臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度家訴字第2號原 告 徐康文被 告 徐福文
徐閨秀共 同訴訟代理人 陳淑芬律師上列當事人間因請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，本院於民國105 年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按「某甲在第一審委任某乙為訴訟代理人，其委任書既載有為一切訴訟行為之權，即有受送達之權限，無須再行指定其為送達代收人」（最高法院43年臺抗字第92號民事判例、95年度臺抗字第5 號民事裁定意旨參照），依被告2 人所提民事委任狀之記載（見本院105 年度訴字第50號民事卷（下稱：「民事卷」）第49頁），是訴訟代理人當然為送達代收人。而本院民國（下同）105 年10月11日再開辯論，已於105年10月4 日通知被告2 人之訴訟代理人律師，被告之訴訟代理人亦表示105 年10月11日上午庭期可行（見本案卷第155頁電話紀錄），故已合法通知被告2 人。又曾行準備程序之事件，就審期間為5 日（家事事件法第51條準用民事訴訟法第251 條第2 項規定參照），舉輕以明重，本件既曾行言詞辯論，且再開辯論期日係經被告訴訟代理人所同意者，故被告2 人並無就審期間之問題。
二、被告徐閨秀經本院合法通知，並未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所示情形，爰依原告聲請，由其一造辯論判決。
三、原告於105 年10月11日言詞辯論期日，表示同意進行言詞辯論等語（見本案卷第167 頁），故無就審期間之問題。
貳、實體事項
一、原告起訴意旨略以：
（一）附表一所示3 筆土地（下稱：「系爭土地」），為兩造被繼承人徐慶煊之遺產，徐慶煊於97年2 月10日死亡，生前於95年3 月1 日所立之自書遺囑，經本院101 年度重家訴字第9 號民事確定判決認定除系爭土地外，其餘遺產均以
4 分之1 比例分配，然訴外人徐寧文違背該自書遺囑，以全體繼承人名義辦理系爭土地之平均繼承，復經被告2 人通謀虛偽意思表示之假贈與移轉，爰依民法第244 條第1項規定（訴之聲明第1 、2 項）、侵權行為及不當得利法律關係（訴之聲明第3 項）提起本件訴訟等語。
（二）聲明：
1、被告2 人應就系爭土地於104 年5 月28日、6 月8 日所為贈與之債權行為及104 年6 月11日、6 月23日所為所有權移轉登記物權行為應予撤銷。
2、被告徐福文就系爭土地於104 年6 月11日、6 月23日經苗栗縣頭份地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告徐閨秀所有。
3、被告徐閨秀應將系爭土地各移轉如附表二「被告應再移轉土地應有部分比例」欄所示之應有部分予原告。
二、被告答辯意旨略以：被告2 人並未詐害債權，亦未對原告侵權行為及不當得利，另被告主張母親之特留分等語，聲明駁回原告之訴。
三、被告2 人間就系爭土地以贈與為登記原因之移轉登記，為被告2 人所不爭執，並有土地登記謄本及異動索引在卷可稽（見民事卷第37至41頁），故應堪信為真實。
四、按「民法第244 條所規定債權人之撤銷權，係以債務人所為之法律行為有效成立為前提，惟因有害及債權人之權利，債權人得訴請法院撤銷之，以保全其債權。與債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示根本無效，債權人得依同法第242 條規定，代位行使債權人之權利，訴請第三人恢復原狀，以保全其債權，二者法律關係截然不同」（最高法院70年度臺上字第1871號民事判決意旨參照）。查原告於書狀及本院言詞辯論時，迭次主張：被告2 人間就系爭土地之債權行為及物權行為，均為通謀虛偽意思表示之假贈與，且為「假贈與真脫產」、「共同勾串」等語（見本案卷第35、
37、44頁、第148 頁正面、第168 頁正面、背面），是原告主張被告2 人間通謀虛偽意思表示之債權行為及物權行為，依原告所述，原本無效，依上述說明，無從撤銷，故原告訴之聲明第1 、2 項，依原告所述事實，在法律上顯無理由（民事訴訟法第249 條第2 項規定參照），應予駁回。此部分依原告所述之判斷，與被告2 人間是否確為通謀虛偽意思表示無關，併此敘明。
