臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度訴字第98號原 告 王文成訴訟代理人 楊隆源律師複代理人 楊勝鈞被 告 祭祀公業法人苗栗縣黃昌元法定代理人 黃清雲訴訟代理人 李震華律師複代理人 江慧敏律師（民國104 年8 月31日終止委任）追加被告 財政部國有財產署法定代理人 莊翠雲訴訟代理人 林彥宏複代理人 黃可嘉追加被告 經濟部法定代理人 鄧振中訴訟代理人 廖健智律師複代理人 吳孟育律師
鄭麗娟追加被告 苗栗縣政府法定代理人 徐耀昌訴訟代理人 徐志瑩追加被告 中國石油化學工業開發股份有限公司法定代理人 林克銘訴訟代理人 朱俊嘉
潘宜琳（民國105年5月12日終止委任）被 告 臺灣苗栗農田水利會法定代理人 謝福弘
邱乃珞李元棧上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國105 年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告祭祀公業法人苗栗縣黃昌元所有坐落苗栗縣頭份市○○段○○○○○○○○○○號土地如附圖一（即苗栗縣頭份地政事務所民國一０五年五月十三日土地複丈成果圖）所示之使用範圍（寬三公尺、面積合計七十四點二平方公尺）土地，有通行權存在。
被告祭祀公業法人苗栗縣黃昌元應容忍原告在前項有通行權範圍土地開設柏油路面道路。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告祭祀公業法人苗栗縣黃昌元負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分別定有明文。又所稱「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之。且此款規定，尚非不得據以主張為追加被告之合法事由（最高法院100 年度台抗字第156 號裁定意旨參照）。查本件原告於起訴時，原僅列被告祭祀公業法人苗栗縣黃昌元（下稱被告祭祀公業黃昌元）為被告，並請求確認原告就被告祭祀公業黃昌元所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○段○0000地號土地有通行權存在等語。嗣經本院闡明原告說明本件訴之種類係確認之訴抑或形成之訴後（見本院卷㈠第154 頁），原告乃具狀表明本件屬形成之訴，請求本院擇周圍地損害最少之處所為之（見本院卷㈠第162 至
167 頁）；又因原告主張之通行權方案路線擴及同段1174地號土地，且被告祭祀公業黃昌元主張之通行權方案路線經過多筆第三人所有之土地，原告乃追加被告祭祀公業黃昌元主張之通行權方案路線經過土地之所有權人（或管理者）即財政部國有財產署（下稱國有財產署）、經濟部、苗栗縣政府、中國石油化學工業開發股份有限公司（下稱中石化公司）、臺灣苗栗農田水利會（下稱農田水利會）等為被告，並變更訴之聲明為如下述貳、一所示（見本院卷㈡第49至51頁）。查原告所為變更及追加之訴與原訴之原因事實，係基於同一袋地通行權法律關係所生之紛爭，有其社會事實上之關聯性，且就原請求所主張之事實及證據資料，於變更及追加之訴亦得加以利用，又本院均已合法通知追加被告為答辯（見本院卷㈠第179 至182 、271 頁），且其等亦已就本件相關爭點提出答辯，是其等程序權之保障當可確保，況基於同一袋地通行權法律關係所生之紛爭於同一程序加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭，亦符訴訟經濟原則。核其所為，係屬請求之基礎事實同一及擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。查追加被告中石化公司法定代理人原為沈慶京，嗣於本院審理中變更為林克銘，有經濟部函文、股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈡第80至85頁）。茲林克銘於民國105 年6 月7 日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第59、77至79頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告所有同段1163、1164、1177地號土地（下稱系爭土地），四周均為他人土地所圍繞，與公路並無適宜之聯絡，必須經由他人土地始可通行至公路，致不能為通常使用而成為袋地。