臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度訴字第121號原 告 劉文明被 告 詹益滿上列當事人間因請求清償債務事件，本院於民國105 年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣95,571元，及自民國105 年2 月19日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之23，餘由原告負擔。
本判決第1 項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按「依民法第20條第1 項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所」（最高法院97年度臺抗字第118 號民事裁定意旨參照），是戶籍地推定為住所地。
二、經查：被告設籍於苗栗縣（見本案個人資料卷第1 頁戶籍資料），並自承：無法提出長期居住臺北市之證據，包括四鄰證明、及最早自何時開始申辦水、電、電話、手機、瓦斯帳單地址資料等語（見本案卷第96頁），是被告並未舉證證明其住所係設於臺北市，以實其說，且被告嗣後已不再抗辯本院無管轄權而為本案之言詞辯論，故本院於本件有管轄權無誤。
貳、實體方面
一、原告主張意旨略以：
（一）被告與訴外人呂志強成立合夥契約經營茶園，嗣因被告無力出資，無法繼續經營茶園合夥事業，兩造即於民國（下同）97年6 月12日簽立臺中縣和平鄉環山茶園（下稱：「系爭茶園」）共同經營合夥契約書（下稱：「系爭合夥契約」），由原告出資新臺幣（下同）100 萬元承受呂志強合夥出資額，另替被告清償其向呂志強借款之182,136 元。又被告岳父往生，原告亦借款10萬元予被告，總計被告欠款原告282,136 元。
（二）兩造合夥初期，茶園運作正常，然被告自99年5 月10日後即未再種植茶葉，原告以自己名義向訴外人賴益蘭、徐春芳、賴瑞珏、賴博文承租位於臺中縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○ ○○○○號土地，做為共同經營之茶園，共分別簽立「茶園租賃契約書【一】、【二】【三】」（下分稱：「系爭租賃契約一」）、「系爭租賃契約二」、「系爭租賃契約三」，合稱：「系爭租賃契約」），惟被告拒絕分攤系爭租賃契約之租金。再者，因系爭茶園多年未經營且無分配盈餘可供支付租金，共積欠賴益蘭等人99至101年租金共15萬元，依系爭合夥契約第4 條規定，被告占60% ，原告占30% ，共同基金10% ，則被告應分攤97,500元。另102 至104 年3 年租金為30萬元，被告需負擔其中195,000 元，故被告應分攤茶園租金共292,500 元。
（三）被告於99年5 月3 日曾發函予原告，告知其於99年5 月9日開始採收春茶，出售後再與原告結算分配利潤等語，惟嗣後屢經催討均置之不理，原告遂提起訴訟，經本院以10
0 年度苗簡字第190 號及101 年度簡上字第40號民事判決確定被告應給付原告251,460 元，及自100 年4 月13日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，惟迄今被告仍未給付，則利息計算至104 年11月12日止約57,626元，被告應給付原告共309,086 元。又被告自97年至99年總收入為910,567 元，可見系爭茶園非無法繼續耕作。
（四）系爭茶園一年採收茶菁銷售純利潤約為1,836,650 元，原告一年可分利潤為642,827 元（計算式：1,836,650 元×35% ＝642,827 元），惟被告自99年5 月10日私下採收春茶而未分配利潤，迄今5 年多均無盈利，若以100 年至10
4 年共5 年計算，原告可得合夥經營盈虧股份分配即為3,214,135 元（計算式：642,827 元×5 年＝3,214,135 元）。
（五）從而，被告應給付原告4,097,857 元（計算式：282,136元＋309,086 元＋3,214,135 元＋292,500 元＝4,097,85
7 元），惟屢經催討均置之不理。
