臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度原訴字第2號原 告 宋福音訴訟代理人 謝勝隆律師被 告 黃魁國上列當事人間因請求返還土地等事件，本院於民國105 年5 月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○ ○○ ○號土地如附圖即苗栗縣大湖地政事務所民國105 年4 月30日鑑定圖所示編號514-
1 （1 ）面積0.2914公頃範圍內之李樹，及編號514-1 （2 ）面積0.1726公頃範圍內之甜柿拆除騰空，並將占有土地返還予原告及其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第1 項於原告以新臺幣170,133 元為被告供擔保，得假執行；但被告如以新臺幣510,400 元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經查：本件原告起訴時，以黃馗國為被告，訴之聲明第1 項係請求被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○ ○○○○○○○○○ ○號土地」）、514 之1 （下稱：「系爭土地」）等地號土地上之作物予以砍除，並將上開土地返還予原告及其他共有人全體（見本案卷第4 頁），嗣於民國（下同）105 年
3 月24日具狀將被告名字更正為黃魁國（見本案卷第46頁），並於105 年5 月5 日言詞辯論期日更正為：被告應將坐落第514 地號土地及系爭土地如附圖即苗栗縣大湖地政事務所
105 年4 月30日土地複丈成果圖（下稱：「附圖」）所示編號514- 1（1 ）面積0.2914公頃之李樹，及編號514-1 （2）面積0.1726公頃之甜柿（合稱：「系爭農作物」）拆除騰空，並將占有土地返還予原告及其他共有人（見本案卷第59頁），經核係不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，應予准許。
二、原告於105 年5 月5 日言詞辯論期日，當庭撤回起訴狀訴之聲明第二項請求相當於租金之部分，被告亦當庭表示同意（見本案卷第59頁），核與民事訴訟法第262 條規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張意旨略以：
（一）第514 地號土地及系爭土地之所有權人為原告與原告之弟即訴外人宋福來，應有部分各2 分之1 ，被告於上開土地裁植農作物，無權使用系爭土地，原告履經催討被告返還上開土地，均遭消極應對。
（二）否認上開土地原地主即原告父親有讓渡土地權利予被告父親，上開土地為原住民保留地，縱有讓渡契約，亦屬契約不能，該買賣無效，爰依民法第767 條、第821 條之規定，提起本件訴訟等語。
（三）聲明：
1、被告應將坐落第514 地號土地及系爭土地如附圖所示編號514- 1（1 ）面積0.2914公頃之李樹及編號514-1 （2 ）面積0.1726公頃之甜柿拆除騰空，並將占有土地返還予原告及其他共有人。
2、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯意旨略以：系爭農作物均為伊父親所種植，並贈送予伊，伊具有所有權或事實上處分權，伊父親與系爭土地原地主即原告之父親，曾簽立讓渡書買賣系爭土地，因伊父親非具原住民身分，未辦理系爭土地所有權移轉登記，伊及伊父親已於系爭土地耕作30年左右，原告之父親均無意見，原告係去年因繼承而取得土地所有權等語。並聲明：駁回原告之訴。
三、查第514 地號土地及系爭土地土地謄本上之所有權人登記為原告及宋福來，而被告就系爭農作物具所有權或事實上處分權，系爭農作物坐落於系爭土地乙節，有土地登記謄本、土地所有權狀、地籍圖謄本、現場照片、手抄謄本、異動索引、地價公用謄本等件為證（見本案卷第7 至9 、11至13、45頁正反面、個人資料卷第2 至14頁），並經本院現場勘驗及囑託苗栗縣大湖地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及大湖地政事務所人員製作之附圖附卷可證（見本案卷第30至36、38至40、54頁），復為兩造所不爭執，自應堪信為真實。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項前段及中段、民法第821 條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院88年度臺上字第1164號民事裁判要旨參照）。經查：本件原告主張其為系爭土地所有權人之一，被告以系爭農作物無權占用系爭土地等語，被告則辯稱：伊父親與原告之父親，曾簽立讓渡書買賣系爭土地，僅因伊父親非具原住民身分，未辦理系爭土地所有權移轉登記，伊為有權占用系爭土地等語，依前開說明，自應就其有權占用乙節負舉證責任。惟被告自承：讓渡書遺失，無其他證據證明讓渡之事實，四周地主並未看過讓渡書，僅能證明伊已耕作約30年，伊自己亦未看過讓渡書等語（見本案卷第58至60頁），是被告未能舉證以實其說，則應認原告及宋福來為系爭土地之登記及實質所有權人，被告以系爭農作物無權占有系爭土地，原告請求被告將系爭農作物拆除騰空，並返還上開土地，為有理由，應予准許。
五、況按：「原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定登記與任何具有原住民身分之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，即非民法第24
6 條第1 項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬有效」（最高法院102 年度臺上字第2189號民事判決意旨參照），「雖系爭土地為原住民保留地，承受人以原住民為限，上開系爭土地買賣契約及借名契約均屬脫法行為，依法無效」（最高法院100 年度臺上字第775 號民事裁定意旨參照）。查被告係抗辯：兩造父親間有讓渡書，讓渡係指買賣，被告之父係漢人，故無法辦理過戶等語（見本案卷第58頁），故被告抗辯之系爭土地買賣契約，縱確存在於兩造父親之間，依上述說明，即未約定登記予具有原住民身分之特定第三人，係屬民法第246 條第1 項規定以不能之給付為契約之標的，其讓渡買賣契約自屬無效，被告自不得據為有權占有系爭土地之正當權源。
六、再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物，最高法院著有29年上字第1061號民事判例意旨，可資參照。查原告主張被告以系爭農作物無權占有第514 地號土地（見本案卷第59頁），然本院實際勘驗結果，被告僅以系爭農作物占用系爭土地而不及第514 地號土地，此有附圖可證（見本案卷第54頁），揆之前揭判例意旨，被告既非第514 地號土地之現占有人，原告本於民法第767 條及第821 條之規定，請求被告拆除騰空系爭農作物，返還第514 地號土地被占用之部分，即無理由，不應准許。
七、綜上所述，原告依民法第767 條及第821 條之規定，請求被告拆除騰空系爭農作物，返還被占用之系爭土地予原告及其他共有人，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、如主文第1 項所示給付，依原告聲請為供擔保假執行諭知，，另本院依民事訴訟法第392 條第2 項規定，依職權宣告被告得預供擔保而免為假執行。依本案卷第45頁反面系爭土地登記謄本所示：被告占用系爭土地面積共4,640 平方公尺，而系爭土地公告現值為每平方公尺110 元，故原告訴訟標的價額核定為510,400 元，爰判決如主文第4 項所示。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因經駁回而失所附麗，故應予駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
原住民法庭法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 105 年 5 月 17 日