未住過系爭房屋等語。
七、被告黃玉枝抗辯：系爭土地和系爭房屋之產權皆已移轉予原告等語。
八、被告黃美雲未於言詞辯論期日到場，但具狀抗辯：系爭土地和系爭房屋之產權皆已移轉予原告，本案應與伊無關等語。
九、事實欄二～八以外之其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦不曾提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、追加對訴訟標的必須合一確定之當事人者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加（民事訴訟法第255條第1項第2、5款，第256條）。經查：
（一）原告起訴時僅略示聲明「被告黃桂武應拆除系爭房屋併將所占用之系爭土地返還原告」（本院卷第3頁），嗣現場勘驗、囑託測繪完成，原告復於104年6月4日當庭調整其一聲明如事實欄一(一)段末所示（本院卷第169頁）。
（二）原告起訴時認被告黃桂武為系爭房屋之事實上處分權人（本院卷第3頁），俟釐清繼承關係、移轉歷程，迭於104年7月23日、104年8月17日、104年10月1日、104年12月24日、105年3月15日多次以黃登發繼承人為據改列本件被告，且依系爭房屋事實上處分權可能情形分別聲明為先位、備位之訴，末將部分誤植之繼承關係予以修正（本院卷第27
9、380、396、606、777頁）。核此乃本諸同一排除侵害之基礎事實或追加必要共同被告、配合實測結果所為補充或更正陳述，均應准許。
二、事實欄二～七以外之其餘被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場（本院卷第382、392、590、682、788、847；700頁），被告黃桂武、黃琦雁以外之其餘被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場（本院卷第847頁），核諸本件無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請對其等行一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、先位之訴：
（一）按拆除係一種事實上之處分行為，唯有處分權能者始得為之（最高法院89年度台上字第1030號判決可參）。又請求就公同共有權為處分，其訴訟標的對於全體共有人必須合一確定，倘未列全體共有人為當事人，自屬當事人不適格（最高法院81年度台上字第595號判決可參）。對於失蹤人提起財產權之訴訟，應由失蹤人之財產管理人代為訴訟行為（司法院院解字第3445號）；所謂失蹤係指離去其最末住居所，而陷於生死不明之狀態（最高法院85年度台抗字第328號裁定可參）。原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之（最高法院29年抗字第347號判例參照）。
（二）查原告先位訴請拆除系爭房屋，並主張全體被告公同共有系爭房屋之拆除權能，惟究其中被告黃鏕蘭係昭和3年0月00日生，原設籍父親黃登發住所地即新竹州竹南郡頭分庄頭分字頭分317、318、319、359、363番地（本院卷第221、225頁:電子化前戶籍謄本），俟55年起行方不明，直到72年6月6日經註銷戶籍（本院卷第537頁:戶籍登記申請書），故被告黃鏕蘭早已離去最末住所地，矧後來國內歷經6次人口普查（本院卷第677頁:行政院主計處網站列印資料）、詎今仍查無其現戶資訊得以記錄（本院卷第488頁:
苗栗縣頭份市戶政事務所104年10月22日頭市戶字第0000000000號），職是其究係單純失聯無蹤抑或亡歿致查無資料，礙難認定，自徵被告黃鏕蘭陷入生死不明情境，觀諸原告亦於書狀中同認被告黃鏕蘭處於失蹤狀態（本院卷第607頁），其屬失蹤人堪信無訛。
