臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度重訴字第62號原 告 吳俊康
張瑞芳共 同訴訟代理人 曾能煜律師被 告 吳建禕訴訟代理人 蔡淑娟
何邦超律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於108 年3 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告張瑞芳新臺幣（下同）90萬元，及自104 年5 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔94/1000 ，由原告吳俊康負擔330/1000，由張瑞芳負擔576/1000。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人吳秋貴前於附表一借款日期欄所示日期，向原告借款
如借款金額欄所示金額，並約定應於清償日期欄所示日期償還，詎吳秋貴屆期均未清償。嗣吳秋貴於99年2 月11日死亡，其繼承人為被告。原告曾多次向被告催討，被告均置之不理。茲就如附表一所示之借款分述如下：
⒈編號1 ：
吳俊康依吳秋貴之指示，於93年7 月12日借款當日自其臺灣銀行頭份分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭臺銀帳戶）匯款45萬元予訴外人即吳秋貴之媳婦蔡淑娟，其餘30萬元則以現金交付吳秋貴。吳俊康若未交付款項，吳秋貴不會在附表二編號1 借據書寫「今向吳俊康借70萬元正」，並言明清償日為94年7 月12日。
⒉編號2 ：
吳俊康於94年1 月24日自系爭臺銀帳戶匯款70萬元予吳秋貴，餘10萬元則以現金交付，此觀附表二編號2 借據記載之內容即可得知。且被告亦承認有此筆借款，僅辯稱屬原告與吳秋貴於97年6 月下旬會算債權債務之範圍內，均足證吳俊康確實已交付80萬元予吳秋貴。另觀諸吳俊康101 年12月14日於財政部中區國稅局（下稱國稅局）調查吳秋貴遺產稅審查時之談話紀錄（下稱系爭談話記錄）記載：「他以前向我們借錢，部分有還」，亦可證明吳秋貴並未清償全部債務。
⒊編號3 ：
吳俊康於94年7 月25日借款當日自系爭臺銀帳戶匯款60萬元予吳秋貴，此經吳秋貴書立借據記載：「94年7 月25日起至
8 月25日止清償並付息。」等語，可證吳俊康確實已交付此筆借款，否則吳秋貴不會在借據中記載清償日為94年8 月25日。況被告亦自陳有此筆借款，僅辯稱屬原告與吳秋貴於97年6 月下旬會算之範圍內。另觀諸系爭談話紀錄，亦可證明吳秋貴並未清償全部債務。
⒋編號4 ：
吳秋貴前陸續向吳俊康借款，吳俊康亦陸續於94年7 月25日自其中華郵政股份有限公司頭份郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭郵局帳戶）、於94年8 月1 日自系爭臺銀帳戶，各匯款20萬元、20萬元予吳秋貴，並央訴外人張寬慶借調60萬元，由張寬慶於94年5 月15日自其臺灣銀行帳戶提領60萬元轉交吳俊康，再由吳俊康交付吳秋貴，嗣雙方總結10
0 萬元之數額書立附表二編號4 借據，可證吳俊康確實已交付100 萬元予吳秋貴。
⒌編號5 ：
吳秋貴陸續於87年12月4 日至88年7 月12日向吳俊康借款，吳俊康則於87年12月4 日、87年12月28日、88年2 月1 日、88年2 月5 日、88年2 月26日、88年3 月31日、88年4 月16日、88年5 月31日、88年6 月23日、88年7 月12日自系爭臺銀帳戶提領60萬元、20萬元、20萬元、30萬元、20萬元、20萬元、10萬元、25萬元、20萬元、25萬元後交付吳秋貴，雙方再總結250 萬元並簽立借據，約定將此筆借款返還張瑞芳，此觀附表二編號5 借據記載之內容，即可得知吳俊康確實有交付250 萬元予吳秋貴。
⒍編號6 ：
