臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度訴字第94號原 告 張加基
陳淑月共 同訴訟代理人 羅興章律師被 告 張鴻文訴訟代理人 李國源律師被 告 統一超商股份有限公司法定代理人 羅智先訴訟代理人 張峻傑上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國104 年9 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張鴻文應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○號土地上如附圖所示編號A 部分面積六十九點五八平方公尺之鐵皮建物拆除後，將前開土地返還予原告陳淑月；並將坐落同段二○地號土地上如附圖所示編號B 部分面積七十八點八五平方公尺之鐵皮建物、編號C 部分面積十二點六三平方公尺之檳榔攤拆除後，將前開土地返還予原告陳淑月及其他全體共有人。
被告張鴻文應給付原告張加基新臺幣玖拾貳萬壹仟伍佰貳拾柒元，及自民國一０四年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告張鴻文應給付原告陳淑月新臺幣壹佰伍拾陸萬柒仟零貳拾元，及自民國一０四年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中新臺幣柒拾叁萬壹仟伍佰叁拾壹元及自民國一０四年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應由被告統一超商股份有限公司與被告張鴻文連帶給付。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張鴻文負擔。
本判決第一項、第三項，於原告陳淑月分別以新臺幣壹拾肆萬伍仟元、新臺幣伍拾貳萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告張鴻文如分別以新臺幣肆拾叁萬肆仟捌佰陸拾貳元、新臺幣壹佰伍拾陸萬柒仟零貳拾元為原告預供擔保，被告統一超商股份有限公司如以新臺幣柒拾叁萬壹仟伍佰叁拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告張加基以新臺幣叁拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告張鴻文如以新臺幣玖拾貳萬壹仟伍佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告陳淑月為坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○號土地（下稱
系爭16地號土地）之所有人，同段20地號土地（下稱系爭20地號土地）則為原告陳淑月（應有部分1/3 ）、被告張鴻文（應有部分1/3 ）、訴外人張鴻琳（應有部分139/7053）、張鴻滿（應有部分2212/7053 ）所共有。詎被告張鴻文未經原告同意，竟於其上興建設置如附圖所示編號A 、B 、C 之鐵皮屋及檳榔攤，無權占用系爭16地號土地69.58 平方公尺及20地號土地78.85 平方公尺、12.63 平方公尺，不法侵害原告及其他共有人之土地所有權，爰依民法767 條第1 項規定，請求被告張鴻文將前開地上物拆除後，將土地返還予原告陳淑月及全體共有人。被告張鴻文固辯稱兩造於民國84年
9 月26日調解時達成土地交換使用協議，惟查，該協議之當事人不包括原告陳淑月，且未依民法第826 條之1 第1 項規定辦理登記，基於債之相對性，自無拘束原告陳淑月之效力。次從協議內容觀之，土地交換使用位置即被告張鴻文主張有權使用之調解書B 圖部分，僅為本件鑑定圖上編號D1至D3部分，並非原告陳淑月主張應拆屋還地之編號A 、B 、C 部分，不能證明被告張鴻文有權占有編號A 、B 、C 之土地。
又原告陳淑月係於分割共有物之形成判決確定後，取得系爭16地號土地所有權，應為完整全部之所有權，而被告張鴻文所提之「84年10月11日大湖鄉調解委員會調解書」、「54年
9 月30日分鬮字約」及100 年1 月7 日聲明書（內容為84年間就本案土地曾有協議云云），均非屬系爭16、20地號土地之分管契約。況被告張鴻文主張之分管契約縱（假設）成立，亦因分割共有物判決確定之形成效力而消滅，其仍為無權占有。
㈡另被告張鴻文前於95年4 月起將系爭16地號（重測前大湖段
1-34地號）、20地號（重測前大湖段1-21地號）部分土地出租予被告統一超商股份有限公司（下稱統一超商）興建地上物經營便利商店使用，不法侵害原告及其他土地共有人之所有權。原告張加基前以張鴻文、統一超商為被告，提起拆屋還地及返還不當得利訴訟（下稱前案拆屋還地訴訟），經臺灣高等法院臺中分院98年度上字第194 號判決（下稱98年度上字第194 號判決）張鴻文、統一超商敗訴確定，渠等除應拆除地上物返還土地外，被告張鴻文並應給付自95年6 月1日起至98年10月27日止相當於租金之不當得利共新臺幣（下同）1,123,863 元予原告張加基。前開98年度上字第194 號判決認定被告張鴻文無權占有系爭20、16地號土地並出租予被告統一超商，占用面積合計288.37平方公尺，占用20地號之面積為170.3 平方公尺，佔總占用面積59％；另占用16地號之面積為118.07平方公尺，佔總占用面積41％。而被告張鴻文與統一超商約定租金為自97年6 月1 日起至99年5 月31日止每月70,000元，自99年6 月1 日起至101 年5 月31日止每月73,500元，自101 年6 月1 日起至103 年5 月31日止每月77,000元。因被告張鴻文、統一超商於98年10月27日以後，仍繼續無權占有系爭土地，共同不法侵害原告之所有權，直至103 年5 月31日始拆除地上物，原告自得依侵權行為或不當得利之規定，請求被告張鴻文賠償自98年11月1 日起至
