臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度訴字第97號原 告 林陳招治訴訟代理人 李秉哲被 告 陳恒滿
張鎮鵬張釋分兼上列二人訴訟代理人 張峻豪上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國104年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張釋分、張鎮鵬、張峻豪應於被繼承人張証傑之遺產範圍內，連帶給付原告新臺幣壹佰柒拾伍萬元，及自民國一百零四年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張釋分、張鎮鵬、張峻豪於被繼承人張証傑之遺產範圍內連帶負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾捌萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第5款分別定有明文。經查，本件原告於起訴時，原以張峻豪、張鎮鵬、張釋分（下稱張峻豪等人）為被告，訴之聲明為：㈠被告應連帶返還新臺幣（下同）1,750,000 元；㈡被告應就苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）於民國83年9 月24日設定本金最高限額2,400,000 元之第一順位抵押權（下稱第一順位抵押權）辦理繼承登記後，並予以塗銷（見本院卷第5 頁）。嗣原告於訴訟程序進行中，追加陳恒滿為被告，暨變更及追加訴之聲明為：㈠被告張峻豪等人應就系爭土地上之第一順位抵押權辦理繼承登記；㈡確認被告張峻豪等人、陳恒滿就第一順位抵押權所擔保之債權不存在；㈢被告陳恒滿應將第一順位抵押權登記予以塗銷；㈣被告張峻豪等人應於訴外人即被繼承人張証傑（原名張金土）之遺產範圍內，連帶給付原告1,750,000 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第29頁、第67頁、第86至87頁）。經核原告上開所為追加被告陳恒滿為被告，乃因其訴訟標的對於數人必須合一確定，而追加其原非當事人之人為當事人；另其所為變更暨追加訴訟標的及聲明部分，與原告原訴主張請求被告塗銷系爭抵押權之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟資料及證據資料，於本件審理進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，堪認其請求之基礎事實係屬同一，合於前開規定，均應予准許。
二、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告起訴主張債務人張証傑與被告陳恒滿間之債務已全部清償，前為擔保該債務而設定之第一順位抵押權至今尚未塗銷，導致原告第二順位抵押權恐因第一順位抵押權存在而影響債權實現。而被告對於張証傑與被告陳恒滿間之債權及抵押權不存在一事有所爭執，致原告於法律上地位有不安之狀態，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，是原告訴請確認第一順位抵押權所擔保之債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠張証傑於84年10月14日以其所有之系爭土地向苗栗縣竹南鎮
地政事務所（收件字號84年南地所字第11472 號）以原告為權利人，張証傑及訴外人張森源即張証傑之弟弟為債務人，設定本金最高限額2,800,000 元之第二順位抵押權（下稱第二順位抵押權）。而原告設定第二順位抵押權時，系爭土地上雖已存有張証傑設定予被告陳恒滿之第一順位抵押權，然張証傑及張森源業將第一順位抵押權所擔保之借款清償完畢，因抵押權之發生具有從屬性，第一順位抵押權所擔保之借款既已清償完畢，且於第一順位抵押權存續期間內並無其他擔保債權發生，第一順位抵押權已失所附麗，被告陳恒滿應塗銷第一順位抵押權而未塗銷，恐有礙原告行使權益。而張証傑已於103 年5 月16日死亡，被告張峻豪等人為張証傑之繼承人惟迄未辦理繼承登記，亦不願塗銷第一順位抵押權登記，原告為保全權利，爰依民法第242 條、第767 條確認第一順位抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告張峻豪等人就第一順位抵押權辦理繼承登記，復以自己名義代位被告張峻豪等人請求被告陳恒滿塗銷第一順位抵押權登記。
㈡另原告執有張証傑所簽發發票日為103 年2 月10日、面額1,
750,000 元、票號TH0000000 號之本票1 紙（下稱系爭本票），詎原告屆期提示竟不獲付款。而張証傑已於103 年5 月16日死亡，被告張峻豪等人為張証傑之繼承人，均未拋棄繼承，依法應繼承被繼承人即張証傑對執票人即原告上開票款債務，爰依繼承、票據及消費借貸之法律關係提起本件訴訟，並擇一為有利之判決等語。並聲明：㈠如程序事項變更後之聲明所示；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠陳恒滿則以：迄至本件起訴時，第一順位抵押借款債權仍未
清償完畢。張証傑向其借款後，因財務困難，無法如期償還，張森源即出面與其簽定協議書：約定由張森源按年息9.5%支付抵押借款利息，並於87年6 月開始償還本金，每月不得低於63,000元，3 年內還清等事項。惟張証傑至越南工作後，張森源以不清楚張証傑尚欠其多少債務為由，未繼續還款，因而第一順位抵押權所擔保之債權並未因清償而不存在，自無塗銷之理等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告張峻豪等人則以：因張証傑長年在國外，故對張証傑與
原告間是否有原告所述之債權債務關係無所知悉，僅知張証傑與原告間有票據往來等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠張証傑先於83年9 月24日以其所有之系爭土地設定第一順位
抵押權與被告陳恒滿。嗣於84年10月17 日再設定第二順位抵押權與原告供擔保，此有土地登記謄本在卷可憑（見本院卷第10至11頁）。
㈡張証傑於87年間向被告陳恒滿借款2,375,000 元。張証傑並
簽發本票4 張，金額為1,000,000 元、1,000,000 元、160,
000 元及215,000 元予被告陳恒滿，此有本票4 紙在卷可參（見本院卷第75頁）。
㈢訴外人張森源曾與被告陳恒滿協議，由張森源代替張証傑返
還被告陳恒滿抵押權所擔保之債務本金及利息，此有協議書在卷可稽（見本院卷第76頁）。
㈣張証傑於103 年2 月10日簽發1,750,000 元之本票予原告（
票號:TH0000000），此有本票1 紙在卷可憑（見本院卷第9頁）。
㈤張証傑於103 年5 月16日死亡。其繼承人為張峻豪等人。張
峻豪等人對被繼承人張証傑之遺產未為拋棄或限定繼承，此有戶籍謄本、本院民事查詢單在卷可考（見本院卷第54至57頁、第82至83頁）。
四、本件兩造爭執之點，應在於：㈠張証傑是否已將系爭土地設定第一順位抵押權（權利人陳恒滿）所擔保之本金清償完畢? ㈡原告請求被告張峻豪等人應就被繼承人張証傑遺產範圍內連帶給付原告之1,750,000 元，有無理由？茲分述如下：
㈠張証傑是否已將系爭土地設定第一順位抵押權（權利人陳恒滿）所擔保之本金清償完畢?