又距系爭土地最近之公路，係位於系爭土地東側之苗栗縣頭份市○○○道路（下稱新屋家道路），其間隔著被告祭祀公業黃昌元所有同段1165、1174地號土地，故系爭土地如欲與新屋家道路為適當之聯絡，即有通行同段1165、1174地號土地之必要。又系爭土地之地目雖均為「田」，然同段1164地號土地之都市計畫土地使用分區為住宅用地，同段1163、1177地號土地之都市計畫土地使用分區均為甲種工業用地，均為可供建築使用之土地，原告計畫在系爭土地上興建4層之工廠乙棟及4 層之住宅2 棟，並已委請建築師完成規劃設計，故於決定通行方案是否確為損害最少之處所及方法時，自應將系爭土地之建築需求列入考量。再原告規劃設計工廠部分之總樓地板面積為1,520 平方公尺，在所有基地內設置道路之寬度為8 公尺、迴轉空間寬度為11公尺，依建築技術規則建築設計施工編第117 條第7 款、第118 條第2 項、第3 項等規定，原告通行同段1165、1174地號土地之通行道路寬度合計至少應為8 公尺，始敷系爭土地建築之基本要求，而能使系爭土地為通常之使用，故原告主張通行道路寬度為8 公尺，應係對同段1165、1174地號土地損害最少之處所及方法，較如附圖一（即苗栗縣頭份地政事務所105 年5 月13日土地複丈成果圖）所示通行方案（下稱甲方案）之通行道路寬度僅為3 公尺適宜。另原告主張通行同段1165、1174地號土地之通行方案路線現況無道路之設置，而原告欲在系爭土地上興建廠房及房屋，故有開設道路及設置管線之必要。為此，爰依民法第787 條第1 項、第788 條第1 項本文、第786 條第1 項等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認原告就被告祭祀公業黃昌元所有坐落同段1165、1174地號土地如附圖二（即苗栗縣頭份地政事務所105 年4 月22日土地複丈成果圖）所示之使用範圍（寬8 公尺、面積合計197.66平方公尺）土地，有通行權存在（下稱此通行方案為乙方案）；㈡被告祭祀公業黃昌元應容忍原告在前項有通行權範圍土地開設柏油路面道路與架設或埋設自來水管線、電力管線、瓦斯管線、電信管線、有線電視或其他管線等行為。
二、被告抗辯：㈠被告祭祀公業黃昌元部分：
系爭土地均為農地，尚未依都市計畫內容施行，故僅得依原地目所載內容利用系爭土地，亦即原告僅得於農用必要範圍內請求通行伊所有之同段1165地號土地，且不得開設柏油道路及架設非農用之管線。又鄰地通行權為土地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，不在解決土地之建築問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎，並應限於必要程度，選擇鄰地損害最少之處所為之；況建築技術規則建築設計施工編第2 條第1 項係規定建築基地「內」私設通路之寬度，並非規範建築基地「外」基地與建築線相連接之寬度，故原告主張其有8 公尺寬之通行權，並無理由，應以3 公尺寬始為合理。再⑴伊所提如附圖三（即苗栗縣頭份地政事務所104 年10月6 日法地字第25600 號收件之土地複丈成果圖被告方案一，下同，見本院卷㈠第129 頁）所示通行方案（下稱丙方案），係經由追加被告農田水利會所有之同段1184、1185、1186地號土地，其通行寬度及面積均較北側之同段1169地號土地現況水溝、同段1170地號土地現況道路面積為大，且亦為連接新屋家道路最近之通行路線，故此方案應屬對周圍地損害最少之方法；⑵伊所提如附圖四（即苗栗縣頭份地政事務所104 年10月
6 日法地字第25600 號收件之土地複丈成果圖被告方案二，下同，見本院卷㈠第130 頁）所示通行方案（下稱丁方案），係經由追加被告經濟部管理之苗栗縣頭份市○○○○區○段○○○○○區○段○000 地號土地、追加被告中石化公司所有之工業區小段8-1 地號土地、追加被告苗栗縣0000000區○段0 地號土地，原告既稱同段1163、1177地號土地之使用分區均為甲種工業用地，亦規劃作為興建工廠使用，○○○區○○○○路線應經由丁方案至公路，始不會影響住宅區安寧及居民安全，進而同段1164地號土地亦可一同經由丁方案至公路，而無須再通行同段1165地號土地；⑶伊所提如附圖五（即苗栗縣頭份地政事務所104 年10月6 日法地字第25600 號收件之土地複丈成果圖被告方案二，下同，見本院卷㈠第131 頁）所示通行方案（下稱戊方案），因同段1165地號土地北側3 公尺寬道路可連接至新屋家道路，且與同段1166地號土地合併為3 公尺寬對伊損害較小，應較甲方案為適當。以上請以丙方案、丁方案為優先通行順序，若確定無法通行始以戊方案為之等語。並聲明：請求駁回原告之訴。