103 年5 月31日期間相當於租金之損害或返還不當得利予原告。又被告統一超商明知土地登記謄本載明被告張鴻文對系爭20地號土地所有權僅1/3 ，且非16地號土地所有權人，嗣接獲98年度上字第194 號判決後，更知悉被告張鴻文並無占用該超商建物基地之正當權源，竟與被告張鴻文簽立租約，在系爭2 筆土地上興建超商營利，顯係因故意或過失與被告張鴻文共同不法侵害原告之所有權，應依民法第185 條第1項規定，負連帶損害賠償責任。
㈢承上，系爭16地號土地所有權及20地號土地應有部分1/3 ，
於98年11月1 日至100 年7 月31日期間為原告張加基所有，於100 年8 月1 日至101 年4 月11日期間為訴外人張宏政所有，於101 年4 月12日迄今為原告陳淑月所有。因張宏政死亡後，其繼承人張鴻淵、葉芳瑜已將對於被告2 人本件損害賠償及不當得利債權讓與原告陳淑月，有債權讓與契約可證，並以起訴狀繕本送達被告為債權讓與之通知。據此，原告張加基請求賠償期間為98年11月1 日至100 年7 月31日，應由被告2 人連帶賠償921,527 元；原告陳淑月請求賠償期間為100 年8 月1 日至103 年5 月31日，應由被告2 人連帶賠償1,567,020 元。
㈣被告張鴻文雖辯稱已與原告達成和解云云，惟查，被告張鴻
文依98年度上字第194 號判決主文第3 項，應給付原告張加基1,123,863 元及自98年11月3 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。經原告張加基聲請強制執行（本院99年度司執字第19527 號），執行標的為被告張鴻文名下9 筆不動產及其對被告統一超商之租金債權。被告張鴻文於102 年10月16日匯款183,863 元予原告張加基，僅為履行前開給付義務，即返還95年6 月1 日起至98年10月27日期間受有不當得利之部分金額，並非給付和解金，俟被告張鴻文全數清償完畢後，因前述聲請執行事項已無執行必要，原告張加基乃撤回該部分之執行程序，僅此而已，不及於本件不當得利之請求。又因原告張加基已聲請將「張鴻文對於統一超商之租金債權」作為執行標的，故被告統一超商將102 年1 月1 日至
102 年10月31日應給付被告張鴻文之租金共77萬元移轉予原告張加基，係依法院執行命令所為，代被告張鴻文向原告張加基清償95年6 月1 日起至98年10月27日期間受有不當得利之部分金額，非本件訴請返還不當得利或損害賠償之範圍，被告主張扣除亦無理由。又被告張鴻文為租金所得稅及健保補充保費之繳納義務人，被告統一超商僅依法代為扣繳，亦不影響被告張鴻文實際所得金額之認定。
㈤至被告統一超商主張時效抗辯部分，按所謂「知有損害」，
加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，被害人之請求權亦不斷發生，則該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算（最高法院96年度台上字第188 號判決意旨參照）。被告統一超商自98年10月27日以後持續無權占有系爭土地經營超商，至103年5 月31日始拆除地上物停止侵權行為，期間該侵害狀態繼續延續，原告之損害亦繼續累積，應以不法侵害行為終了即
103 年5 月31日拆除地上物時起算時效，故本件於104 年2月11日起訴時，請求權消滅時效並未完成，被告統一超商之時效抗辯並無理由。
㈥並聲明：⑴被告張鴻文應將坐落系爭16地號土地上如附圖所
示編號A 部分面積69.58 平方公尺之地上建物拆除，將前開土地返還原告陳淑月；及將坐落系爭20地號土地上如附圖所示編號B 部分面積78.85 平方公尺、編號C 部分面積12.63平方公尺之地上建物拆除，將前開土地返還原告陳淑月及全體共有人；⑵被告張鴻文、統一超商應連帶給付原告張加基921,527 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑶被告張鴻文、統一超商應連帶給付原告陳淑月1,567,020 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒋原告均願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠被告張鴻文部分：
⒈被告張鴻文前於84年9 月26日在苗栗縣大湖鄉調解委員會，
與原告張加基及訴外人張加木就重測前大湖段1-21地號土地達成相互交換之協議，協議內容為：「⑴聲請人（即張加基）與對造人（即張鴻文、張加木）共同持分苗栗縣○○鄉○○段○○○○號田12則面積0.705 土地各持分1/3 ，對造人張鴻文同意提供張鴻琳先生宅右側土地如附圖所載A 圖之田地與聲請人張加基作為通行道路、路寬一丈，以上位置並經二造前往現場指界鑑定，不得異議。⑵聲請人同意提供上述同地號內持分1/3 如附圖所載B 圖之田地依照現有田埂回復原狀，舊田埂負責廢除，以上位置並經二造前往指界鑑定不得異議。⑶二造當事人以上述同等面積交換使用。」，此有苗栗縣大湖鄉調解委員會調解書可稽。依上開土地交換協議，原告張加基交付之土地即包括重測前大湖段1-34地號部分土地。而系爭16、20地號土地即分別為重測前大湖段1-34、1-21地號土地，被告張鴻文基於上開土地交換使用協議，在系爭