（三）綜上，原告起訴之被告黃鏕蘭既為失蹤人，揆諸首揭說明，需以其財產管理人始得進行相關訴訟行為，茲本院已闡明前開疑義且命原告10日內釐清（104年11月9日合法送達；本院卷第548-549頁），但原告對此毫無具體回應（本院卷第603、606-608頁），顯有逕以失蹤人論列被告之未恰。從而原告未就主張之拆除權能聲明適法之當事人，滋生當事人不適格之疵累，自應駁回其先位之訴（原告尚將訴訟繫屬前已歿之『黃仁光』列為被告[本院卷第312頁:
除戶謄本]，同樣未恰，附帶指明）。
二、備位之訴：
（一）系爭房屋目前門牌號碼「苗栗縣頭份市○○路○○○巷○號」回溯至記錄可及之明治37年1月1日、當時係由被告黃桂武祖父黃登發籍設在此（門牌整編情形略以：新竹州竹南郡頭分庄頭分字頭分317、318、319、359、363番地→新竹州竹南郡頭分庄頭分字頭分317番地→苗栗縣頭份鎮○○里0鄰0○00號→苗栗縣頭份市○○路○○○巷○號；本院卷第
220、260、617頁:苗栗縣頭份市戶政事務所104年6月10日頭鎮戶字第0000000000號、104年6月22日頭鎮戶字第0000000000號、105年1月7日頭市戶字第0000000000號），兩造嗣已不爭執其應係黃登發起造（本院卷第40、608頁），準此系爭房屋雖未辦保存登記（本院卷第17頁:苗栗縣頭份地政事務所104年2月17日頭地一字第0000000000號），但堪可認定原為黃登發因起造而原始取得所有權。
（二）黃登發於昭和6年3月16日死亡，兩造同認繼承人應係黃盛水、黃嘉蘭、黃增蘭、黃培蘭、黃淡蘭、黃縉蘭、黃銊蘭、黃鏕蘭等8人（本院卷第97頁、第40頁反面），而黃盛水歿於85年3月6日，法定繼承人為黃慈佑、楊昆明、楊書敏、黃琪光、黃順光、黃裕光、黃冬琴、黃玉琴、黃張秋蘭、賴美冠、黃彥儒、黃得維、黃耀光、黃少光、黃新光、被告黃桂武、黃國雄、黃美雲，黃嘉蘭歿於75年4月30日，法定繼承人為黃訪梅、黃鈺隆，黃增蘭歿於101年10月25日，法定繼承人為謝瑞玲、黃慧中、黃慧慈、黃植謙、黃琦雁、李昱瑩、李京憲、李京燕，黃培蘭歿於59年5月11日，法定繼承人為黃昌淦、黃子沄、黃梅英（無積極證據可認黃培蘭、黃梅英曾終止收養；本院卷第552頁:員警查訪結果），黃淡蘭歿於81年9月14日，法定繼承人為黃春瑛，黃銊蘭歿於43年3月3日，法定繼承人為黃林滿妹、黃桂芳、黃玉枝、黃桂雙（本院卷第488頁:苗栗縣頭份市戶政事務所104年10月22日頭市戶字第0000000000號），故黃登發之法定繼承人合計應有38人。
（三）承此，系爭房屋原為黃登發所有，其死後僅據部分繼承人片面陳述遺產流向、要非積極事證可認有何分割繼承系爭房屋情事（本院卷第387-388、689、850-851頁），自徵系爭房屋仍為黃登發法定繼承人共38人所公同共有。考諸該38名繼承人中，計有黃縉蘭（應繼分1/8，以下僅以數字略載之）、黃慈佑（1/144）、楊昆明（1/144）、楊書敏（1/144）、黃琪光（1/240）、黃順光（1/240）、黃裕光（1/240）、黃冬琴（1/240）、黃玉琴（1/240）、黃張秋蘭（1/240）、賴美冠（1/720）、黃彥儒（1/720）、黃得維（1/720）、黃耀光（1/240）、黃少光（1/240）、黃新光（1/240）、黃國雄（1/48）、黃美雲（1/48）、黃訪梅（1/16）、黃鈺隆（1/16）、黃植謙（1/96）、黃琦雁（1/24）、李昱瑩（1/72）、李京憲（1/72）、李京燕（1/72）、黃春瑛（1/8）、黃玉枝（1/32）等27人已於103年5月22日至103年9月10日間迭與原告成立系爭買賣，合意系爭房屋將連同系爭土地併由原告受讓取得（本院卷第464、18、759、838頁:系爭買賣契約書、土地登記申請書、囑託員警查訪結果），則系爭房屋雖因未辦保存登記、無法為所有權移轉登記，然非不得讓與其事實上處分權，自應將系爭買賣解讀為含有移轉系爭房屋事實上處分權之意思，揆諸土地法第34條之1第5項準用第1項之規定，該移轉事實上處分權已據系爭房屋全體公同共有人暨潛在應有部分過半數同意（共有人數：27/38、潛在應有部分：0.6042/1），原告因此取得系爭房屋之全部事實上處分權，信堪認定。