吳秋貴於91年6 月28日至94年10月3 日陸續向吳俊康、張瑞芳、訴外人吳阿鳳借款達300 萬元，雙方於94年12月28日總結300 萬元並簽立附表二編號6 借據及附表三編號1 本票為憑，約定將此筆借款返還張瑞芳，此觀附表二編號6 借據記載之內容，即可得知吳俊康確實有交付300 萬元予吳秋貴。
⒎編號7 ：
吳秋貴於97年6 月19日向張瑞芳借款90萬元，並簽署附表三編號2 本票為憑，此亦為被告所不爭執。
㈡又被告前對張瑞芳提起確認債權關係不存在訴訟（下稱另案
），惟該案件與吳俊康並無關聯，且經臺灣高等法院臺中分院（下稱中高）103 年度重上字第49號（下稱另案二審）判決認定如附表一編號1 至4 所示借款之借款人均為吳俊康，及經同院105 年度重上更㈠字第5 號（下稱另案更一審）判決認定不在張瑞芳與被告間最高限額抵押權所擔保債權本金餘額1,662 萬303 元範圍內，則吳俊康訴請被告返還前揭借款，自有所據。
㈢被告雖辯稱原告與吳秋貴曾於97年6 月下旬就雙方債權債務
總額進行會算，附表一編號1 至6 所示借款均屬上開會算範圍，有清償或結算之事由云云。惟吳秋貴於97年6 月向張瑞芳聲稱其自行簽發之支票及向友人商借之客票，有大部分由張瑞芳所持有，為避免上開票據嗣後無法兌現而遭退票，方於97年6 月下旬，偕同另案一審證人黃進藤及訴外人綽號「強的」、「良的」、「鬍鬚」等票主，共同前往原告家中釐清票據數量、票額、發票日，嗣吳俊康將記載支票數量、票額、發票日之清單（見本院102 年度重訴字第26號，下稱另案一審，卷第262 頁，下稱系爭清單）交付蔡淑娟，詎蔡淑娟在吳俊康不在場情形下，自行於該清單右下方書寫「97.6.27 ：160 退」、「2162.8－100 ＝2062.8」等字樣，此由吳俊康書寫之金額加總為2,262 萬8,000 元，與計算式之2,
062 萬8,000 元，差距甚大，即可得知，故該清單絕非原告與吳秋貴會算之債權債務總額。又觀諸黃進藤於另案一審證述，可知吳秋貴及其他票主前往原告家中之目的僅係核對原告持有、由吳秋貴所交付支票之帳務，且吳秋貴僅要求吳俊康就未到期之支票及退票部分開立清單，而吳俊康當天並未書立系爭清單，故本件並無被告所指、另案更一審判決所稱會算債權債務總額之事實。何況吳秋貴簽立之借據仍由原告持有中，倘有會算之事實，吳秋貴不可能不把借據取回。又縱認本件有會算之事實，其性質上應屬認定性和解契約。
㈣又另案當事人為張瑞芳及被告，縱有爭點效，其效力亦不及
於吳俊康，且原告於本件始提出面額300 萬元之本票，有新證據可推翻爭點效。此外，另案係在確認抵押權所擔保債權範圍，本件係請求清償借款，並無重複起訴問題。
㈤爰依消費借貸之法律關係，提起本訴。並聲明：⒈被告應給
付吳俊康315 萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉被告應給付張瑞芳640 萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告抗辯：㈠觀諸張瑞芳於另案更一審之陳述，其先稱系爭清單曾遭裁切
，復稱另有一張結算借據之憑證，顯然前後自相矛盾，顯見張瑞芳之主張與事實不符，且亦與吳俊康於另案一審陳述：系爭清單並無裁切之情形等語不符，且原告始終未能提出另一張借據結算憑證，顯見事實上並無其所稱借據結算憑證之存在。又另案二審已查明如附表一編號1 至6 所示借款不在張瑞芳與吳秋貴於97年6 月下旬會算結果所餘2,352 萬8,00
0 元債務範圍之內，而判決認定前揭借款不存在，經最高法院判決發回理由並無認定其有何違誤之處，其認事用法應屬有據，復經另案更一審再予確認；另吳俊康係張瑞芳另案之訴訟代理人，所有陳述包括會算資料均由吳俊康代理向法院陳述。徵諸上述說明，基於爭點效及誠信原則，另案更一審判決對本件當事人應類同有爭點效之適用。
㈡系爭清單係原告與吳秋貴間會算憑據，並無和解契約所具備