㈡追加被告國有財產署部分：
伊管理之同段1166地號土地現況為溝渠，作為防洪灌溉之用；系爭土地沿同段1165地號土地南側通行至新屋家道路（即甲方案）之距離約為24公尺，較系爭土地沿同段1165地號土地北側且橫跨同段1166地號土地通行至新屋家道路（即戊方案暨通行同段1169、1174地號土地）之距離約為26公尺為短，況同段1166地號進行水溝加蓋尚須取得水利主管機關之同意，故原告應通行甲方案土地，始屬對周圍地損害最少之處所及方法，原告請求尚屬無理等語。並聲明：請求駁回原告之訴。
㈢追加被告中石化公司部分：
伊所有之工業區小段8-1 地號土地係供伊頭份廠宿舍及廠內運輸道路之用，非屬一般道路，基於公安及人身安全考量自不得容任他人任意出入。丁方案為損害最多人所有權、變更原地貌程度最大、通行距離最長且面積最大之方案，在有甲方案替代之情況下，自無就工業區小段8-1 號土地主張袋地通行權之餘地，原告就工業區小段8-1 地號土地主張袋地通行為及管線安設權，實屬無據等語。並聲明：請求駁回原告之訴。
㈣追加被告苗栗縣00000
000000區○段0 地號土地，目前位於省道台1 線道路路權範圍內，確實作道路供公眾通行使用，未有禁止他人通行使用之情事。然原告應通行甲方案土地，始屬對周圍地損害最少之處所及方法等語。並聲明：請求駁回原告之訴。
㈤追加被告經濟部部分：
伊管理之工業區小段2-2 地號土地現況為溝渠，寬度及深度均略為3 公尺，係用以供附近區域及工業區排水防洪之用，倘原告經此通行勢須鋪路築橋，該溝渠之排水防洪功能必大受影響，倘遇多雨季節或突然之暴雨襲擊，排水不及，鄰近地區人民生命、財產恐受威脅，亦勢必影響工業區之營運效能。丁方案侵害3 個所有權、侵害面積最大、變更原地貌現況最大、花費金錢與進行相關之工程亦較其他方案為鉅，亦有侵害公益，實非損害最少之處所及方法，原告應通行甲方案土地，始屬對周圍地損害最少之處所及方法等語。並聲明：請求駁回原告之訴。
㈥追加被告農田水利會部分：
伊所有之同段1184、1185、1186地號土地寬度僅2 至2.5 公尺，若予以加大通行寬度，勢須追加使用同段1188、1189、1190地號土地，並將拆除兩側民宅，不但增加法律關係複雜化，且其通行長度較乙方案增加將近一倍，顯非損害最少之適當通行方法，原告應通行甲方案土地，始屬對周圍地損害最少之處所及方法等語。並聲明：請求駁回原告之訴。
三、查原告為系爭土地之所有權人，且系爭土地與公路並無適宜之聯絡，被告祭祀公業黃昌元為同段1165、1174地號土地之所有權人，追加被告國有財產署為同段1166地號土地之管理者（所有權人為中華民國），追加被告農田水利會為同段11
84、1185、1186地號土地之所有權人，追加被告經濟部為工業區小段2-2 地號土地之管理者（所有權人為中華民國），追加被告苗栗縣○○○○○區○段0 地號土地之管理者（所有權人為苗栗縣），追加被告中石化公司為工業區小段8-1地號土地之所有權人，訴外人頭份市○○○○段○○○○○號土地土地之管理者（所有權人為中華民國）等情，有土地登記謄本、地籍圖謄本、空照圖及現場照片等件在卷可稽（見本院卷㈠第21至28、30至34、78至91、170 至176 、210 至21