16、20地號土地上興建鐵皮屋等建物，自非無權占用。⒉又前案拆屋還地訴訟對於雙方是否存有分管契約之爭執，雖
經98年度上字第194 號判決認為雙方及訴外人張加木、張加通、張余浩等5 人於84年4 月1 日訂立之分鬮書，未經共有人全體協議所訂定，非為訂定管理共有物之方法所為之分管契約。惟被告張鴻文於前案判決確定後，發現有下列前案未提出之新訴訟資料，諸如：⑴雙方先人張阿品、張義品、張銀興3 人之子為分配財產管理，早在54年9 月20日即已簽立分鬮字約，對於系爭土地等數筆土地已有分管約定；⑵原告張加基次子張鶴議於臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1044號刑事案件主張「辦理繼承之土地分割，因告訴人（即張加基）分得土地未臨路，是與他繼承人交換土地後，由被告委請證人張鴻鈞就告訴人（即張加基）交換得之土地鋪設駁坎、水泥路，因而支出10餘萬元」，且有張鴻鈞於該案到庭證稱知悉確有分得土地未臨路而交換土地，並施作擋土牆等語之審判筆錄；⑶原告張加基將分管土地出租與訴外人張鶴議、賴春明、劉源章等人種植草莓之土地租賃契約書；⑷系爭16、20地號土地現況直至後龍溪亦按前揭調解書後附○○○鄉○○段○○○○○號現場耕作土地分配草圖」使用，共有人張鴻琳、張鴻滿尚搭建鐵皮平房繼續使用；⑸系爭土地之其他共有人即訴外人張鴻琳、張鴻滿也於原告張加基就前案聲請拆屋還地強制執行時，於100 年1 月7 日簽署聲明書，言明系爭16、20地號土地原係84年時由張加基、張加鳳、張加財、張鴻滿、張鴻琳等共有人共同協議由張鴻文自由使用處分等語，並聲請撤回執行。此等均足證系爭16、20地號土地最早於54年或最遲於84年4 月1 日起，即有分管契約存在迄今，被告張鴻文依分管契約占有使用並興建系爭鐵皮建物及放置檳榔攤，並非無權占有。
⒊再者，原告陳淑月為原告張加基之媳婦，與原告張加基同住
，其所有系爭土地係輾轉繼受自原告張加基而來。而本件對於系爭土地是否有分管契約存在，於前案審理時亦有爭執，衡情論理，原告陳淑月於101 年4 月12日受讓時，應知有此分管契約存在之爭執。且被告張鴻文早於本院95年度訴字第
480 號分割共有物判決確定前，已興建系爭鐵皮建物，依最高法院99年台上字第790 號判決要旨，原告陳淑月應同受分管契約所拘束，且無民法第826 條之1 第1 項規定之適用。
⒋另有關原告請求不當得利部分，因被告之子張宏德前於102
年10月15日，在本院執行處與原告張加基之子張鴻淵及代理人張馻哲律師達成和解，約定由被告張鴻文再給付原告張加基183,863 元及自102 年1 月至103 年5 月31日止共17個月租金由原告張加基收取，原告張加基同意就前案拆屋還地事件不再向被告張鴻文主張相關權利，並撤回對被告張鴻文之強制執行。其後被告張鴻文已履行和解條件，原告張加基並於102 年10月18日具狀撤回對被告張鴻文之強制執行，故原告張加基不得再為本件不當得利之請求。況依被告統一超商所提答辯狀，原告張加基已領取被告統一超商所交付自102年1 月1 日起至102 年10月31日止共計770,000 元之租金，原告未扣除上開租金數額，仍以55個月租金作為本件請求依據，且未扣除租賃所得稅10％及全民健保補充保費2 ％等稅款，其請求之金額亦有違誤等語。
⒌並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告統一超商部分：
⒈被告統一超商前向被告張鴻文承租系爭16、20地號部分土地
，租賃期間自95年6 月1 日起至103 年5 月31日止，現因租賃期間屆滿，被告統一超商已將土地返還予所有權人，租金亦已全數支付完畢。98年度上字第194 號判決雖於98年12月29日宣判，然因被告張鴻文向最高法院提起上訴，復於101年間提起再審之訴，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101 年度再更（一）字第1 號裁定駁回。於前案拆屋還地訴訟尚未確定之情況下，因被告張鴻文亦供擔保聲請暫時停止租金移轉之強制執行，被告統一超商乃基於善意第三人之角色，繼續依租約將租金支付予被告張鴻文。又98年度上字第194 號判決命被告張鴻文自95年6 月1 日起至98年10月27日止應支付1,123,863 元，經原告聲請強制執行，被告統一超商遂依執行命令將102 年1 月至102 年10月之租金債權移轉於原告張加基，並由其子張鴻淵代收。嗣被告統一超商於103 年5 月
2 日及103 年5 月14日分別接獲苗院平99司執地字19527 號函及北院木99司執助甲字第6440號撤銷命令，乃認被告張鴻文與原告間應已達成協議，且租約即將屆滿不再續租，故將剩餘租金支付予被告張鴻文。是依原告2 人請求之租金期間計算，被告統一超商自98年11月1 日起至103 年5 月31日止，共計55個月之租金總額4,102,000 元，已全數支付予原告張加基及被告張鴻文，原告不應再向被告統一超商請求，而應向被告張鴻文請求。此外，原告陳淑月於101 年3 月27日取得系爭16、20地號土地所有權，且為原告張加基之媳婦並共同居住，應知本件紛爭及賠償義務人為何人；而原告張加基係前案拆屋還地訴訟之當事人，對於賠償義務人當然知悉，然原告遲至104 年2 月9 日始提起本案訴訟請求，其侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅。