一方退讓之性質，而係確實之債權債務狀態。縱認原告與吳秋貴於97年6 月所為會算有和解之性質，惟依被告於另案一審提出之土地登記簿謄本所載，該最高限額抵押權之存續期間為94年12月28日至95年12月27日、於「申請登記以外之約定事項」欄載明「另立借據、票據或其他憑據」等文字，並無擔保既存已發生特定債權之記載。是以，97年6 月所為會算非以原來明確之法律關係或既存已發生特定債權為基礎而成立，而係以他種法律關係或單純無因性之債務約束等由，替代原有之法律關係而成立，其性質應屬創設性和解，原告於本件之主張，應受爭點效效力之拘束。
㈢另原告主張為附表一編號6 債權之借據、本票業經原告於另案一審提出，並經認定債權不存在。
㈣另就如附表所示借款答辯如下：
⒈編號1 ：
此筆借款不存在。原告雖稱吳俊康係依吳秋貴指示於93年7月12日自系爭臺銀帳戶匯款45萬元予蔡淑娟，另30萬元以現金交付云云，惟匯款轉帳僅係金錢流動，不能證明吳俊康與吳秋貴間有此筆借貸關係。
⒉編號2 ：
徵諸系爭談話紀錄，可知吳秋貴業已清償此筆借款。
⒊編號3 ：
此筆借款不存在。原告雖提出附表二編號3 借據及吳俊康於94年7 月25日自系爭臺銀帳戶轉帳60萬元之資料，主張吳俊康業已交付此筆借款，然該借據並未記載吳秋貴業已取得借款，且匯款轉帳僅係金錢流動，不能證明吳俊康與吳秋貴間有此筆借貸關係。縱認其等間有借貸關係，依系爭談話紀錄，可知吳秋貴業已清償此筆借款。
⒋編號4 ：
此筆借款不存在。吳俊康於94年7 月25日自系爭郵局帳戶提領20萬元後，係存入系爭臺銀帳戶，並非給付吳秋貴；且吳俊康、張寬慶自其等金融帳戶提領現金之紀錄，均不能證明吳俊康曾交付借款予吳秋貴。
⒌編號5 ：
此筆借款不存在。原告所提吳俊康提領合計250 萬元款項之紀錄，均不能證明吳俊康、張瑞芳有陸續交付250 萬元予吳秋貴。縱認借貸關係存在，惟原告與吳秋貴已於97年6 月就雙方債權債務進行清算，此筆借款因不在會算結果所餘2,35
2 萬8,000 元債務範圍內，而應業經債權結算清償不存在。⒍編號6 ：
此筆借款不存在。原告所提張瑞芳、吳俊康、吳阿鳳之提領紀錄，均不能證明吳俊康、張瑞芳有陸續交付300 萬元予吳秋貴；況其中94年10月13日提領現金50萬元，亦有摘要註記係交付訴外人「水」，顯非提領交付吳秋貴之證明。縱認借貸關係存在，惟原告與吳秋貴已於97年6 月就雙方債權債務進行清算，此筆借款因不在會算結果所餘2,352 萬8,000 元債務範圍內，而應業經債權結算清償不存在。
⒎編號7 ：
不爭執有此筆借款，被告不能同意於本件給付原告，應迄至另案判決確定時，再行結算。且原告於本件請求，亦有重複起訴問題。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、附表二之借據為吳秋貴所書立，附表三本票為吳秋貴所簽發，嗣吳秋貴於99年2 月11日死亡，其繼承人為被告，被告前對張瑞芳提起另案訴訟，經另案一審、二審判決，經最高法院（下稱最高）104 年度台上字第2395號判決廢棄部分發回中高，經另案更二審判決後，經最高法院107 年度台上字第1086號（下稱另案更三審）裁定駁回上訴確定等情，有如附表二、三所示之借據、本票可證，並經本院調閱另案歷審全卷查核無誤，且為兩造所不爭，自堪信為真實。
四、本院之判斷㈠原告有無舉證附表一編號1 至7 所示之借款債權存在？
1.消費借貸契約屬要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力。倘當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，自應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。查系爭如附表編號二、三所示借據二紙，均未記載上訴人向被上訴人所借款項「收訖無訛」等字樣，為原審所認定。觀此二紙借據表明之事項，似不足以推知為貸與人之被上訴人已交付所稱該二筆借款。果爾，上訴人既於事實審始終否認被上訴人曾交付如附表編號二、三所示借款於伊之事實，復於原審抗辯：被上訴人「確實因款項金額過大而未於伊簽立系爭所謂借據之時交付任何款項」等語，則被上訴人自應就此已交付借款之要物性負舉證責任。