（六）原告未曾主張抵銷，被告亦未跟原告要肥料及工人工資。況本院101 年度簡上字第40號民事判決已認：被告代墊90幾萬元之證據無從證明確係使用於系爭茶園，且系爭合夥契約約定業務周轉金20萬元及第4 條約定營收10% 做為共同基金，均係用以維持系爭茶園耕作及支出系爭茶園農藥、肥料、工資、汽油等成本費用，系爭合夥契約第6 條第
2 項係約定原告負責投資資金之管理，並非負責再投資之資金，被告以90幾萬元主張抵銷顯屬無據。
（七）被告提供之資料均屬虛偽、不合理之假帳，且均為被告手寫，無單據可憑。爰依系爭合夥契約之法律關係及消費借貸之法律關係，提起本件訴訟等語。
（八）聲明：被告應給付原告4,097,857 元，暨自本起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯意旨略以：
（一）原告於97年6 月後即未再負擔系爭茶園支出，被告自行負擔所有成本、支出，至99年12月間，被告已累積支出共1,057,111 元，被告得以該債權與原告之債務抵銷，況原告亦於臺北地方法院104 年度司北簡調字第1608號開庭主張抵銷18萬多元還有租金。
（二）99年間系爭茶園沒有資金可以繼續管理，原告不肯拿出買肥料及請工人資金，伊又已代墊1,057,111 元，無力再負擔，不得已只好停止種植，所以沒有收入。
（三）10萬元借款係伊因岳父往生而向原告借款，伊要還給原告，其餘被告均否認等語。
（四）聲明：駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
（一）按「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力」，民事訴訟法第400 條第2 項定有明文。原告於本件主張：被告應返還被告因岳父往生，而向原告借款10萬元，被告另應給付原告出資182,136 元為被告清償被告向呂志強借支之欠款，合計282,136 元等語（見本案卷第8 頁）。惟本院101 年度簡上字第40號民事確定判決事實及理由欄第五項（一）：「被上訴人（按：
即本件原告）取走97年間取走秋茶343 斤價值394,450 元，及冬茶302 斤價值604,000 元，合計998,450 元，此為上訴人（按：即本件被告）所不爭執，依系爭契約約定盈餘分配比例，上訴人取得30％，應分配被上訴人60％、合夥共同基金10％，以此計算被上訴人應退還698,915 元（計算式：998,450 元70％＝698,915 元）。惟被上訴人於97年6 月12日為合夥墊付周轉金20萬元、訴外人即地主賴益蘭交通費9,000 元、監視器22,900元、97年8 月13日採茶費252,861 元、97年10月23日採茶費用197,882 元，共682,643 元，上開支出均經上訴人認可，此有上訴人於原審提出被上訴人支出明細表在卷可佐（見原審第二卷第
190 頁），堪認為真實。上訴人事後雖稱被上訴人墊付周轉金20萬元，係被上訴人出資義務，不應認係被上訴人為合夥墊付款項，惟上訴人於101 年3 月4 日答辯狀所載『劉明文支出明細表』，將被上訴人支付週轉金20萬元同列為被上訴人之支出，且應由營收扣除（見原審第二卷第19
0 頁），足見被告訴人於支出週轉金20萬元，確係為兩造合夥墊付，而非被上訴人個人之義務。而依系爭契約第4條盈虧股份分配比例，被上訴人僅需負擔百分之30之支出，故被上訴人多支出70％為477,850 元。扣除上開被上訴人經上訴人同意後，為合夥多支出之477,850 元，應分配與上訴人為221,065 元（計算式：698,915 元－477,850元＝221,065 元），然被上訴人（按：應為「上訴人」之筆誤）自承取得97年秋茶成品34,500元（見本院卷第33頁），是應分配與上訴人之金額應為186,565 元（計算式：
