臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 105年度苗簡字第727號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 鄭資華
柯艾玉被 告 盧雅三
趙冠忠（即趙碧村之繼承人）馬場芳子（即趙碧村之繼承人）上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，本院於民106年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告趙冠忠、馬場芳子就被告盧雅三所有苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地，以苗栗縣竹南地政事務所民國六十六年南造字第○○○六四九號收件，於民國六十六年八月八日登記擔保債權總金額新臺幣肆拾萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。
被告趙冠忠、馬場芳子應就被繼承人趙碧村之前項抵押權辦理繼承登記後，將前開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳仟貳佰貳拾元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。被告盧雅三將其所有苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），以苗栗縣竹南地政事務所民國66年南造字第000649號收件，於66年8月8 日登記擔保債權總金額新臺幣（下同）40萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人趙碧村，嗣趙碧村於104 年2月21日死亡，由被告趙冠忠、馬場芳子繼承系爭抵押權，惟被告盧雅三積欠原告債務，倘抵押權人即被告趙冠忠、馬場芳子對系爭土地行使系爭抵押權，則原告債權有不獲清償之危險。是被告3 人間之系爭抵押權是否超過權利行使之期間，此不明確狀態已致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決法律上之利益。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告於起訴時請求：確認被告盧雅三與被告趙冠忠、馬場芳子就系爭土地於66年8 月8 日所為設定擔保金額400,000 元之債權不存在；嗣於本院106 年6 月23日言詞辯論期日追加為如主文第1 、2 項所示。經核前開追加之訴與原訴之主要爭點均相同，相關證據資料亦可繼續援用，應認請求之基礎事實為同一，揆諸前揭法條規定，原告所為訴之追加，自堪准許，合先敘明。
三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，皆核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：原告為被告盧雅三之債權人，被告盧雅三尚積欠原告562,435 元及其中160,002 元自102 年11月23日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息未清償。被告盧雅三前於66年8 月8 日將其所有系爭土地設定系爭抵押權予原權利人趙碧村，系爭抵押權之存續期間自66年8 月5 日至67年2 月5 日，債權清償日期為67年2 月5 日。嗣趙碧村於
104 年2 月21日死亡，被告趙冠忠、馬場芳子並無拋棄繼承，遂由被告趙冠忠、馬場芳子繼承系爭抵押權。惟被告盧雅三與被告趙冠忠、馬場芳子並無債權債務關係成立，系爭抵押權從屬之債權並不存在。縱使系爭抵押權擔保之債權存在，由於系爭抵押權之原權利人趙碧村對被告盧雅三之系爭抵押權所擔保之債權請求權已逾15年未行使而罹於時效，且趙碧村未於消滅時效完成後5 年內實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已於87年2 月5 日消滅。因被告盧雅三怠於對繼承系爭抵押權之被告趙冠忠、馬場芳子行使請求塗銷系爭抵押權之權利，原告爰依民法第242 條規定，代位被告盧雅三依民法第767 條第1 項中段規定請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並請求被告趙冠忠、馬場芳子辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅；如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；民法第
767 條第1 項中段、第880 條分別定有明文。復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第242 條前段所明定；此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例、99年度台上字第1107號判決意旨參照）。再按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709 號判例可資參照）。換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。
四、原告主張之前揭事實，業據其提出與所述相符之系爭土地登記謄本（見本院卷第32頁至第35頁）、本院債權憑證及分配表（見本院卷第8 頁至第15頁）等件為證，並有臺灣新北地方法院新北院清家科春慧字第047771號函、戶籍謄本在卷可考（見本院卷第16頁至第20頁）。而被告於相當時期受合法通知，均未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執，且經本院調查前揭證據之結果，堪認原告之主張為真實。被告既未能舉證被告盧雅三與被告趙冠忠、馬場芳子間有債權債務關係成立之事實，堪認系爭抵押權從屬之債權即不存在。基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗而不存在。況系爭抵押權清償日期為67年2 月5 日，迄今已逾29年，則系爭抵押權所擔保之債權請求權縱存在，亦已罹於民法第125 條所定15年之時效期間，又其自時效完成後5 年間並未實行系爭抵押權，依民法第880 條規定，被告趙冠忠、馬場芳子繼承之系爭抵押權已不存在。惟被告盧雅三怠於行使請求被告趙冠忠、馬場芳子塗銷系爭抵押權登記之權利，原告為被告盧雅三之債權人，為保全其債權，依民法第242 條規定代位被告盧雅三行使民法第767 條第1 項中段之權利，訴請被告趙冠忠、馬場芳子辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權之設定登記，於法有據。
五、綜上所述，原告依民法第242 條規定，代位被告盧雅三依民法第767 條第1 項中段規定請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告趙冠忠、馬場芳子塗銷系爭抵押權之設定登記，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
苗栗簡易庭 法 官 何星磊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃南穎中 華 民 國 106 年 6 月 30 日