乃原審未詳加研求，遽以前揭情詞為上訴人不利之論斷，非無可議（最高102 年度台上字第725 號判決意旨參照）。又本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有本票，即得證明其所主張之原因關係為存在。如借用人否認已收到借款，依舉證責任分配之原則，自應由貸與人就已交付借款之事實負舉證責任。（最高73年度第一次民事庭會議決議㈠、90年度台上字第8 號判決意旨參照）。另當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第1 、3 項定有明文。
2.經查：⑴附表一編號1 部分：
吳俊康於93年7 月12日自系爭臺銀帳戶提款45萬元後係匯款予蔡淑娟，有臺灣銀行93年7 月12日取款憑條、存入憑條在卷可參（見本院卷一第105 至106 頁），並非匯入吳秋貴帳戶內。原告雖主張蔡淑娟是吳秋貴的媳婦，吳俊康係依吳秋貴之指示匯款給蔡淑娟云云，然此為被告所否認，且原告未能舉證以實其說，自非可採。其餘30萬元原告主張吳俊康係以現金交付吳秋貴亦遭被告否認，而原告亦未能舉證以實其說。而附表二編號1 之借據並未載明類似「收迄無訛」等表明借用人確已收受借款交付事實之字樣。縱有記載還款日期，然書立借據與交付借款並非一事，仍可能先書立借據，之後尚未交付借款，故尚無從以借據上有記載還款日期，即認貸與人業已依約交付借款。原告既未能舉證吳俊康有將75萬元款項交付吳秋貴，依前揭最高見解，此筆借款尚難認為存在。
⑵附表一編號2 部分：
被告承認此筆債權存在（見本院卷一第93頁）。且附表二編號2 借據已載明「茲向吳俊康『借到』新台幣捌拾萬元，…，『確實收到無訛』」等語，則依前揭最高判決見解，應認吳俊康確實已將借款交付吳秋貴。
⑶附表一編號3 部分：
被告自認此筆債權存在（見本院卷一第93頁）。且吳俊康於94年7 月25日自系爭臺銀帳戶提款60萬元確係匯款予吳秋貴，有臺灣銀行取款憑條、存入憑條在卷可按（見本院卷一第
109 至110 頁）。被告嗣又翻異前詞，辯稱該筆債權不存在云云（見本院卷一第273 頁），且未舉證其自認與事實不符，自非可採。
⑷附表一編號4 部分：
原告雖主張該筆100 萬元借款，係由吳俊康於94年7 月25日自系爭郵局帳戶提領20萬元，於94年8 月1 日自其系爭臺銀帳戶提領20萬元，94年8 月15日由吳俊康向張瑞芳之兄張寬慶借款60萬元交付吳秋貴云云（見本院卷一第64頁反面），但遭被告否認。吳俊康、張慶寬縱有提領款項之事實，亦無從證明所提領之款項確係交付被告。而附表二編號4 之借據並未載明類似收迄無訛等表明借用人確已收受借款交付事實之字樣。原告既未能舉證有將100 萬元款項交付吳秋貴，依前揭最高判決見解，此筆借款尚難認為存在。
⑸附表一編號5 部分：
附表二編號5 之借據既已載明「一、茲向張瑞芳女士『借到』新台幣貳佰伍拾萬元整『實屬無訛』」等語，已然表明確有收受250 萬元款項之交付，則依前揭最高判決見解，應認此筆借款確已交付。
⑹附表一編號6 部分：
附表二編號6 之借據既已載明「向張瑞芳『借到』新台幣參佰萬元整『無訛』」等語，已然表明確有收受300 萬元款項之交付，則依前揭最高判決見解，應認此筆借款確已交付。
⑺附表一編號7 部分：
被告自認：我們承認債權存在等語（見本院卷一第35頁），另自承前案一審卷第158 頁97年6 月20日匯款單所示80萬元、送金單所示10萬元，合計90萬元，即係附表三編號2 本票、附表一編號7 所示借款債權等語（見本院卷一第62頁）。
⑻綜上分析，原告未能舉證附表一編號1 、4 借據所載之款項
確有交付吳秋貴，該等債權自難認為存在。至其餘附表一編號2 、3 、5 、6 、7 之債權，業經被告自認或原告業已舉證確有交付借款，原告對吳秋貴確有各該債權存在，即堪認定。
㈡系爭談話紀錄可否證明吳秋貴業已清償前開業經原告證明存