221,065 元－34,500元＝186,565 元）。另上訴人向被上訴人借款182,136 元、10萬元，此亦為上訴人所自承（見本院卷第32頁，詹益滿向劉明文借貸明細表），被上訴人主張以此與應分配與上訴人之186,565 元抵銷（按：見本院101 年度簡上字第40號卷第27頁），經抵銷後上訴人尚欠被上訴人95,571元，故被上訴人已無需給付97年春茶、秋茶之分配款與上訴人」（見本案卷第51、52頁），顯見原告此部分請求之282,136 元，係兩造間之消費借貸，與系爭合夥並無關係，且原告已以此部分請求之金額，與原告取走之茶類而應分配予被告之金額相互抵銷，此部分請求經原告於上開案件主張抵銷後，原告尚得向被告請求95,571元，從而原告此部分請求，在95,571元範圍內為有理由，應予准許，逾此部分即無理由，應予駁回。
（二）按「合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689 條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。且其請求返還出資之對象應為合夥，而非他合夥人。查本件被上訴人退夥時，合夥財產尚未經結算，為被上訴人所是認，被上訴人係以其『自行結算』之結果，請求上訴人返還出資額，而非請求法院就合夥財產結算，始就出資額請求返還，於法已有未洽。原審自行就兩造所自認之財產狀況，結算被上訴人得請求返還之出資額，殊屬可議。且本件被上訴人係以上訴人個人為對象請求返還出資額，而非以合夥為請求客體，原審予以准許，而未說明其形成心證所憑依據，亦嫌疏略」（最高法院92年度臺上字第1234號民事判決意旨參照）。兩造既已於系爭合夥契約第五條，約定系爭合夥稱號為：「環山茶園」（見本案卷第14頁），而本件原告係以被告個人為對象請求返還出資額，而非以合夥為請求客體，並於未經結算之情形下，以「自行結算」之結果請求被告返還出資額，依上述說明，並無理由。
（三）原告請求本院100 年度苗簡字第190 號簡易判決主文之本金251,460 元及利息57,626元共計309,086 元等語（見本案卷第8 頁）。惟該部分本息之判決，既經本院以101 年度簡上字第40號民事判決確定，即有既判力（民事訴訟法第400 條第1 項規定參照），是原告此部分請求，為確定判決效力所及，且客觀上無法補正，爰依民事訴訟法第24
9 條第1 項第7 款規定駁回原告此部分請求。
（四）原告請求被告給付「茶菁銷售利潤」3,214,135 元等語，其理由無非以：系爭茶園每年茶菁銷售利潤「約為」1,836,650 元，為其論據（見本案卷第9 頁），而主張100 年至104 年共五年份之茶菁銷售利潤（見本案卷第99頁）。
查此部分「茶菁銷售利潤」之分配，並非系爭合夥終止或解散後之分配利潤，依系爭合夥契約第八條第5 項約定，係每季分配當季之茶菁款。姑先無論原告主張其每年可分得之利潤為642,827 元（見本案卷第9 頁），遠較原告於本院100 年度苗簡字第190 號民事案件中所主張、及該案確定判決所認定99年應分配之利潤251,460 元及利息為多，查兩造系爭合夥第8 條「盈餘分配方式」第5 項約定：
「每季採收茶菁至銷售給茶廠，甲方必須要求茶廠在7 天內，以現金或當日支票，付清所有的當季茶菁款，當季茶菁款在茶廠付清所有的當季茶菁款當日，甲、乙雙方始可按合夥經營盈虧股份分配，甲方佔60％，乙方佔30％，共同基金佔10％，來領當季茶菁款」，是原告主張分配「茶菁銷售利潤」之前提，係「每季採收茶菁銷售給茶廠」，本院上開民事確定判決，亦同此認定。然原告至少三次迭次自承：被告自99年5 月10日後即未再種植茶葉等語（見本案卷第5 、6 、7 、8 頁），被告亦抗辯：100 年迄今，系爭茶園沒有資金繼續管理，沒有種植，故沒有收入等語（見本案卷第99、100 頁），兩造上開陳述相符，堪認系爭茶園自99年5 月10日後，即未種植茶類，另原告所稱：「被告自99年5 月10日私下採收春茶而未分配利潤（參見臺灣苗栗地方法院100 年度苗簡字第190 號簡易判決）」等語（見本案卷第9 頁），亦係確認被告於99年5 月10日採收後即未曾再予種植，且該次採收，正係本院100 年度苗簡字第190 號、101 年度簡上字第40號民事確定判決之審理標的。是則99年5 月10日迄今，系爭茶園既無種植茶類，自無「每季採收茶菁銷售給茶廠」，原告即無可供分配之茶菁銷售利潤可言；此外，原告並未舉證證明100年後系爭茶園有何可供分配之利潤，以實其說，從而原告此部分茶菁銷售利潤分配之請求，並無理由。