1 、250 至254 、288 、289 、291 頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張其因系爭土地與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而通行乙方案為對周圍地損害最少之處所及方法，且其亦有開設道路及設置管線之必要等情，為被告及追加被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者厥為：系爭土地與公路聯絡之通路是否須達8 公尺之寬度，始能使系爭土地為通常之使用？原告於通行必要之範圍內，通行周圍地損害最少之處所及方法為何？原告是否有於其通行範圍土地開設道路及設置管線之必要？茲分述如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；第779 條第4 項規定，於前項情形準用之；有通行權人於必要時，得開設道路；土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地；但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之；第1 項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第787 條第1 項、第2 項前段、第3 項、第788 條第1 項本文、第779 條第4 項、第1 項分別定有明文。又土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之；但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786 條第1 項亦有明定。再⑴民法第787 條第1 項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之（最高法院101 年度台簡上字第25號裁定意旨參照）；所謂通常使用，係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；所謂公路，係指公眾通行之道路。鄰地通行權為土地所有權之擴張，目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人土地，其目的既不在解決土地之建築問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎，並應限於必要程度，選擇鄰地損害最少之處所為之（最高法院105 年度台上字第187 號判決意旨參照）；⑵通行權人通行範圍固應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益；然仍應斟酌袋地之位置、面積及用途等情況，定其「通常使用」之基本必要需求，再擇其周圍地損害最少之處所及方法以供其通行，始符袋地通行權之本旨（最高法院97年度台上字第94
4 號判決意旨參照）；⑶民法第779 條第4 項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。為確保土地所有人及周圍地所有人之權利，爰增訂第787 條第3 項，使其得以準用第779 條第4 項，以資周延；又其準用範圍限於損害最少處所及方法有關之異議程序規定，不包括償金（98年1 月23日民法第779 條第4 項、第786 條第4 項、第78
7 條第3 項修正理由參照）；⑷決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院103 年度台上字第93號判決意旨參照）；所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）；⑸有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之（最高法院95年度台上字第1718號判決意旨參照）；⑹民法第786 條第
1 項之土地所有人管線安設權，與第787 條第1 項之土地所有人通行權，其要件並不相同（最高法院103 年度台上字第93號判決、88年度台上字第2946號判決意旨參照）；且民法就管線安設權，未若袋地通行權設有民法第789 條之限制，亦即法律並未限制於他人所有土地設置管線必須通行有袋地通行權之土地，故非可逕認有袋地通行權存在之土地，即當然有管線安設權，而仍應回歸民法第786 條第1 項之要件據以認定，判斷是否有管線安設權存在。
㈡查系爭土地之地目均為田，使用分區及使用地類別均為空白
乙節，有土地登記謄本在卷可憑（見本院卷㈠第250 至255頁），堪認為真。原告雖主張：伊所有之系爭土地依都市計畫土地使用分區，均為可供建築使用之土地等語，並提出發文日期為104 年6 月15日之苗栗縣頭份鎮公所都市計畫土地使用分區（或公共設施保留地）證明書為證（見本院卷㈠第70頁），然觀諸該證明書說明欄第三點記載：本證明書之有效期間為8 個月，證明書核發後有關土地位置、地號或都市計畫內容如經依法公告變更，應以公告變更者為準，不另行通知等字樣（見同上頁），足徵該證明書之有效期間早已於