（四）至被告黃桂武以「系爭買賣無具體合意應不能成立」、「無從認定黃春瑛確有系爭買賣之合意」、「系爭買賣並未銀貨兩訖完成成交」、「部分共有人簽訂契約不能拘束其餘共有人」等節置辯，不過：
1.系爭房屋之部分公同共有人黃國雄、黃裕光、黃順光、黃琪光、黃耀光、黃少光、黃新光、賴美冠、黃彥儒、黃得維、黃冬琴、黃玉琴、黃訪梅、黃鈺隆、黃美雲、黃玉枝已詳稱：與原告成立系爭買賣時，確有合意「系爭土地坐落之地上物權利應一併移轉」等語（本院卷第603-604、7
00、792頁），經本院囑託員警據此詢問黃春瑛，黃春瑛亦回應確有此情（本院卷第759、838頁），無疑系爭買賣的確包含「讓與系爭房屋」之契約內容，邇今被告黃桂武恝此現實不顧，片面自詡「系爭買賣只是假設、要非具體合意」、「無證據可認黃春瑛當下已成立買賣系爭房屋之合意」云云（本院卷第387、794-795頁），自無可採。
2.至於黃國雄、黃裕光、黃順光、黃琪光等人提到：當初講好地上物權利之款項分配日後再作協調，但原告尚未給付該款等語（本院卷第388、604、612頁），充其量只能評價為「原告迄未依約履行系爭房屋之對價給付義務」，勢無從因此反推系爭買賣之合意不成立。準此被告黃桂武猶以「系爭買賣未約定具體價金額數、原告更無給付任何對價」爭執原告不能取得系爭房屋產權云云（本院卷第604頁），益屬曲解而非可採。
3.末按最高法院97年度台上字第1847號判決乃針對64年7月24日修正公布土地法第34條之1前發生之個案事實，因此推演出前後文係「共有財產非經共有人全體同意，不得由共有人中之一人或數人自由處分…共有人中之一人或數人出賣共有財產，其所訂立之買賣契約雖非無效，惟對他共有人仍不生效力」之立論基礎，惟本件乃土地法第34條之1修正公布後滋生之訟案，部分共有人依該法以多數決處分共有物，要與前開最高法院判決揭諸之法理不生齟齬，故被告黃桂武執昔日見解企圖指摘今日是非（本院卷第795頁），同嫌無稽甚明。
（五）綜上，原告因系爭買賣之約定、土地法第34條之1之規定取得系爭房屋之全部事實上處分權，反觀被告黃桂武僅提出「其於系爭房屋部分權利範圍、設籍面積之稅籍資料」、「53～59年間黃盛水、被告黃桂武等人為納稅義務人之房屋稅稅單」、「96年間電費收據」、「黃屋宗祠等名義之維修估價單」等關連性甚微之事證，即兀然自詡「已因分割繼承單獨取得系爭房屋之全部產權」（本院卷第48、
93、190-202、472-477頁），毋寧未就利己事實積極舉證、殆屬空言抗辯。此外被告黃桂武再無提出有何得占有系爭房屋之正當權源（本院卷第604頁），職是原告基於系爭房屋事實上處分權訴請排除被告黃桂武之無權占用，堪信有據。
三、綜合上述，原告先位訴請拆除系爭房屋，囿於當事人不適格而無理由，應予駁回。惟備位主張己有系爭房屋事實上處分權、訴請被告黃桂武騰空遷出以排除占用者，則有理由，應予准許，爰判決如主文第1項。
四、末按所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行（民事訴訟法第389條第1項第5款）。故原告勝訴部分，其雖陳明願供擔保聲請准為假執行，惟主文第1項既應依職權宣告（系爭房屋於訴訟繫屬年度之現值只剩1萬9900元；本院卷第140-146頁:稅籍資料），該聲請自僅係促請職權發動，不另為准駁之諭知；又被告黃桂武陳明願供擔保請准免為假執行，核無不合，爰諭知如主文第4項後段。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴經駁回而失附麗，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法要與判決結論不生影響，爰不一一論述，附加敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 江振源以上正本內容與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 楊慧萍