（五）按「前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額」，民法第667 條第2 項定有明文。次按：「合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）」，最高法院著有64年臺上字第1923號民事判例，可資參照，是合夥之出資，並不以金錢為限，亦得以勞務及其他利益代之。觀諸兩造間之系爭合夥契約第六條「股東職責分配」，甲方即被告負責提供專業種植工人之管理及茶樹種植、培育、茶園管理之「專業技術監督」，並協助茶菁販售及共同開發兩岸茶葉市場，乙方即原告負責「投資資金」及會計業務管理。因此，兩造間之出資，原則上係被告出力（勞務及技術），原告出錢，但原告例外僅以負責會計業務管理為其出力，而依系爭合夥契約第二條第1 項（見本案卷第13頁），被告例外僅以先前所投資之772,702 元，為其出錢。而依系爭合夥契約第六條之文義，被告以先前與前合夥人呂志強合夥期間所投資之772,702 元，為系爭合夥出資股權，僅係認列被告之該先前出資為系爭合夥之出資，尚非限制被告僅以該金錢出資，亦非認定被告僅有該股權，否則無異認定被告所投入之勞務等均不構成其出資或股權，顯非兩造間系爭合夥契約之本意。
（六）系爭合夥契約第四條所定之「盈虧股份分配」，被告為百分之60、原告百分之30（見本案卷第14頁），亦即原告與被告間之股權比例為1 比2 ，然被告現金出資僅為系爭合夥契約第二條第1 項所約定之772,702 元，遠較原告依系爭合夥契約第一、二條所列之金錢出資為少，若非被告之勞力或技術出資認列其中，其股份豈有可能為原告之兩倍？本院100 年度苗簡字第190 號認定兩造分配茶菁款之民事確定判決認略以：「原告主張其出資額大於被告，依一般常情，其獲利比理應高於被告，然依系爭契約第4 條、第8 條第5 項之盈餘分配比例約定，原告僅30％、被告則60％，與兩造出資比例明顯不符，其用意即是被告較原告多分得30％利潤部分係用以支付被告之勞動力及其他管銷費用等語。觀之系爭契約第2 條約定，兩造所認定原告出資額為1,391,136 元（不論該筆資金為如何之使用或支出名目），被告出資額為772,702 元，出資比約為1.8 ：1，則衡諸常情，兩造獲利比亦應相當。然兩造之獲利比卻為0.5 ：1 ，出資較少者之獲利竟為出資較多者之2 倍，故原告主張被告多分得之利潤部分係用以支付被告管理茶園之勞動力及支應管銷費用乙節，尚非無據」，乃同此認定。亦由其「原告僅30％、被告則60％，與兩造出資比例明顯不符，其用意即是被告較原告多分得30％利潤部分係用以支付被告之勞動力及其他管銷費用」之認定，可知被告依60％分配茶菁款，已包括支付被告之勞力及技術出資，則原告分配之30％茶菁款，當然包括支付原告之金錢出資在內，亦即包括原告依系爭合夥契約第一條所約定租金之金錢出資在內，是則原告既已取得若干茶菁款（見本院
100 年度苗簡字第190 號、101 年度簡上字第40號民事確定判決），並經上開民事確定判決認定應分配若干茶菁款，則原告於本件仍請求被告分擔292,500 元之金錢出資（租金出資），並無理由。
（七）系爭合夥契約於當事人簽章欄位，原告部分之身分證及戶籍地址均已事先以電腦打字，被告之身分證及戶籍地址則以手寫為之（見本案卷第18頁），另參以原告戶籍資料之教育程度註記（見本案個人資料卷第1 頁），系爭合夥契約應為原告單方面於事前預備，並提供予被告簽署者，是原告對於系爭合夥契約之內容文字，應事先詳細構思並知之甚詳，尚難主張其文字不明或對原告不利。而由系爭合夥契約第一、二條約定（見本案卷第13、14頁），可知原告應出資之內容，應包括對外承租種茶土地（第一條）。
而兩造各自出資（原則上係原告出錢，被告出力，已如前述）後，依兩造系爭合夥第8 條「盈餘分配方式」第5 項約定：「每季採收茶菁至銷售給茶廠，甲方必須要求茶廠在7 天內，以現金或當日支票，付清所有的當季茶菁款，當季茶菁款在茶廠付清所有的當季茶菁款當日，甲、乙雙方始可按合夥經營盈虧股份分配，甲方佔60％，乙方佔30％，共同基金佔10％，來領當季茶菁款」，故係於「每季採收茶菁銷售給茶廠」後，始能按系爭合夥契約第四條約定分配損益盈虧，復依原告於本院100 年度苗簡字第190號民事案件中之主張，及該案確定判決之認定，茶菁款需先扣除工資後，始得依上開比例或原告百分之35、被告百分之65之比例分配（見本案卷第44頁），若茶菁款扣除工資後為負數，則兩造需依上開比例分擔虧損。查系爭茶園於100 年後即無種植茶類，已如前述，故於100 年後，即無依上開比例分配損益盈虧可言，是原告請求被告依上開比例分擔系爭茶園之租金292,500 元，並無依據。