在之借款債權？系爭談話紀錄略以：「（請問台端有自己紀錄吳秋貴君向台端借款的金額明細嗎？）沒有。（吳秋貴君是否曾還款給台端？3500萬元是不小的數目，為何會欠到這麼多？）有，如果都沒有還我們不可能借他那麼多。他以前向我們借錢部分有還，你看我被退的票據，都集中在97年年中，就是在那時點票貼的票或他開立的票才大量被退票。」（見本院卷二第56頁至反面）。則吳俊康係陳述「他以前向我們借錢『部分』有還」，並非全部有還，且顯然無法依上開陳述內容特定吳秋貴業已清償完畢之債務為何，故被告據前揭談話紀錄主張本件債務已然清償云云，尚無可採。
㈢附表一編號5 、6 之借款債權業經另案認定不存在，且有爭
點效，本件應受拘束
1.法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，該判斷倘非顯然違背法令，且當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷者，嗣「在同一當事人」其後就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點，始不得任作相反之主張或判斷，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院107 年度台上字第532 號判決意旨參照）。
2.張瑞芳於另案曾提出附表二、三之借據、本票及另紙面額56
0 萬元之本票（見另案一審卷第97至103 頁，原告主張係於本件始提出附表三編號1 之本票云云，與事實不符，要無可採），主張吳秋貴積欠張瑞芳該借據與本票所載之金額1,42
5 萬元（不含附表三編號2 本票之金額），經另案一審法院將吳秋貴有無積欠張瑞芳該1,425 萬元列為爭點（見同上卷第89頁），並經另案更二審判決理由記載：「㈠上訴人主張吳秋貴自88年7 月12日起至95年1 月3 日以被證1 號書證（見原審卷第97至103 頁）向上訴人共借款1,425 萬元；嗣於95年9 月14日起至97年6 月止期間，再陸續向上訴人借款共計23,528,000元。被上訴人則主張：吳秋貴並未受領上訴人主張之上開1,425 萬元部分之款項，此部分之債權並不存在，且吳秋貴與上訴人於97年6 月下旬會算借款金額，僅為23,528,000元等語。…上開以上訴人為貸與人之借據及被證1號之本票，其發票日、到期日亦均於97年7 月19日以前，倘被證1 號書證所示之債務存在，則於本件會算債務時，理應將之列入計算，尤其以上訴人主張第1 階段之借款尚未清償之金額為1,425 萬元，即占本件於97年6 月下旬會算結果尚欠23,528,000元金額之一半以上，上訴人實無理由不予以算入，並言明予以保留權利。惟依兩造所不爭執之原證12會算單（即系爭清單）之內容，除計算式及『97.6.27 』及『16
0 退』等文字外，其餘皆為上訴人方面於97年間所書寫，其上所記載之吳秋貴交付上訴人之支票尚未兌現或退票之部分，經核對原證12號書證所載之票據即為附表３所示之票據，其金額合計即為23,528,000元，此外並無與1,425 萬元債務或與被證1 號書證有關之任何記載（見原審卷第262 頁），自無從證明吳秋貴另有向上訴人借款1,425 萬元之情。又債權人與債務人會算債務後，本於雙方之誠信，債務人未及時取回原書立之借據者，所在多有，故上訴人以借據猶在其持有中，而主張該借據之債務尚未經會算云云，仍不足為有利於上訴人之認定。㈡再者，依上訴人在原法院98年度苗簡字第265 號事件所提出之往來明細、付款證明（見原法院98年度苗簡字第265 號卷第32至38頁），亦未將被證1 號書證所示之債權列入，且其中與其資金來源或付款證明相符者，其金額為20,622,000元，無資金來源及付款證明者為660 萬元，上訴人提出之明細中並將20,622,000元及660 萬元分別書寫在不同欄位，以上金額與被上訴人主張之會算後之債務總額23,528,000元之金額較為接近，而與上訴人主張其對吳秋貴之總債權額為1,425 萬元加23,528,000元，合計37,778,000元之金額則相距甚遠，遑論該37,778,000元金額顯已超過系爭最高限額抵押權之擔保3,500 萬元範圍甚多，亦未見上訴人要求被上訴人變更系爭抵押權之擔保額度或另提供物上擔保品。