⒉並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院為行集中審理，協同兩造協議並簡化爭點整理如下：㈠兩造不爭執事項：
⒈系爭20地號土地（重測前為大湖段1-21地號）原為原告張加
基與被告張鴻文及訴外人張鴻琳、張鴻滿等4 人共有，原告張加基應有部分3 分之1 、被告張鴻文應有部分3 分之1 、訴外人張鴻琳應有部分7053分之139 、訴外人張鴻滿應有部分7053分之2212。嗣原告張加基於100 年8 月1 日將應有部分3 分之1 贈與移轉登記予訴外人張宏政，張宏政復於101年4 月10日將應有部分3 分之1 贈與移轉登記予原告陳淑月。
⒉重測前大湖段1-34地號土地於93年間為原告張加基與訴外人
張鴻滿2 人共有，應有部分各2 分之1 。嗣於96年4 月16日訴外人張鴻滿將應有部分1525分之250 贈與移轉登記予訴外人張宏德。後因地籍圖重測及法院裁判分割（即本院95年度訴字第480 號、臺灣高等法院臺中分院96年度上字第162 號、最高法院98年度台上字第484 號，全案於98年3 月20日確定），由原告張加基分得系爭16地號土地全部，訴外人張鴻滿、張宏德分得同段16-1地號土地維持共有。嗣原告張加基於100 年8 月1 日將系爭16地號土地全部贈與移轉登記予訴外人張宏政，張宏政復於101 年4 月12日將系爭16地號土地全部買賣移轉登記予原告陳淑月。
⒊被告張鴻文所有之鐵皮建物及檳榔攤現占用系爭16、20地號
土地之位置、面積，即如附圖編號A 、B 、C 所示。⒋附圖編號D1、D2、D3部分，係依照被告張鴻文主張之84年9
月26日苗栗縣大湖鄉調解委員會調解書附圖「B 圖」之位置所為測繪。
⒌臺灣高等法院臺中分院98年度上字第194 號判決附圖一所示
編號A1、A2、B1、C1、C2等被告統一超商所有地上物，已於
103 年5 月31日拆除完畢。其原占用系爭16地號土地之位置，於該地裁判分割確定後（於98年3 月20日確定），為原告張加基所分得。
⒍原告張加基與被告張鴻文2 人，均為訴外人張阿品之繼承人。
㈡主要爭點：
⒈被告張鴻文所有之鐵皮建物及檳榔攤有無占用系爭16、20地
號土地之合法權源？兩造應否受臺灣高等法院臺中分院98年度上字第194 號確定判決爭點效之拘束？⒉原告依民法第184 條第1 項前段、第179 條之規定，請求被
告張鴻文賠償自98年11月1 日至103 年5 月31日期間相當於租金之損害或返還不當得利，暨依民法第185 條第1 項規定請求被告統一超商連帶賠償相當於租金之損害，有無理由？
四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告對於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件被告張鴻文既不否認原告陳淑月為系爭16地號土地之所有人及20地號土地之共有人，惟抗辯其所有之鐵皮屋及檳榔攤係有權占有系爭土地，揆諸前揭說明，被告張鴻文自應就其占有具有正當權源乙節，負舉證之責。
㈡被告張鴻文雖辯稱其於84年9 月26日，在苗栗縣大湖鄉00
0000000000000000000000段0000地號土地達成相互交換之協議，並經調解委員會作成調解書（見本院卷第141 頁），其基於上開土地交換使用協議而在系爭16、20地號土地上興建鐵皮屋等建物，自非無權占用云云。惟查，前開調解成立內容，係約定就該調解書附圖之Ａ圖、Ｂ圖交換使用，使被告張鴻文取得B 圖位置之使用權利，而B 圖位置即為本判決附圖編號D1、D2、D3所示，此為兩造所不爭執。則縱被告張鴻文因前揭土地交換使用協議有權使用附圖編號D1、D2、D3所示土地，該位置亦與其所有鐵皮建物及檳榔攤占用系爭16、20地號土地之位置（即附圖編號A、B 、C ）不同。是被告張鴻文以此主張該鐵皮建物及檳榔攤係有權占用系爭土地，自屬無據。
㈢被告張鴻文抗辯其就系爭16、20地號土地，與其他共有人間有分管契約存在乙節：
1.按民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院97年度台上字第2688號裁定意旨參照）。且此原則除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，參諸民事訴訟法第401 條第1 項規定，應亦有其適用（最高法院89年度台上字第518 號判決意旨參照）。
2.本件原告主張被告張鴻文之鐵皮建物及檳榔攤無權占用系爭
16、20地號土地，另被告張鴻文前於95年間擅將系爭16、20地號部分土地出租予被告統一超商興建地上物，至103 年5月31日始拆除完畢，原告得請求被告張鴻文返還98年11月1日至103 年5 月31日期間之不當得利，並依共同侵權行為之法律關係請求被告2 人連帶賠償損害等情，為被告所否認。
