臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度訴字第199號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 丁予康訴訟代理人 劉義雄
蔡承燁張峰豪被 告 曾廷明訴訟代理人 曾堃銓被 告 劉國能上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國105年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、程序事項按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316 號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告劉國能所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），於民國94年9 月8 日設定登記之第一順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之新臺幣（下同）150 萬元債權不存在（下稱系爭債權），惟為被告等所否認，則系爭抵押權暨其所擔保系爭債權之存否，其法律關係並不明確，有損害原告私法上權益之危險，此項危險並得以確認判決除去之，故原告提起本件民事訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：
(一)被告劉國能於93年9 月16日向原告申請信用貸款45萬元，惟被告劉國能自95年11月10日起即未依約繳款，原告遂向臺灣臺北地方法院聲請核發96年度票字第26559 號民事裁定暨確定證明書，後經換發本院103 年度司執字第6730號債權憑證，迄今被告劉國能尚積欠原告265,259 元及自95年11月10日起至清償日止，按年利率12％計算之利息暨違約金。
(二)又被告曾廷明自始未向被告劉國能追討債權或主張系爭抵押權人權利，是被告等人應就系爭抵押權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，應許抵押人請求塗銷系爭抵押權設定登記。是原告為被告劉國能之債權人，系爭抵押權之設定登記對於原告債權受償自有妨害，而被告劉國能既未請求塗銷系爭抵押權登記，顯係怠於行使其權利，原告自得依民法第24
2 條規定，訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位請求被告曾廷明予以塗銷之。爰依民法第242 條、第
767 條中段規定，提起本件訴訟。
(三)並聲明：⒈確認被告曾廷明就被告劉國能所有之系爭土地，於94年9 月8 日設定登記系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在；⒉被告曾廷明應將系爭土地上所設定之系爭抵押權塗銷。
二、被告則以：
(一)被告劉國能部分：當初於88、89年間為了要開汽車修理場，始向被告曾廷明陸陸續續借款，並均以現金交付，剛開始沒有計算利息，後來用系爭土地去設定後，就每月6,000 元計算利息。
(二)被告曾廷明部分：被告劉國能確實有借款150 萬元，大約從
88、89年間陸陸續續借款，每次均以現金交付，約為20至30萬元不等，並以每個月6,000元計算利息。
(三)並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告主張被告劉國能前於93年間申請信用貸款使用，迄今尚欠原告265,259 元及利息、違約金未清償；而被告劉國能於94年9 月8 日將系爭土地設定系爭抵押權等情，業據原告提出信用貸款申請書暨本票影本、本院103 年度司執字第6730號債權憑證、本院執行處105 年3 月17日苗院美105司執讓字第2360號函、放款交易明系、系爭土地之登記謄本等件為證（見本院卷第6-75頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、至原告主張被告等並無系爭債權存在等節，則為被告等所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者即為：被告二人間是否確有150萬元之系爭債權存在？茲析述如次。
(一)抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。故抵押人對抵押權人提起塗銷抵押債權之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實為舉證。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。再按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，而「消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474 條之規定自明（最高法院79年度台上字第2722號、88年度台上字第1346號判決意旨參照）。
本件原告對於被告等間借貸之成立及交付借款等事實，兩造既有爭執，依上開說明，舉證責任之分配，即應由主張債權關係存在之被告等，就成立債權契約之事實負舉證之責。
(二)被告曾廷明就其與被告劉國能間有150 萬元借貸，且有陸續交付被告劉國能之事實，業據其提出與所述相符之金額本票、借據各1 紙為憑（見本院卷第108-109 頁），雖原告陳稱被告曾廷明片面提出借據本票等，不足認定有交付之事實云云，然按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院86年度台上字第3880號裁判參照）；又借據是否表明交付借款之事實，固不排斥依其文義所作「推知」之認定（最高法院87年度台上字第1611號裁判參照）。查依被告曾廷明所提94年9 月7 日之借據文義所載「茲向曾廷明借款新台幣壹佰伍拾萬元…」等語之內容觀之，足以推知被告劉國能截至94年9 月7 日止，共計積欠被告曾廷明借款合計150 萬元之事實，是應認被告曾廷明就本件借款之要物性已盡舉證責任，足徵被告二人就兩造消費借貸法律關係之成立及數額已盡舉證之責。
(三)又原告雖陳稱：系爭債權有多處悖於常理云云，查證人張東海即被告二人設定系爭抵押權之代書到庭證稱：伊在94年左右設定抵押權，知道有借款事實存在等語（見本院卷第148頁），而本院於105 年8 月18日將被告二人以隔離方式訊問，被告二人就借款時間、數額及利息等，證述均一致（見本院卷第136-143 頁），足認被告二人確有借款之事實存在，並由證人張東海代為辦理系爭抵押權設定；且依被告曾廷明所提彰化銀行借款之300 萬元收據所示（見本院卷164 -168頁），其還款方式均以現金還款等情，堪認被告曾廷明就金錢使用方式均以現金給付與收取，此益證被告二人所述為真，況被告劉國能係於95年11月10日起未依約向原告繳款，然被告等設定系爭抵押權之時間係94年9 月8 日，二者相差一年有餘，難認被告劉國能係故意規避原告債權，而與被告曾廷明通謀等，則原告空言被告二人之系爭債權不符經驗法則云云，即乏所據。綜上，被告曾廷明確實有借予被告劉國能
150 萬元，應堪採信。而原告主張：因被告二人間並無系爭債權存在，系爭抵押權亦不復存云云，揆之前開說明，尚屬無據，不足採信。
五、從而，原告請求確認被告曾廷明對被告劉國能所有之系爭土地，由被告曾廷明於94年9 月8 日設定之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在、被告曾廷明應辦理系爭抵押權之塗銷登記，均無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
民事第一庭 法 官 周靜妮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 賴柏仲中 華 民 國 105 年 10 月 21 日附表：
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