五、況原告自承：被告徐閨秀詐害原告之權利，無論是繼承回復請求權、不當得利或侵權行為，其內容均是被告徐閨秀應將系爭土地之中新興段第513 地號土地12分之1 ，其餘2 筆土地各60分之1 移轉登記予原告等語（見本案卷第148 頁正面），足認即使原告主張為真實，被告2 人僅有害於以給付特定物為標的之原告債權，依民法第244 條第3 項規定，不適用同條前2 項規定，益徵原告訴之聲明第1 、2 項應予駁回。
六、按「民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，泃無違誤」（最高法院86年度臺上字第3865號民事判決意旨參照），是主張通謀虛偽意思表示者，負舉證責任。原告主張被告2 人間通謀虛偽意思表示，並未舉證以實其說，且原告所稱徐寧文（見本案卷第148 頁正面）並非被告2 人，而原告所稱被告徐福文縱有何偽造文書前科（見本案卷第148 頁正面），亦非當然得因此斷定被告2 人間確有何通謀虛偽意思表示，故應認定被告2 人間就系爭土地之前述贈與債權行為及物權行為，均屬有效。次按：「查不當得利之受領人，以返還原物為原則，例外的依其利益之性質或其他情形不能返還原物時，始應償還其價額。次不當得利之受領人，不知無法律上之原因者，僅負返還現存利益之責任，受領時知無法律上之原因或其後知之者，始應將受領時所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。查本件被上訴人請求返還之現存利益，係現在登記為上訴人所有之系爭○○公司股權，並無依其性質或有其他情事上訴人不能移轉登記以返還被上訴人。被上訴人於原審更審前併追加請求上訴人如經強制執行無效果時，應給付其○○公司股權價額，自屬無保護之必要，不應准許。原審未察，竟判命上訴人如不能移轉股權時即應給付金錢，於法自有未合」（最高法院98年度臺上字第2243號、88年度臺上字第1373號民事判決意旨參照），「依不當得利之規定返還所受之利益，係指應返還受領人所受領之物或權利，此利益於返還時，『尚存於受領人者』，應返還其原物或原權利」（最高法院86年度臺上字第1129號民事判決意指參照），是請求不當得利返還原物之要件，係利益「尚存於受領人」，從而被告徐閨秀既已將系爭土地應有部分移轉登記予被告徐福文，所受利益已非存於受領人即被告徐閨秀，而不能返還其原物，原告仍於訴之聲明第
3 項請求被告徐閨秀返還原物，並無理由。
七、再按：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」，民法第213 條第1項定有明文。另按：「侵權行為損害賠償之請求權，以受有實際上損害為成立要件。而所謂實際上損害，係以差額說為其論據，亦即以侵害行為前後之被害人財產狀況加以比較，如被害人之財產或利益有積極減少或應得利益而未能獲得者，始能謂為損害」（臺灣高等法院臺中分院103 年度重上更一字第38號民事確定判決意旨參照），是民法第213 條第1項所稱「損害發生前之原狀」，應比較侵害行為前後被害人之狀況，此即為「差額說」。查原告主張被告徐閨秀將系爭土地應有部分移轉登記予被告徐福文之侵權行為，其侵害行為之樣態，係「意圖使原告求償無門」（見本案卷第133 頁），係指主張原告向被告徐閨秀求償「有門」，向被告徐福文求償「無門」，被告徐閨秀之移轉行為使原告求償不便之意。然比較被告徐閨秀將系爭土地應有部分移轉予被告徐福文前、後，原告均未取得該應有部分，被告徐閨秀縱有何侵權行為，其「回復他方損害發生前之狀態」，應係將系爭土地應有部分移轉登記回被告徐閨秀名下，而非將系爭土地應有部分移轉登記予原告，始為原告所稱「意圖使原告求償無門」之侵權行為回復原狀樣態，應係由被告徐福文移轉登記予被告徐閨秀，而非原告訴之聲明第2 項所稱將被告徐閨秀第一次移轉登記予以塗銷而回復為尚未登記予被告徐福文前之狀態，足認原告訴之聲明第2 、3 項並無理由，均應予駁回。
八、綜上所述，本件原告之訴為無理由，應予駁回。至原告是否得依不當得利規定（例如民法第183 條規定）直接向被告徐福文請求返還系爭土地應有部分，則屬另一法律問題，附此敘明。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦及舉證均不影響判決，不另論述，併此敘明。
十、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
家事法庭法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 涂村宇中 華 民 國 105 年 10 月 18 日