105 年2 月間屆滿，且其所載都市計畫內容亦有變更之可能，是自難憑該證明書即認系爭土地現均為可供建築使用之土地。另原告雖又主張：伊計畫在系爭土地上興建4 層之工廠乙棟及4 層之住宅2 棟，並已委請建築師完成規劃設計等語，且提出面積說明、各層平面圖、建築線指示（定）申請書圖等件為證（見本院卷㈠第144 至149 、256 頁），然細觀其規劃、設計、申請建築線指示（定）所涉及之基地，除系爭土地外，均包含被告祭祀公業黃昌元所有之同段1165地號土地（全部或部分），而原告如此為之何以適法，並未見原告具體說明；又上開建築線指示（定）申請書圖除經被告祭祀公業黃昌元表明否認其證據能力外（見本院卷㈠第185 頁、卷㈡第71頁），原告復未提出相當之證據證明其所為之上開規劃、設計、申請建築線指示（定）等係屬適法並可據以實行，是其此部分主張，亦難遽採。況通行固須考量袋地之性質，使之能作為通常之使用，但袋地通行權之規定，旨在解決袋地通行之問題，能否符合建築法規之建築要求，則屬袋地本身所需克服之問題，二者間尚無必然關係。參諸建築技術規則建築設計施工編第2 條係規定：「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2 公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：……」，即可知其所規範者乃「基地內私設通路」之寬度，並非基地外私設通路之寬度，亦非指袋地至聯外道路之寬度；而民法787 條鄰地通行權之規定，為袋地所有權之擴張，本質上係侵害他人之所有權範圍，且袋地通行權之目的主要在解決與公路無適宜聯絡土地之通行問題，縱因袋地可為建築使用，只要使袋地建築能達通常之使用即可，當不可僅為使袋地發揮最大之經濟效益，或僅考慮袋地之「物盡其用」而要求擴大通行他人土地範圍，是原告徒執前詞主張其通行同段1165、1174地號土地之通行道路寬度合計至少應為8 公尺云云，自不足取。再參以系爭土地現況均為雜草及作物乙情，有本院勘驗筆錄暨現場照片附卷可稽（見本院卷㈠第77、83、84頁），且原告迄亦未提出適法並可據以實行之相關建築規劃資料，足徵系爭土地現在使用之方法至多仍僅能認為係農用；而原告倘需以農用機具作為輔助種植農作物之用，一般農用機具之寬度多在2.5 公尺以下，則衡情通行路寬為「3 公尺」之道路，實應已足供系爭土地為通常之使用，是依上說明，應足認3 公尺之寬度即屬系爭土地為通常使用所必要之通行範圍。
㈢再查，本件原告究係通行何一方案，始為損害周圍地最少之
處所及方法，乃兩造爭執重點所在。本院爰斟酌判斷如下：⒈原告主張之乙方案，其通行寬度高達8 公尺，是乙方案顯非
系爭土地為通常使用所必要之通行範圍，自不足取。又被告祭祀公業黃昌元主張之丙方案，其通行寬度僅2 至2.5 公尺，有附圖三、四及現場照片等件在卷足憑（見本院卷㈠第12
9 頁、卷㈡第16頁正背面；按以附圖三、四通行寬度相對照，即知丙方案通行寬度顯不足3 公尺），是丙方案顯不敷系爭土地通常使用之基本必要需求，亦不足取。
⒉被告祭祀公業黃昌元主張之丁方案，其通行路線經過追加被
告經濟部管理之工業區小段2-2 地號土地、追加被告中石化公司所有之工業區小段8-1 地號土地及追加被告苗栗縣0000000區○段0 地號土地，涉及3 名所有權人之權益，且其使用之面積高達771.61平方公尺（其中大部分通行寬度超過3 公尺，見附圖四所示）。再丁方案中之工業區小段2-2地號土地現況為溝渠（寬度及深度均約略為3 公尺），係用以供附近區域及工業區排水防洪之用乙情，業據追加被告經濟部陳述在卷（見本院卷㈠第237 頁），並有現場照片附卷可考（見本院卷㈠第87至89頁），且其餘當事人對此亦未具體爭執，堪認為真；則倘原告通行該部分土地，不但不合於原本之利用情形，且現況亦可能因新開闢道路而嚴重改變地形、地貌，甚而更嚴重者乃影響該溝渠之排水防洪功能，恐有危害附近居民之人身、財產安全之虞。據此，丁方案與
甲、戊二方案（詳下述）相較，顯然丁方案影響之所有權人最多、影響之面積最大，變更原地形、地貌最大，甚至可能危及附近居民之人身、財產安全，是丁方案自非屬損害周圍地最少之處所及方法。