何況上訴人於本件初次提出之答辯狀，亦載明系爭抵押權設定之後，計算至97年6 月，被上訴人方面合計向上訴人借款23,528,000元等語（見原審卷第93頁），益足證被上訴人主張雙方債務經會算結果僅餘23,528,000元等情，足堪採信。㈢上訴人雖以吳秋貴於原法院98年度苗簡字第265號審理時曾陳稱其原積欠上訴人之金額遠逾3,500 萬元等語。經查，原法院98年度苗簡字第265 號給付票款事件，上訴人係向吳秋貴請求給付6,778,000 元，吳秋貴於該事件98年
7 月28日之言詞辯論時稱：目前欠他多少錢，我搞不懂，我希望連3500萬一起解決等語，上訴人之訴訟代理人則稱：希望先解決7 張支票問題，我認為吳秋貴是裝傻等語，有該言詞辯論筆錄影本在卷可憑（見本院103 年度重上字第49號卷第75至76頁）。但吳秋貴既自陳搞不懂目前欠上訴人多少錢，何以能就特定債務額陳明：…我希望連3500萬一起解決等語？此部分前後文字之語意，似未能連貫，或有相關文字未顯見全部語意之情形，自無從為有利於上訴人之認定。且吳秋貴嗣對原法院98年度苗簡字第265 號民事判決提起上訴，經原法院以98年度簡上字第48號事件受理，其於上訴理由狀即陳明其原意為：『…但目前欠他多少錢，我搞不懂。我希望連3,500 萬一起解決（抵押權是否存在問題…）』（見原法院98年度簡上字第48號案卷第11頁反面），參以系爭最高限額抵押權之擔保債權金額為3,500 萬元，則上開『連3,50
0 萬一起解決』等語，應係指系爭最高限額抵押權之塗銷，並非連同該事件之票款6,778,000 元以外，另有積欠上訴人3,500 萬元之意。是上訴人辯稱吳秋貴原積欠上訴人之金額遠逾3,500 萬元云云，洵非可取。㈣上訴人雖再辯稱其於98年12月29日曾以3,500 萬元聲明參與分配，嗣原法院民事執行處就部分執行標的之徵收款製作成分配表時，關於上訴人擔保債權部分亦係以3,500 萬元列計，原法院民事執行處並於101 年11月21日將分配表寄予被上訴人，但被上訴人就上訴人之抵押債權以3,500 萬元列計乙情，並未表示異議，可見系爭抵押權所擔保之債權應不止僅有23,528,000元云云。
然被上訴人未聲明異議，應係出於不諳法律，或疏於注意債務金額等原因而錯失提出異議之時機，其原因不一而足。且民事執行事件係屬非訟事件，並無實體之確定效力，被上訴人自非不得於其後提起訴訟而訴請確認債務之數額，故上訴人此部分之辯詞，亦無足採。此外，上訴人並未提出積極證據，證明吳秋貴迄至97年6 月時系爭最高限額抵押權及附表２所示之本票所擔保之債權，除23,528,000元以外，尚有1,
425 萬元之事實。是系爭最高限額抵押權及附表２所示之本票所擔保之債權，於97年6 月雙方會算時，僅為23,528,000
元 等情，堪以認定。」（見另案更二審卷第134 頁反面至第136 頁反面），嗣經張瑞芳提起上訴後，經另案三審裁定駁回上訴而確定（見本院卷二第202 頁至反面），已實質認定附表一編號1 至6 之債權不存在。本件當事人仍為張瑞芳與被告，且張瑞芳並未提出其他新證據足以推翻原確定判決之認定，則本件自應受前案爭點效之拘束，張瑞芳不得再為相反之主張，本院亦不得再為相反之判斷。
㈣而前開實質判斷之理由，亦已包含認定附表一編號2 、3 之
債權不存在。且吳俊康於另案一審擔任張瑞芳之訴訟代理人，有民事委任書在卷可憑（見另案一審卷第87頁），於另案一審歷次言詞辯論期日均有到庭，有民事報到單在卷可考（見另案一審卷第86、163 、198 、247 、325 、352 頁）。
而另案更二審前開實質判斷內容，除㈣係另行補充之外，㈠、㈡、㈢均係引用另案一審判決之內容（見另案一審卷第36