被告張鴻文並辯稱其與原告張加基及其他共有人就系爭土地最遲於84年4 月1 日即因簽立分鬮書而成立分管契約迄今，前揭鐵皮建物、檳榔攤及便利商店占用之土地均在被告張鴻文分管之土地範圍云云。然查，有關系爭16、20地號土地於共有人間有無分管契約存在乙節，業經98年度上字第194 號確定判決認定在案，且上開事實係足以影響前案判決結果之重要爭點，並由當事人充分舉證，極盡攻擊、防禦之能事而為辯論，且經法院實質審理，綜合審酌相關事證後認定：84年4 月1 日訂立之分鬮書因未經張阿品之全體繼承人簽署或共同協議，並非為訂定管理共有物之方法所為之分管契約，被告以該分鬮書為證，主張系爭土地訂有分管契約，即非可採；另被告張鴻文、原告張加基及訴外人張加木雖於84年9月26日，在苗栗縣大湖鄉00000000000段0000地號土地之交換使用事宜成立調解，並經臺灣新竹地方法院核定，惟前開調解書僅係就土地通行糾紛進行調解，且就該調解書附圖之Ａ圖、Ｂ圖範圍約定交換使用，對於系爭土地之管理方式則未加置喙，不足證明有分管契約存在；此外，原告張加基前以本院95年度訴字第480 號分割共有物事件，對被告張鴻文、訴外人張鴻琳、張鴻滿、張加財、張加鳳等人請求分割重測前大湖段1-2 、1-21、1-34地號土地，雖原告張加基於一審訴訟中撤回對1-21地號分割之聲請，惟該案中被告張鴻文、訴外人張鴻琳、張鴻滿、張加財、張加鳳等人於96年1 月5 日開庭時，均一致明確表示同意分割前開3 筆土地，嗣後該案經臺灣高等法院臺中分院96年度上字第162號及最高法院98年度台上字第484 號判決確定，是縱認兩造就系爭土地有分管契約，該分管契約亦於前開分割共有物訴訟判決確定時，失所附麗而告終止等情，有前揭98年度上字第194 號判決書在卷可稽（見本院卷第14-25 頁），且經本院調取上開卷宗查閱無誤。是依前揭說明，除該前案判決有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷。
⒊被告張鴻文雖主張有：⑴54年9 月20日簽立之分鬮字約（見
本院卷第193-195 頁）；⑵原告張加基次子張鶴議及訴外人張鴻鈞於臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1044號刑事案件之主張及證述（見本院卷第235-244 頁）；⑶原告張加基將分管土地出租與訴外人張鶴議、賴春明、劉源章等人種植草莓之土地租賃契約書（見本院卷第245-257 頁）；⑷系爭16、20地號土地現況直至後龍溪亦按前揭調解書後附草圖使用，共有人張鴻琳、張鴻滿尚搭建鐵皮平房繼續使用（見本院卷第258-267 頁）；⑸共有人張鴻琳、張鴻滿於100 年
1 月7 日簽署聲明書，言明系爭16、20地號土地原係84年時由張加基、張加鳳、張加財、張鴻滿、張鴻琳等人共同協議由張鴻文自由使用處分（見本院卷第196 頁）。此等皆為前案確定前未提出之新訴訟資料，足證系爭16、20地號土地最早於54年或最遲於84年4 月1 日起，即有分管契約存在迄今等語。惟按共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約或使用借貸契約，即應認為終止（最高法院85年台上字第1046號判決意旨參照）；又分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，而共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思。是系爭土地之分管契約，已因被上訴人提起本件分割共有物訴訟，而當然終止（最高法院85年台上字第43號、96年度台上字第977 號判決意旨參照）。經查，原告張加基前以本院95年訴字第48
0 號事件，對被告張鴻文、訴外人張鴻琳、張鴻滿、張加財、張加鳳等人提起分割共有物之訴，分割標的包含重測前大湖段1-2 、1-21、1-34地號土地，雖原告張加基於第一審訴訟中撤回對1-21地號土地分割之請求，惟該案中被告張鴻文、訴外人張鴻琳、張鴻滿、張加財、張加鳳等人於96年1 月
5 日開庭時，均一致明確表示同意分割前開3 筆土地，嗣後該事件並經臺灣高等法院臺中分院96年度上字第162 號及最高法院98年度台上字第484 號判決確定等情，業經98年度上字第194 號判決認定明確，並經本院調取前揭分割共有物事件卷宗核閱無訛。原告張加基於前述分割共有物事件中，既已請求分割重測前大湖段1-21、1-34地號土地，並經其他共有人一致表示同意分割，依上開說明，堪認系爭土地縱曾訂有分管契約，亦已因全體共有人同意請求分割共有物而當然終止。是被告張鴻文提出之前揭訴訟資料，仍不足推翻98年度上字第194 號判決認定縱曾有分管契約，該分管契約於上開分割共有物訴訟判決確定時，已告終止而不存在之判斷。又原告張加基及被告2 人均為前案拆屋還地訴訟之當事人，原告陳淑月則輾轉自原告張加基處繼受系爭土地，並本於所有權受侵害而有所主張，故本件兩造間具備與前案同一當事人（含繼受人）之要件；另前案就上開重要爭點之判斷復無違背法令之處，被告於本件提出之訴訟資料亦不足推翻原判斷，則前案就系爭土地有無分管契約存在乙節，對本件有爭點效之適用，本院應受前案判斷之拘束，認被告張鴻文以分管契約主張有權占有系爭土地特定部分，為無理由。
㈣次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1項、第821 條分別定有明文。又共有人如未經他共有人同意，而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院91年度台上字第1902號判決參照）。本件被告張鴻文所辯依分管契約或土地交換使用協議有權占用系爭16、20地號土地如附圖所示編號A 、B 、C 部分乙節，既非可採，其復未證明有其他占有使用系爭土地之合法權源，則其所有之鐵皮建物、檳榔攤占用系爭土地如附圖編號A 、B 、C 部分，自屬無權占有。是原告陳淑月依民法第821 條、第767條規定，請求被告張鴻文將坐落系爭16地號土地上如附圖所示編號A 部分面積69.58 平方公尺之地上物拆除，並將前開土地返還原告陳淑月；及將坐落系爭20地號土地上如附圖所示編號B 部分面積78.85 平方公尺、編號C 部分面積12.63平方公尺之地上物拆除，並將前開土地返還原告陳淑月及其他共有人，為有理由，應予准許。