1.按最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權為限，最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同，第881 條之1 第2 項、第881 條之2 分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，故負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。故當事人間就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張債權存在有利事實之登記抵押權人負舉證之責。本件原告主張第一順位抵押權所擔保之債權業已全部受償，債權不存在；被告陳恒滿則抗辯張証傑就第一順位抵押權所擔保之債權尚未全部清償，揆諸上開說明，自應由被告陳恒滿就第一順位抵押權所擔保2,400,000 元之借貸債權存在之事實，負舉證責任。
⒉據張森源於審理時陳稱：張証傑因經濟狀況不佳，無法清償
對於被告陳恒滿之債務約200 多萬元，就找伊幫忙清償，伊與陳恒滿協議由伊代張証傑清償；伊前前後後替張証傑清償了約100 多萬元，後來是張証傑到越南去，伊不清楚剩餘債務之確定數額，才中斷還款，所以伊僅幫張証傑清償約100多萬元，沒有全部清償完畢等語（見本院卷第68至69頁），再參酌被告陳恒滿與張森源之協議書內容（見本院卷第76頁），可見張森源確實曾與被告陳恒滿協議替張証傑清償對被告陳恒滿之債務，而張森源僅清償約100 多萬元，債務迄今尚未清償完畢。又據原告於審理時自承：其是聽張森源及張証傑說渠等已經還完對被告陳恒滿之債務，但是渠等也有講只剩下利息沒有還完等語（見本院卷第69頁），揆諸上開說明，債權之利息在未逾最高限額範圍時，仍為最高限額抵押權所擔保範圍，故張証傑對被告張恒滿尚有本金、利息未為清償，則第一順位抵押權所擔保之債權尚存在。是原告主張張証傑及張森源已將第一順位抵押權所擔保之債務清償完畢，該抵押權已不存在，應予塗銷等語，顯不足採。至原告另主張第一順位抵押權所擔保之債權已罹於時效等語（見本院卷第97頁），惟原告非上開債權之債務人，自不得主張他人間法律關係已罹於時效。況據被告陳恒滿陳稱：第一順位抵押權所擔保之債權是消費借貸契約等語（見本院卷第98頁），另據張峻豪等人於審理時自陳：張証傑約10年前去越南工作等語（見本院卷第99頁），而張森源與陳恒滿協議由張森源替張証傑清償債務，張森源清償至張証傑去越南後，即中斷清償等情，則如前所述，可見張森源係以張証傑代理人身分代為清償債務，消費借貸請求權已因債務人清償而中斷，而張森源最後一次清償日至今約距10年，尚未罹於消費借貸請求權之時效，故原告上開主張，亦非可採。是以，本件既無塗銷抵押權之必要，則自無原告主張張峻豪等人應就系爭土地上之第一順位抵押權辦理繼承登記之訴訟經濟合併起訴之必要性。
㈡原告請求被告張峻豪等人應就被繼承人張証傑遺產範圍內連
帶給付原告之1,750,000 元，有無理由？按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；又付款人於承兌後，應負付款之責；又本票發票人所負責任，與匯票承兌人同。票據法第5 條、52條第1 項、第121 條分別定有明文。
據被告於審理時自陳：其不清楚張証傑與原告間借款之金額為何，但是渠等間確實有票據往來，都是爸爸請姊姊去開票等語（見本院卷第71頁），可見被告對於張証傑確實簽發系爭本票與原告一節並不爭執。則原告持有張証傑所簽發之系爭本票，經提示未獲付款，是原告依票據及繼承之法律關係，請求被告給付如主文第一項所示金額及利息，自屬有據。至原告依票據及繼承之法律關係請求被告張峻豪等人應於繼承遺產範圍內連帶給付，既經准許，本院自毋庸審酌原告主張之消費借貸法律關係，附此敘明。
五、綜上所述，原告依據票據及繼承之法律關係，請求被告張峻豪等人應於繼承遺產範圍內連帶給付原告如主文第1 項所示之金額及利息，為有理由，應予准許。至原告主張確認第一順位抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告張峻豪等人就第一順位抵押權辦理繼承登記，復以自己名義代位被告張峻豪等人請求被告陳恒滿塗銷第一順位抵押權登記，為無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告聲請傳喚證人張森源（待證事實為第一順位抵押權所擔保之債權是否已清償完畢），核無必要；兩造其餘主張、陳述暨攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 吳振富
法 官 顏苾涵法 官 許文棋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃南穎中 華 民 國 104 年 6 月 30 日