7 頁至反面、第368 頁），就㈣部分亦未引用一審程序以外之新訴訟資料，且就㈣部分張瑞芳於另案一審程序即曾提出抗辯，有民事答辯狀㈢在卷可查（見另案一審卷第265 頁），僅因法院認為不重要而未於判決中予以論述，則吳俊康既已實質參與前案訴訟程序，已受完全之程序保障，自亦應受該案前開爭點判斷之拘束，不得再為相異之主張，方符民事訴訟上之誠信原則。退而言之，縱認吳俊康部分無爭點效之適用，前揭前案前開實質認定內容亦堪為本件予以引用，結論亦無不同。故附表一編號2 、3 之借款債權亦難認為存在。
㈤經列入97年6 月下旬會算之債權，原告是否仍可主張？
1.稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第736 條定有明文。本件原告與吳秋貴於97年6 月下旬所為之會算，僅係確認張瑞芳與吳秋貴間剩餘尚未清償之債權債務數額，並無任何一方退讓捨棄權利，自非和解契約，合先敘明。且因該次會算僅係確認尚未清償之債權數額，故張瑞芳自仍得依兩造原有之消費借貸法律關係對被告為請求。
2.另案更二審確定判決認定，張瑞芳與吳秋貴之間債權債務關係經97年6 月下旬會算結果，確認吳秋貴積欠張瑞芳之債務總額為2,352 萬8,000 元，嗣經吳秋貴先後兌現支票清償42
5 萬元，及最高限額抵押權標的土地經徵收後得款586 萬6,
296 元分配予張瑞芳，而該586 萬6,296 元其中320 萬8,59
9 元係清償98年9 月14日起至102 年1 月10日止之利息，僅
265 萬7,697 元係用以抵沖借款本金，故經計算後張瑞芳所剩餘得請求之金額為1,662 萬303 元及自102 年1 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息，有另案更二審判決在卷可佐（見另案更二審卷第136 頁反面至第138 頁反面）。
3.而對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，民法第321 、322 條分別定有明文。被告前已清償之前揭款項，因並未指定清償應抵沖之債務，自應依民法第322 條規定定其抵沖之順序。本件原告請求之附表一編號7 債權，於系爭清單上係清償期在後之債權，而原告僅清償本金690 萬7,697 元（計算式：4,250,000 ＋2,657,697 ＝6,907,697），顯然尚未清償附表一編號7 之該筆債權。而被告係於10
4 年5 月14日收受支付命令繕本（見支付命令卷第37頁），張瑞芳請求被告給付自104 年5 月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，亦尚未超過另案更二審判決認定其得請求「自102 年1 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息」之範圍，且因另案之訴訟標的為最高限額抵押權擔保之債權範圍，與本件借款返還請求權不同，自無被告所辯重複起訴問題。則張瑞芳就其總額所得請求之1,662 萬303 元及自102 年
1 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息範圍內，先就附表一編號7 之借款債權，及自104 年5 月15日起至清償日止按年息5%計算之利息為訴訟上之請求，自無不可。
五、綜上所述，張瑞芳請求被告給付如主文第1 項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍，3則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書。
中 華 民 國 108 年 5 月 10 日