㈤原告請求被告張鴻文給付98年11月1 日至103 年5 月31日期間之不當得利或損害賠償部分：
⒈按民法第818 條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之
全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例參照）。又共有，乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權。惟其使用收益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益，若有侵害，則與侵害他人之所有權同，被侵害之他共有人，自得依侵權行為之規定，而行使其損害賠償請求權（最高法院51年台上字第3495號判例參照）。本件被告張鴻文未得系爭土地所有人或其他共有人之同意，擅自占用系爭16、20地號土地特定部分出租與被告統一超商經營便利商店，其中占用16地號之面積共118.07平方公尺，佔總占用面積41％；占用20地號之面積共170.3 平方公尺，佔總占用面積59％，約定之租金為自97年6 月1 日至99年5 月31日止每月70,000元；自99年6 月
1 日至101 年5 月31日止每月73,500元；自101 年6 月1 日至103 年5 月31日止每月77,000元等情，業經98年度上字第
194 號判決認定明確（見本院卷第22、24頁）。而被告統一超商於98年11月1 日至103 年5 月31日期間，仍依租約持續使用系爭土地，足使被告張鴻文獲有相當於租金之利益，並致原告就16地號土地之所有權、20地號土地之應有部分受侵害，則原告依不當得利、侵權行為之法律關係，請求被告張鴻文返還相當於租金之不當得利或以租金計算賠償損害，洵屬有據。又系爭16地號土地之所有權及20地號土地之應有部分1/3 ，於98年11月1 日至100 年7 月31日期間為原告張加基所有，於100 年8 月1 日至101 年4 月11日期間為訴外人張宏政所有，於101 年4 月12日以後為原告陳淑月所有，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡）。又張宏政死亡後，其繼承人張鴻淵、葉芳瑜已將對於被告之本件損害賠償、不當得利債權讓與原告陳淑月等情，亦有張宏政之繼承系統表、戶籍謄本、債權讓與契約等在卷可稽（見本院卷第28-31頁）。據此，原告張加基請求被告張鴻文給付921,527 元（計算方式詳如附表一所示），原告陳淑月請求被告張鴻文給付1,567,020 元（計算方式詳如附表二所示），為有理由，應予准許。
⒉被告張鴻文固辯稱其於102 年10月15日在本院執行處與原告
張加基之子張鴻淵及代理人張馻哲律師達成和解，故原告張加基不得再為本件不當得利之請求云云。惟查，被告張鴻文依98年度上字第194 號判決主文第3 項所示，應給付原告張加基1,123,863 元（計算期間至98年10月27日止），及自98年11月3 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。嗣經原告張加基以前開確定判決為執行名義，對被告2 人聲請強制執行，其中聲請執行事項第2 項即係請求被告張鴻文為前開金錢給付，並以被告張鴻文名下9 筆土地及其對被告統一超商之租金債權作為執行標的。後因被告張鴻文於102 年9月5 日具狀請求計算前揭金錢執行之剩餘債權金額，欲以現金一次付清，免予拍賣土地，原告張加基乃於102 年9 月27日具狀陳報總債權含執行費用為1,364,919 元，扣除已受償796,720 元（含提存金及張鴻文對統一超商之租金債權），剩餘債權金額為568,199 元，若債務人張鴻文可一次給付，待全數清償後債權人可撤回對債務人張鴻文之執行程序等語。其後於102 年10月15日在本院執行處開庭時，原告張加基及被告張鴻文均稱願意協商1 個金額，若債務人自動清償完畢，債權人會撤回不動產之執行聲請等語，此經本院調閱99年度司執字第19527 號執行事件卷宗，核閱其內所附之強制執行聲請狀、兩造陳報狀、司法事務官詢問筆錄等件無訛。此外，證人陳楚鎮亦於本院審理時證稱：執行處開詢問庭時，因原告有執行查封被告張鴻文之土地，他們有協調被告張鴻文須付多少錢給原告，原告才要去撤除查封，原告張加基或其代理人沒有提到要拋棄其他權利等語（見本院卷第225-226頁）。由上可知，原告張加基及被告張鴻文於前案執行程序中，僅係就98年度上字第194 號判決主文第3 項之金錢給付部分，協調支付之方式及有無拍賣被告張鴻文土地之必要性等事項，原告張加基並未拋棄自98年11月至103 年5 月間對被告張鴻文之不當得利或損害賠償債權，故被告張鴻文辯稱其與原告張加基已達成和解，無庸再為給付云云，自非可採。
⒊被告張鴻文復辯稱原告張加基已領取被告統一超商所交付自