⒊至甲、戊二方案，其中被告祭祀公業黃昌元主張之戊方案並
未直接連接至新屋家道路（見附圖五所示及本院卷㈠第287頁地籍圖謄本圖示；其間尚隔著同段1169、1174地號土地），其妥適性已堪質疑。又戊方案橫跨同段1165、1166地號土地，涉及2 名所有權人之權益，且同段1166地號土地現況為水溝，有本院勘驗筆錄暨現場照片等件在卷可稽（見本院卷㈠第76、79、80、289 頁），若原告通行此處，顯須改變此水溝之原貌，然並無事證顯示水利主管機關同意如此為之；反之甲方案僅涉及1 名所有權人之權益，且同段1165、1174地號土地上現況僅為雜草，亦有本院勘驗筆錄暨現場照片等件附卷可考（見本院卷㈠第76、78至80、289 頁），相較之下，原告通行甲方案對周圍地之影響顯然較少。再觀諸系爭土地沿同段1165地號土地北側且橫跨同段1166地號土地通行至新屋家道路（即戊方案暨通行同段1169、1174地號土地）之距離約為26公尺，較系爭土地沿同段1165地號土地南側通行至新屋家道路（即甲方案）之距離約為24公尺為長乙情，業據追加被告國有財產署陳述在卷（見本院卷㈠第222 、28
2 頁），並有說明圖示及地籍圖謄本附卷可憑（見本院卷㈠第283 、287 頁），且其餘當事人對此亦未具體爭執，堪認為真；則倘原告通行戊方案暨通行同段1169、1174地號土地以至新屋家道路，其通行長度亦顯較原告通行甲方案以至新屋家道路為長，是甲、戊二方案兩相比較下，戊方案應非屬損害周圍地最少之處所及方法。
⒋本院爰綜觀上開各情，依社會通常之觀念，比較上開各方案
之土地性質、地理狀況及兩造間之利害得失等一切情狀，斟酌判斷，認原告通行甲方案致被告祭祀公業黃昌元可能受有之損害，顯較之原告通行其餘各方案致被告及追加被告可能受有之損害為少，核應屬損害周圍地最少之處所及方法。據此，原告通行甲方案以至公路，應即為系爭土地之周圍地損害最少之處所及方法，原告就甲方案應有通行權存在。
㈣再參以原告就甲方案既有通行權存在，而甲方案土地上現況
復為雜草，已如前述，是為使原告之系爭土地能為通常使用，自有在甲方案土地上開設道路之必要；又於甲方案道路上舖設柏油路面，尚符合現今社會對通行道路之所需，且亦未對被告祭祀公業黃昌元造成額外負擔，是為使原告日後得以順利、安全駕駛相關農用機具出入系爭土地，被告祭祀公業黃昌元自亦有容忍原告在甲方案土地上開設柏油路面道路供通行使用之必要。準此，原告請求被告祭祀公業黃昌元應容忍其於取得必要通行權之甲方案土地上開設柏油道路供通行使用，尚未逾越必要之範圍，應屬有據。至土地修築道路需經核准者，應依相關法令辦理，乃屬當然，併予指明。
㈤末按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件原告僅泛稱前詞主張其有於同段1165、1174地號土地上有設置管線之必要；惟管線安設權與袋地通行權之法定要件並不相同，非可逕認有袋地通行權存在之土地，即當然有管線安設權，已如前述，而本件原告復未提出相當之證據證明何以原告非通過被告祭祀公業黃昌元之上開土地，不能設置管線，或雖能設置而需費過鉅之情形，是原告此部分之主張，自屬無據。
五、綜上所述，系爭土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而甲方案核係原告於通行必要之範圍內，通行周圍地損害最少之處所及方法，且原告亦有於甲方案土地上開設柏油路面道路之必要。至原告主張其有於同段1165、1174地號土地上有設置管線之必要云云，則屬無據。從而，原告依民法第787 條第1 項、第788 條第1 項本文、第786 條第1 項等規定，請求本院確認原告就周圍地之必要通行權存在，暨被告祭祀公業黃昌元應容忍原告在其上開設柏油道路，核屬有據，應予准許，爰判決如主文第1 項、第2 項所示。至有關設置管線部分，則無理由，應予駁回，爰判決如主文第3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第81條第2 款。中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 林大為以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李佳靜中 華 民 國 105 年 7 月 4 日