（八）況原告請求被告給付之此部分292,500 元租金，原本即為原告應履行之出資義務，已如前述，正如被告所付出或應付出之勞務，為被告應履行之出資義務，並無要求原告依原告60％、被告30％、共同基金10％或原告百分之35、被告百分之65比例分配之餘地。且原告此部分請求，係依系爭合夥契約第四條約定主張分配虧損，然「出資」與「虧損」係屬二事，原告依系爭合夥契約第四條分配「虧損」之約定，請求被告分擔「出資」，並無理由。況此部分系爭茶園之租金，實為兩造合夥產製並銷售茶菁所獲茶菁款之成本，此與被告之勞務及技術出資成本，並無二致。而該成本之收益，實已包含或反映於兩造自行分配之茶菁款及本院判決分配之茶菁款，本院100 年度苗簡字第190 號民事確定判決理由欄第二項（二）、（三）（見本案卷第
44、45頁）亦認茶菁出售所得茶菁款，僅扣除採茶工資後，即應由兩造按前開比例分配，並未扣除其他成本，益徵該茶菁款之分配，實已包含支付兩造金錢及非金錢出資在內，原告亦業已取走包括97、98年度秋茶及冬茶之利潤，此由本院101 年度簡上字第40號民事確定判決事實及理由欄第五項（一）及（三）可知（見本案卷第51、52頁），則原告豈可一方面分配當初出資所形成之茶菁款利潤，另方面卻又同時要求取回當初出資之租金成本？此無異原告僅要求享受利潤，而不願負擔成本，無異要求為無本生意。若原告認其獲取之茶菁款，不敷其包括租金出資在內之金錢出資，進而請求被告給付此部分292,500 元之金錢出資，則無異企求系爭合夥事業穩賺不賠，核與系爭合夥事業之商業行為，所具盈虧風險之本質不符，且該盈虧風險，應係原告訂立系爭合夥契約時，所能客觀預見並自願承擔，尚難要求被告分擔此部分292,500 元之金錢出資。同理，被告所獲取之茶菁款，倘不足填補其所付出之勞務及技術出資，亦無法要求原告補償。
（九）依兩造系爭合夥第8 條「盈餘分配方式」第5 項約定：「每季採收茶菁至銷售給茶廠，甲方必須要求茶廠在7 天內，以現金或當日支票，付清所有的當季茶菁款，當季茶菁款在茶廠付清所有的當季茶菁款當日，甲、乙雙方始可按合夥經營盈虧股份分配，甲方佔60％，乙方佔30％，共同基金佔10％，來領當季茶菁款」，復依原告於本院100 年度苗簡字第190 號民事案件中之主張，及該案確定判決之認定，茶菁款需先扣除工資後，始得依上開比例或原告百分之35、被告百分之65之比例分配（見本案卷第44頁），若茶菁款扣除工資後為負數，則兩造需依上開比例分擔虧損，均如前述。故系爭合夥契約第四條約定所稱之「盈虧」，係指每季茶菁款扣除工資後，如為正數即為「盈」，如為負數即為「虧」，且兩造就系爭合夥應負擔之金錢或非金錢出資，已明定於系爭合夥契約之第一、二、六條，亦如前述，則系爭合夥契約第四條為分配盈虧之約定，而非分配「合夥出資」之約定，益徵原告依系爭合夥契約第四條約定請求被告分擔原應由原告單獨負擔之租金，並無理由，正如系爭合夥契約第六條第1 項約定，既已明定被告負責提供專業種植工人之管理及茶樹種植、培育、茶園管理之「專業技術監督」，並協助茶菁販售及共同開發兩岸茶葉市場等勞務及技術出資義務，被告於投入前開勞務與技術後，又豈能要求原告依上開比例分配？
（十）依前述最高法院92年度臺上字第1234號民事判決意旨，合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689 條之規定為結算分配，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。又按：「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第694 條第1 項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之」，最高法院著有40年臺上字第851 號判例，可資參照。