102 年1 月1 日起至102 年10月31日止共計770,000 元之租金，此部分應予扣除，且原告請求金額應扣除租賃所得稅10％及全民健保補充保費2 ％等稅款云云。惟查，原告張加基於前案強制執行程序請求金錢給付之執行標的，包含被告張鴻文對統一超商之租金債權，業如前述。本院執行處乃以99年12月3 日苗院源99司執地19527 字第33663 號函，囑託臺灣臺北地方法院就前開租金債權為執行，嗣經臺灣臺北地方法院以99年12月29日北院木司執助甲字第6440號執行命令，將前開租金債權移轉予原告張加基，此經本院調取99年度司執字第19527 號執行事件卷宗查明無誤。被告統一超商亦於答辯狀中自陳其係遵臺北地方法院前開執行命令，將租金債權移轉予原告張加基，並由其子張鴻淵代為收取等語（見本院卷第103 頁）。足見原告張加基自被告統一超商處收取之770,000 元，係用以清償被告張鴻文基於前案確定判決應給付予原告張加基之款項，並非本件訴訟請求返還不當得利或損害賠償之範圍，是被告張鴻文所辯前開金額應於本件請求中扣除，自屬無據。又被告張鴻文無權占有系爭16、20地號土地出租予被告統一超商，於占有期間致原告無法使用該部分土地，而無權占有他人土地可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照），則土地所有人所受之損害，未嘗不可以此作為計算之標準。是本件原告請求被告張鴻文返還不當得利或賠償損害之金額，以被告2 人間約定之租金為估算標準，尚無不合；至被告張鴻文就其租金收入應納之稅捐及全民健保補充保費，核屬其收取租金所負之公法上義務，與原告請求不當得利或損害賠償之金額並無關連，被告張鴻文主張扣除，亦無理由。
㈥原告依民法第184 條、185 條規定，請求被告統一超商連帶賠償98年11月1 日至103 年5 月31日期間之損害部分：
⒈按共有人不顧他共有人之利益而就共有物之全部或一部任意
使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照），倘被侵害之他共有人因之而受有損害，自得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權；而無權占有他人土地，如有故意或過失，致他人受有損害，亦應負侵權行為損害賠償責任。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185 條第1 項前段亦規定甚明。本件系爭土地並無分管契約存在，已如前述，則被告張鴻文未經原告及其他共有人同意，擅自將系爭土地之一部出租予被告統一超商使用，自屬侵害原告及其他共有人之權利。又被告統一超商未向原告及其他共有人確認是否有分管情事，即與被告張鴻文訂立租約，且於接獲98年度上字第
194 號判決後，應知被告張鴻文無出租系爭土地之權利，卻仍繼續承租並占有使用系爭土地，堪認其無權占有系爭土地具有過失，且與被告張鴻文為共同侵權行為人，致原告受有不能使用該部分土地之損害，則原告依前開規定請求被告統一超商連帶賠償其損害，應屬有據。被告統一超商雖辯稱已將租金全數支付予原告張加基及被告張鴻文，原告不得再向其請求，而應向被告張鴻文請求云云。惟查，被告統一超商對於原告之侵權行為損害賠償責任，不應其向被告張鴻文支付租金而消滅；至其向原告張加基支付部分，係遵照法院之移轉命令為之，以清償被告張鴻文在前案中應返還予原告張加基之不當得利債務，與本件原告之侵權行為損害賠償請求並無關連，被告統一超商以前揭情詞為辯，尚難憑採。
⒉惟按侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。而無權占有他人之不動產未間斷，他人所受之損害雖屬繼續不斷發生，然其所受相當於租金之損害，仍能依無權占有之時間予以計算，尚非不能為量之分割。是被害人之損害賠償請求權，自應隨損害之漸次發生，而漸次開始其時效之起算。至原告所舉最高法院96年度台上字第188 號判決，其所涉事實係有關房屋施工不當對於鄰房繼續造成損害，與本件無權占有土地之事實並不相同，尚難逕予援用，附此敘明。查原告張加基為前案拆屋還地訴訟之當事人，其對被告統一超商無權占用系爭土地設置便利商店之事，自屬知悉，然其就98年11月1 日至100 年7 月31日間相當於租金之損害，於104 年2月11日始起訴請求賠償（見本院卷第4 頁收狀章），已逾民法第197 條規定之2 年時效期間，被告統一超商既已提出時效抗辯，其就原告張加基已逾時效期間之前開請求，自得拒絕給付。又原告陳淑月為本院100 年度訴字第97號第三人異議之訴事件之被告暨反訴原告，依其在該事件之抗辯及反訴主張，已提及被告張鴻文未經同意將系爭土地出租予被告統一超商興建建物之事實，有前開判決附卷可參（見本院卷第122-126 頁），足認原告陳淑月至遲於該案第一審言詞辯論終結前（即101 年10月15日），即知悉其受有損害及賠償義務人。然原告陳淑月係於104 年2 月11日依侵權行為之法律關係，請求被告統一超商賠償100 年8 月1 日至103 年5 月31日間相當於租金之損害，依上開說明，應認其於102 年2月10日以前所生損害，已逾2 年時效期間。又被告統一超商已提出時效抗辯拒絕給付，則原告陳淑月得請求被告統一超商連帶賠償之損害金額，應為102 年2 月11日至103 年5 月31日期間如附表三計算之金額，合計為731,531 元，逾此部分之請求，不予准許。
五、綜上所述，原告依民法第767 條、第821 條規定，請求被告張鴻文將坐落系爭16地號土地上如附圖所示編號A 部分面積
69.58 平方公尺之鐵皮建物拆除，將前開土地返還原告陳淑月，及將坐落系爭20地號土地上如附圖所示編號B 部分面積
