臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 105年度苗簡字第593號原 告 吳蒨訴訟代理人 吳真被 告 巫林秀琴上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國105 年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地上如附表所示之抵押權予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳仟壹佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：原告於民國105 年7 月13日受讓訴外人吳真對訴外人康新榮之票據債權及緣由所生之一切權利，吳真並將前開債權讓與，通知予康新榮。康新榮於74年4 月19日將其所有苗栗縣○○鎮○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告為共同擔保。惟系爭抵押權所擔保之債權請求權自74年5 月10日起算，已於89年5 月10日罹於時效，被告於債權請求權消滅時效完成後，5 年間未實行其抵押權，則系爭抵押權已消滅。康新榮怠於行使其塗銷抵押權登記之權利，已妨害原告就系爭土地受償，原告為保全債權，依民法第242 、第76
7 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如
主文第1 項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定，民事訴訟法第280 條第1項前段、第3 項前段定有明文。查原告主張之前開事實，業據其提出與所述相符之土地登記第一類謄本為證，而被告經本院合法送達，其未到庭亦未提出任何答辯或證據供本院斟酌，視同自認，堪信原告之主張為真實。
（二）按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第125 條前段、第880 條、第767 條第1 項中段分別定有明文。次按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第12
8 條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算，最高法院29年上字第1489號判例要旨可資參照。系爭抵押權所擔保債權之存續期間自74年3 月10日至74年5 月10日，並登記清償日期為上開存續期間之末日即74年5 月10日，堪認前開債權之請求權定有清償期，期限屆滿日為74年5 月10日，逵諸前開判例，自是日起即可行使，依前開規定起算15年，至89年5 月10日止，系爭抵押權所擔保之債權之請求權已罹於時效而消滅。又被告於時效完成後起算5 年至94年5 月10日並未實行其抵押權，則依民法第880 條規定，系爭抵押權消滅。
（三）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定；此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使；債權人為保全其債權，行使民法第242 條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，即得為之。至於債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影響。（最高法院69年台抗字第240 號判例、99年度台上字第1107號判決，72年台上字第3534號判例意旨參照）。查系爭抵押權應已消滅，然前開債權債務人康新榮怠於行使對被告主張塗銷抵押權登記之權利，致前開債權之原債權人吳真難以就系爭土地依強制執行程序受償，有本院地股苗院霞89年執民四六四二第25113 號債權憑證在卷可考（見本院卷第10、11頁），揆諸前揭法條規定及最高法院判決判例意旨，原告既繼受前開債權，而為康新榮之債權人，為保全其債權得以經由拍賣系爭土地之強制執行程序中順利獲得分配，避免被告就系爭土地以抵押權人之身分優先受償，而使原告不能於強制執行程序中受償，乃依前揭法條之規定，代位行使康新榮之權利，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
四、綜上所述，被告就系爭抵押權，其債權請求權已因時效而消滅，且被告於消滅時效完成後，5 年間未實行其抵押權，系爭抵押權應已消滅，則原告以債權人之身分，代位行使康新榮之權利，訴請被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，原告所提其餘攻擊方法及證據，經審酌之後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
苗栗簡易庭 法 官 何星磊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃南穎中 華 民 國 105 年 11 月 30 日附表：
┌──┬─────────┬───────────────────┐│編號│共同擔保地號 │ 抵 押 權 設 定 明 細 │├──┼─────────┼───────────────────┤│ 1 │苗栗縣○○鎮○○段│登記次序：0000-000 ││ │700-1 及700-2 地號│收件年期：74年 ││ │土地 │字號：南地所字第002331號 ││ │ │登記日期：74年4 月19日 ││ │ │登記原因：設定 ││ │ │權利人：巫林秀琴 ││ │ │債權額比例：全部 ││ │ │擔保債權總金額：新臺幣20萬元 ││ │ │存續期間：自74年3 月10日至74年5 月10日││ │ │清償日期：74年5月10日 ││ │ │設定權利範圍：2分之1 ││ │ │設定義務人：康新榮 │└──┴─────────┴───────────────────┘