又臺灣士林地方法院103 年度訴字第1652號民事確定判決主文第1 項固為：「被告（按：即本案被告）應協同原告（按：即本案原告）清算兩造合夥經營之『臺中縣和平鄉環山茶園』之合夥財產」，然兩造並未實際結算系爭合夥退夥時之合夥財產狀況，尤其並未就被告所付出之勞力進行專業鑑價，且原告僅爭執被告主張燃料費之數額，但並未爭執其應負責燃料費及衛星電視之金錢出資（見本案卷第247 、248 頁），是至少兩造間就燃料費、衛星電視及系爭合夥契約第八條第6 項所稱之茶菁加工費等出資成本，尚未經結算。又依一般常情，亦有稅務需加入結算。另依兩造合夥契約第二條第2 款約定，系爭茶園經濟總價值為2,162,838 元（見本案卷第14頁），而依原告所提之系爭租賃契約一（見本案卷第19至21頁）、系爭租賃契約二（見本案卷第26至28頁）及系爭租賃契約三（見本案卷第29至31頁），並未限制不得轉租或由兩造種植其他作物，或為其他利用，足見系爭茶園確有經濟總價值2,162,838 元，故系爭茶園之該經濟總價值2,162,
838 元，亦未納入系爭合夥之總結算或總清算，或能用以填補原告請求被告分擔之租金，益徵原告僅憑租金出資之單項支出，即要求被告分擔，並無理由。
（十一）猶有甚者，依前述最高法院著有40年臺上字第851 號判例意旨，系爭合夥之結算，需由全體合夥人即兩造共同為之，或由清算人為之。則系爭合夥之結算，兩造間之意見，既歧異甚大，已無從由兩造共同結算，亦未由清算人執行前開臺灣士林地方法院103 年度訴字第1652號民事確定判決主文第1 項之清算，則原告自不得單獨片面清算，並進而要求被告依原告自行清算之結果辦理，況原告依系爭合夥契約第六條第2 項，既負責會計業務，即應提供系爭合夥所有財務資料，以利系爭合夥之總結算或總清算，卻未為之。故退而言之，即使兩造應各自取回歷來之金錢及非金錢出資，亦需先經專業會計清算人之清算，從而原告自行清算並要求被告分擔292,50
0 元之租金出資，並無理由。
（十二）原告主張並經本院101 年度簡上字第40號民事確定判決略以：「上訴人所稱自97年6 月12日至99年5 月20日止，為系爭茶園支出開銷共904,512 元，上訴人雖提出估價單、統一發票、收據等為證，然被上訴人否認該費用係使用於兩造合夥之茶園，而上開文書無從證明支出費用確係使用於系爭茶園，故上訴人此部分主張，尚難認為真實」、「至經營茶園固需成本開銷，除兩造事先同意外，仍應於合夥所有週轉金及共同基金範圍內為之，且系爭契約第七條亦約明收支帳目應經兩造認可始可支領，上訴人所稱上開支出，既未經被上訴人認可，亦無從由合夥收入中扣除。故上訴人主張以其自行為系爭茶園支出904,512 元，與被上訴人請求99年春茶30％分配款抵銷，即屬無據」，是兩造出資之成本，需確實用於系爭合夥，並應依系爭合夥契約第七條第2 項約定，「任何收支帳款均需甲、乙雙方或甲、乙雙方指定代理人簽字始可支領」（見本案卷第15頁），需經兩造簽字認可，始得認列，並應由出資之一方負舉證責任，然就此收支認列之要件及舉證責任，應同等對待於兩造，而非僅適用於被告。查原告向他人承租土地，僅系爭租賃契約一（見本案卷第19至21頁）經兩造訂明於系爭合夥契約第一條（見本案卷第13頁），系爭租賃契約二（見本案卷第26至28頁）及系爭租賃契約三（見本案卷第29至31頁），則未經被告簽名認可，況原告明知系爭茶園自99年5 月10日起即未再產製茶類，並因而起訴終至形成本院100 年度苗簡字第190 號、101 年度簡上字第40號民事確定判決，已如前述，竟仍與第三人簽訂租期自10
2 年1 月1 日起至108 年12月31日止之系爭租賃契約二（見本案卷第26至28頁），及租期自109 年1 月1 日起至115 年12月31日止之系爭租賃契約三，則系爭租賃契約二及系爭租賃契約三，顯非用於系爭合夥茶葉事業，或有其他目的或用途，故原告尚難請求被告分擔102 年後之租金。復因系爭茶園於99年5 月10日後即未再產製茶類，故系爭租賃契約一於99年5 月10日後之租金部分，並非用於系爭合夥，原告亦未舉證證明99年5 月10日後，系爭租賃契約一之租賃標的物有何使用於系爭合夥事業之事實，以實其說，故原告尚難依系爭合夥契約第四條請求被告分擔。至99年5 月9 日前之租金部分，原即為原告之單獨出資義務，或業已包含於原告已領或應領之茶菁款內，或尚待系爭合夥之總清算或總結算，均如前述，故原告亦無請求被告分擔之理由。