78.85 平方公尺之鐵皮建物、編號C 部分面積12.63 平方公尺之檳榔攤拆除，將前開土地返還原告陳淑月及其他全體共有人；暨依不當得利、共同侵權行為之法律關係，請求被告張鴻文給付原告張加基921,527 元及自起訴狀繕本送達翌日（即104 年3 月3 日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；另請求被告張鴻文給付原告陳淑月1,567,020 元及自起訴狀繕本送達翌日（即104 年3 月3 日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，其中731,531 元及自起訴狀繕本送達翌日（即104 年3 月3 日）起至清償日止按年息百分之5 計算之利息部分，由被告統一超商連帶給付，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
民事第二庭 法 官 顏苾涵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李欣容中 華 民 國 104 年 10 月 6 日附圖：苗栗縣大湖地政事務所鑑測日期104年5月15日之鑑定圖。
附表一：原告張加基請求被告張鴻文給付金額┌──────┬───┬──────┬──────┬───────┬───────┐│期間 │租約 │按20地號占用│按16地號占用│20地號土地持分│16地號土地持分││ │月租金│範圍計算月租│範圍計算月租│1/3 計算原告請│1/1 計算原告請││ │ │金 │金 │求金額 │求金額 │├──────┼───┼──────┼──────┼───────┼───────┤│98年11月至99│70,000│70,000×59％│70,000×41％│41,300×1/3 ×│28,700×7 月＝││年5 月， │元 │＝41,300元 │＝28,700元 │7 月＝96,367元│200,900元 ││共7個月 │ │ │ │ │ │├──────┼───┼──────┼──────┼───────┼───────┤│99年6 月至 │73,500│73,500×59％│73,500×41％│43,365×1/3 ×│30,135×14月＝││100 年7 月，│元 │＝43,365元 │＝30,135元 │14月＝202,370 │421,890元 ││共14 個月 │ │ │ │元 │ │├──────┼───┼──────┼──────┼───────┼───────┤│ │ │ │ │小計298,737元 │小計622,790 元││ │ │ │ │ │ │├──────┴───┴──────┴──────┴───────┴───────┤│ 合計：921,527元│└────────────────────────────────────────┘附表二：原告陳淑月請求被告張鴻文給付金額┌──────┬───┬──────┬──────┬───────┬───────┐│期間 │租約 │按20地號占用│按16地號占用│20地號土地持分│16地號土地持分││ │月租金│範圍計算月租│範圍計算月租│1/3 計算原告請│1/1 計算原告請││ │ │金 │金 │求金額 │求金額 │├──────┼───┼──────┼──────┼───────┼───────┤│100 年8 月至│73,500│73,500×59％│73,500×41％│43,365×1/3 ×│30,135×10月＝││101 年5 月，│元 │＝43,365元 │＝30,135元 │10月＝144,550 │301,350 元 ││共10個月 │ │ │ │元 │ │├──────┼───┼──────┼──────┼───────┼───────┤│101 年6月至 │77,000│77,000×59％│77,000×41％│45,430×1/3 ×│31,570×24月＝││103 年5 月，│元 │＝45,430元 │＝31,570元 │24月＝363,440 │757,680元 ││共24個月 │ │ │ │元 │ │├──────┼───┼──────┼──────┼───────┼───────┤│ │ │ │ │小計507,990元 │小計1,059,030 ││ │ │ │ │ │元 │├──────┴───┴──────┴──────┴───────┴───────┤│ 合計：1,567,020元 │└────────────────────────────────────────┘附表三：被告統一超商應賠償原告陳淑月之金額┌──────┬───┬──────┬──────┬───────┬───────┐│期間 │租約 │按20地號占用│按16地號占用│20地號土地持分│16地號土地持分││ │月租金│範圍計算月租│範圍計算月租│1/3 計算原告請│1/1 計算原告請││ │ │金 │金 │求金額 │求金額 │├──────┼───┼──────┼──────┼───────┼───────┤│102 年2 月11│77,000│77,000×59％│77,000×41％│45,430×1/3 ×│31,570×15.66 ││日至103 年5 │元 │＝45,430元 │＝31,570元 │15.66月＝ │月＝494,386元 ││月31日，共15│ │ │ │237,145元 │ ││又2/3個月 │ │ │ │ │ │├──────┴───┴──────┴──────┴───────┴───────┤│ 合計：731,531元 │└────────────────────────────────────────┘