民事第二庭 法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李佳靜中 華 民 國 108 年 5 月 10 日附表一：原告主張之借款明細┌──┬───┬─────┬──────┬──────┐│編號│出借人│借款金額 │借款日期 │清償日期 │├──┼───┼─────┼──────┼──────┤│ 1 │吳俊康│75萬元 │93年7 月12日│94年7 月12日│├──┤ ├─────┼──────┼──────┤│ 2 │ │80萬元 │94年3 月15日│94年4 月30日│├──┤ ├─────┼──────┼──────┤│ 3 │ │60萬元 │94年7 月25日│94年8 月25日│├──┤ ├─────┼──────┼──────┤│ 4 │ │100萬元 │94年8 月15日│ │├──┼───┼─────┼──────┼──────┤│ 5 │張瑞芳│250萬元 │88年7 月12日│90年7 月12日│├──┤ ├─────┼──────┼──────┤│ 6 │ │300萬元 │94年12月28日│95年6月28日 │├──┤ ├─────┼──────┼──────┤│ 7 │ │90萬元 │97年6 月19日│ │└──┴───┴─────┴──────┴──────┘附表二：借據┌──┬─────────────────────┬────┐│編號│內容 │所在卷頁│├──┼─────────────────────┼────┤│ 1 │今向吳俊康借柒拾伍萬元正立此無誤 │支付命令││ │中華民國93年7 月12日 │卷第9頁 ││ │償還日期94年7 月12日 │ ││ │吳秋貴啟 │ │├──┼─────────────────────┼────┤│ 2 │茲向吳俊康借到新台幣捌拾萬元（九十四年一月│同上卷第││ │二十四日台銀匯款柒拾萬元，三月四日現金壹拾│10頁 ││ │萬元）確實收到無訛，双方約定中華民國九十四│ ││ │年四月三十日前清償 │ ││ │借款人：吳秋貴手 │ ││ │中華民國九十四年三月十五日 │ │├──┼─────────────────────┼────┤│ 3 │立此 │同上卷第││ │向吳俊康借陸拾萬元正 │11頁 ││ │94年7月25日起至8月25日止清償併付息 │ ││ │吳秋貴手 │ │├──┼─────────────────────┼────┤│ 4 │民國94年8月15日向吳俊康借壹佰萬元立此 │同上卷第││ │無誤 │12頁 ││ │吳秋貴 │ │├──┼─────────────────────┼────┤│ 5 │一、茲向張瑞芳女士借到新台幣貳佰伍拾萬元整│同上卷第││ │ 實屬無訛。 │13頁 ││ │二、經雙方議定每月付利息新台幣伍萬元整（月│ ││ │ 末付）。 │ ││ │三、償還日期中華民國九十年七月十二日。 │ ││ │借款人：吳秋貴 │ ││ │住址：苗栗縣○○鎮○○路○○○號 │ ││ │中華民國八十八年七月十二日 │ │├──┼─────────────────────┼────┤│ 6 │本人吳秋貴於九十四年十二月二十八日向張瑞芳│同上卷第││ │借到新台幣參佰萬元整無訛，定於九十五年六月│14頁 ││ │二十八日清償，特立此借據為憑。 │ ││ │立據人：吳秋貴 │ ││ │住址○○○鎮○○路○○○號 │ ││ │中華民國九十四年十二月二十八日 │ │└──┴─────────────────────┴────┘附表三：本票┌──┬─────┬────┬───┬──────┬──────┬────────┐│編號│本票號碼 │票面金額│發票人│ 發票日 │到期日 │所在卷頁 │├──┼─────┼────┼───┼──────┼──────┼────────┤│ 1 │THNo574675│300萬元 │吳秋貴│94年12月28日│95年6月28日 │支付命令卷第15頁│├──┼─────┼────┼───┼──────┼──────┼────────┤│ 2 │THNo020091│90萬元 │吳秋貴│97年6 月19日│97年7月19日 │同上卷第16頁 │└──┴─────┴────┴───┴──────┴──────┴────────┘