（十三）原告另依民法第226 條第1 項規定請求被告損害賠償1,955,800 元之預期利益損害（見本案卷第10頁），然原告此部分請求，已與前述3,214,135 元利潤分擔之請求重複。且按：「民法第226 條第1 項之給付不能，債權人得請求損害賠償者，與同法第232 條因給付遲延，而生之損害賠償，兩者不同。前者指因可歸責於債務人之事由，致給付不能者言；其給付不能，包括自始主觀不能、嗣後客觀或嗣後主觀不能；後者係指因債務人之給付拒絕或給付遲延，遲延後之給付，於債權人已無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害賠償言。原審認本件被上訴人系爭損失造成原因，係因上訴人拒絕出貨所致，茍如屬實，則何以與上訴人給付不能有關？其究係上述之何種給付不能？原審未予詳論，遽依給付不能法則，判命上訴人為上開所失利益之賠償給付，殊嫌速斷」（最高法院98年度臺上字第
921 號民事判決意旨參照）。查原告此部分主張被告給付不能，究竟為何種給付不能？又為何係「不能」而非「遲延」或其他？原告之損失計算基準為何？均未見原告舉證以實其說，自難認其此部分請求為有理由。
（十四）再按：「債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權人為協力行為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為。倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由致未為給付，債務人自不負遲延責任」（最高法院民事判決87年度臺上字第2259號民事判決意旨參照），「因給付不能所衍生之代償請求權或不履行之損害賠償，係以債務人給付不能為成立要件，而所謂給付不能乃以債權人得向債務人為請求，債務人有應其請求而為履行之義務為前提，故若債務人對債權人得拒絕並已拒絕給付，即不發生給付不能之問題。債權人自無對債務人主張代償請求或不履行之損害賠償請求之餘地」（最高法院97年度臺上字第2002號民事判決意旨參照）。原告主張：被告自99年秋季起至102 年10月30日止，未履行系爭合夥契約第六條之職責等語（見本案卷第10頁），被告則抗辯：原告不肯拿出買肥料及請工人的資金等語（見本案卷第99頁），原告旋即陳稱：「因為被告沒有跟我要肥料及工人工資，山上沒有工人怎麼要付工資？因為對方已經擺爛，也沒有跟我要肥料錢」等語（見本案卷第100 頁）。然依前述，原告有出資之義務，本院101 年度簡上字第40號民事確定判決事實及理由欄第五項（四）2 亦認就系爭茶園之營運成本，原告負有支付「週轉金」之義務（見本案卷第53頁）；因此，縱兩造間之系爭合夥契約並未明定原告應於何時將肥料款及僱請採茶、種茶工人之工資交付被告，但兩造既已合夥多年，並已分配99年度前之利潤（見本院上開民事確定判決），而系爭合夥契約第八條，亦詳細記載採收期及種茶、採茶之細節，則原告對於每年至遲應於何時之前，將肥料款及工人之工資交付被告，應知之甚詳，無待被告請求，即應主動交付被告，如被告遲延受領，尚得以提存方式為之，卻應為而未為，亦即對於被告之種茶、採茶義務，原告負有出資之協力義務，卻未於合理期間內完成其協力行為，致被告無從進行種茶及採茶等行為，是尚難謂係因可歸責於被告之事由致未為給付或給付遲延，依前述說明，被告自不負給付不能或遲延之責任，復因原告並未履行其出資之協力義務，若欠缺肥料及工人，即無法種植、生產、運銷茶類，故被告因此自得依法拒絕其種茶、採茶等系爭合夥契約第六條約定之義務，依上述說明，被告即不發生給付遲延或給付不能之問題，原告自無對被告主張損害賠償請求之餘地，從而原告此部分損害賠償之請求，亦無理由。
（十五）本院100 年度苗簡字第190 號民事確定判決理由欄第一項（一）不爭執事項（3 ）記載：「原告提出之20萬元業務週轉金用完後，兩造均未曾再提撥共同基金」，理由欄第二項（二）亦認：「查原告於系爭契約訂立時提出業務週轉金20萬元，該週轉金於97年8 月用完後，兩造均未再依契約第4 條約定提撥共同基金」。是退而言之，縱認原告除系爭合夥契約第一、二條之出資義務外，別無其他出資義務，但被告原則上係出力而非出錢，已如前述，故當原告之出資或共同基金用鑿後，被告並無先行墊付肥料費及工人工資費用之義務，故兩造之合夥因欠缺肥料款及工人工資，致被告無從進行種茶、採茶、運送銷售等行為，亦難謂係因可歸責於被告之事由致未為給付或給付遲延，被告自不負給付不能或遲延之責任。
（十六）按「預期利益，係指依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的確定性」，最高法院著有69年度臺上字第2504號民事判決，可資參照。次按：「按民法第216 條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之『所失利益』，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之。原審依上開合法確定之事實論斷上訴人就所失利益不能證明有『客觀之確定性』，難認有此損害，亦無從依民事訴訟法第222 條第2 項規定酌定其所失利益數額，因而為上訴人此部分敗訴之判決，經核於法並無違背」（最高法院100 年度臺上字第1838號民事判決意旨參照）。是本件原告就所主張1,955,800 元預期利益損害之「客觀確定性」，負舉證責任。然原告就此部分，並未舉證以實其說，且如前述，系爭茶園於100 年後，因原告並未履行系爭合夥契約第六條第2 項約定之出資協力義務，並未給付被告肥料款及工人工資，導致系爭茶園無從生產茶類，且因原告出資之業務週轉金20萬元業已用鑿，兩造並未再提撥共同基金，故系爭茶園於99年5 月10日後，已無產茶獲利之已定計畫及設備，而毫無任何獲益之客觀確定性，故並無原告主張之預期利益損害，原告復未能舉證證明其受有何預期利益之損害，及其確實具有「客觀確定性」，以實其說，核與民事訴訟法第
222 條第2 項「當事人已證明受有損害」之要件不符，本院尚無從依該條項規定酌定原告所失利益之數額，從而原告主張99秋季至102 年10月30日止之1,955,800 元預期利益，並無所據。
（十七）又按：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第
216 條第1 項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任」，最高法院著有7 年滬上字第73號民事判例，可資參照。是退而言之，縱原告能證明有何預期利益之損害，然因系爭茶園於99年5 月10日後即未再產製茶類，故原告因而亦毋庸支出肥料費、工人工資、共同基金等相關成本，原告亦未能舉證證明其損益相抵後，尚有何損害，益徵其請求此部分預期利益之損害賠償，實無理由。
參、綜上所述，原告本件對被告之請求，於依借貸法律關係請求被告給付95,571元及起訴狀繕本送達被告（見本案卷第77頁送達證書）翌日起算之利息範圍內，為有理由，應予准許，其餘請求為無理由，應予駁回。駁回部分假執行之聲請，因訴經駁回而失所附麗，亦應予駁回。
肆、經核原告勝訴部分，即本判決主文第1 項所示金錢給付部分，所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第
1 項第5 款規定，依職權宣告假執行。而原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，僅係促使本院發動職權，故不另為准駁之諭知。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
陸、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
民事第一庭 法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費新臺幣61,048元。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 105 年 8 月 3 日