臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度訴字第208號原 告 謝 木
鄭淑珍邱華統共 同訴訟代理人 莊國禧律師複 代理人 謝駿宏被 告 鍾英美
蔡澄洲追加被告 李玉英訴訟代理人 羅金枝追加被告 徐雲尾（即林能漢之承當訴訟人）
祭祀公業謝廷新公嘗上 一 人法定代理人 謝發強追加被告 羅樹榮上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國107 年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告鍾英美所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地，如附圖所示編號701-2( 10)部分，面積二五六平方公尺之土地有通行權存在，被告鍾英美並應容忍原告於前開通行權範圍內通行及設立管線使用，不得設置任何障礙物或為其他妨害原告通行之行為。
確認原告對被告羅樹榮所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地，如附圖所示編號701-3( 55)部分，面積一九一平方公尺之土地有通行權存在，被告羅樹榮並應容忍原告於前開通行權範圍內通行及設立管線使用，不得設置任何障礙物或為其他妨害原告通行之行為。
確認原告對被告祭祀公業謝廷新公嘗所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地，如附圖所示編號698( 5) 、698( 26)、698( 66)部分，面積分別為二九、四二、六一平方公尺之土地有通行權存在，被告祭祀公業謝廷新公嘗並應容忍原告於前開通行權範圍內通行及設立管線使用，不得設置任何障礙物或為其他妨害原告通行之行為。
確認原告對被告李玉英所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○號土地，如附圖所示編號1( 4) 部分，面積一一四點零一平方公尺之土地有通行權存在，被告李玉英並應容忍原告於前開通行權範圍內通行及設立管線使用，不得設置任何障礙物或為其他妨害原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項本文、第2 項分別定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第
262 條第1 項亦有明定。本件原告起訴時原聲明：㈠確認原告對被告鍾英美所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地（下稱701-2 地號土地），如起訴狀附圖所示編號A 部分，面積84平方公尺之土地有通行權存在，被告鍾英美並應容忍原告通行及設立管線使用，不得設置任何障礙物或為其他妨害原告通行之行為。㈡確認原告對被告蔡澄洲所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地（起訴狀誤載為701-1地號土地，下稱702-1 地號土地），如起訴狀附圖所示編號B 部分，面積291 平方公尺之土地有通行權存在，被告蔡澄洲並應容忍原告通行及設立管線使用，不得設置任何障礙物或為其他妨害原告通行之行為。㈢確認原告對被告林能漢所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（民國105 年11月1 日重測變更為苗栗縣○○鄉○○段○ ○號土地，下稱
5 地號土地），如起訴狀附圖所示編號C 部分，面積884 平方公尺之土地有通行權存在，被告林能漢並應容忍原告通行及設立管線使用，不得設置任何障礙物或為其他妨害原告通行之行為（見本院卷一第4 至5 頁，下稱乙方案）。次於10
6 年2 月8 日追加被告李玉英、羅金昌、台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）、徐雲尾、祭祀公業謝廷新公嘗（下稱謝廷新公嘗）、羅樹榮（見本院卷一第131 頁）；復於10
6 年3 月23日具狀撤回被告台電公司之請求（見本院卷一第
217 頁），並經被告台電公司同意（見本院卷二第59頁）。嗣於106 年12月25日本院審理中當庭具狀變更聲明為：㈠確認原告對被告鍾英美所有701-2 地號土地，如附圖即苗栗縣銅鑼地政事務所106 年8 月23日土地複丈成果圖所示編號701-2( 10)部分（原告誤載為702-1( 10)），面積256 平方公尺之土地有通行權存在，被告鍾英美並應容忍原告通行及設立管線使用，不得設置任何障礙物或為其他妨害原告通行之行為。㈡確認原告對被告羅樹榮所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地（下稱701-3 地號土地），如附圖所示編號701-3( 55)部分，面積191 平方公尺之土地有通行權存在，被告羅樹榮並應容忍原告通行及設立管線使用，不得設置任何障礙物或為其他妨害原告通行之行為。㈢確認原告對被告謝廷新公嘗所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱698 地號土地），如附圖所示編號698( 5) 、698(
26 )、698( 66)部分，面積各為29、42、61平方公尺之土地有通行權存在，被告謝廷新公嘗並應容忍原告通行及設立管線使用，不得設置任何障礙物或為其他妨害原告通行之行為。㈣確認原告對被告李玉英所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○號土地（下稱1 地號土地），如附圖所示編號1( 4) 部分，面積114.01平方公尺之土地有通行權存在，被告李玉英並應容忍原告通行及設立管線使用，不得設置任何障礙物或為其他妨害原告通行之行為（見本院卷二第150 至151 頁，下稱甲方案）。末於107 年1 月17日當庭撤回對被告羅金昌之請求，並經被告羅金昌同意（見本院卷二第175 頁）。經核原告上開所為追加被告及聲明之變更，追加之被告均無異議而為本案之言詞辯論；另撤回對被告台電公司、羅金昌請求部分，則經渠等同意而生撤回效力。故參諸上開說明，均應屬合法。
二、次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；前項情形僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。106 年6 月14日修正之民事訴訟法第254 條第1 、2 項分別定有明文。被告林能漢於105 年10月11日本件訴訟繫屬中，將其所有5 地號土地全部轉讓與被告徐雲尾，業經被告徐雲尾於106 年4 月6日本院審理中聲明承當訴訟（見本院卷一第254 頁），並經原告表示同意（見本院卷二第26頁反面），則其承當訴訟之聲請，自應予准許。
三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張對被告鍾英美、李玉英、謝廷新公嘗、羅樹榮所有之土地有通行權存在，然為被告所否認，則原告就此部分土地通行權存否，即有不明確之狀態，並致原告得否通行至鄰近公路之私法權利受有侵害之危險，然此項危險得以本件確認判決除去之，故原告提起本件訴訟，當有確認利益。然就原告請求確認就被告蔡澄洲、徐雲尾所有土地有通行權存在部分，經原告變更訴之聲明如前述之甲方案後，並未見原告主張有通行被告蔡澄洲、徐雲尾所有土地之情事；則依原告於本院言詞辯論終結時主張通行權之甲方案，顯未有通行被告蔡澄洲、徐雲尾所有土地之必要，堪認原告就該等土地並未主張有通行權存在。故本件就原告對被告蔡澄洲、徐雲尾所有土地是否存在通行權，顯未有何不明確之狀態，則原告對被告蔡澄洲、徐雲尾提起本件確認之訴，顯然欠缺確認利益，即應予駁回。
四、被告鍾英美、謝廷新公嘗均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：緣坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○ ○號土地為原告謝木所有，坐落同段703 地號土地為原告鄭淑珍所有，坐落同段701-1 地號土地則為原告邱華統所有（下合稱原告土地），原告土地均屬未與鄰近公路有適宜聯絡之袋地。而701 、701-1 地號土地，與鄰近之701-2 、701-3 地號土地，均係自原701 地號土地分割轉載，是原告認應循701-
2 、701-3 地號土地通行為適當，再經由698 、1 地號土地通行至現有公路。為此，爰依民法第787 條第1 項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1至4項所示。
二、被告部分：㈠被告鍾英美未於最後言詞辯論期日到庭，據其先前到庭之陳
述則以：原告土地並未有道路可通行，必須通行被告之土地，若原告願意支付補償金，被告鍾英美認為開設3 米路為合理等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告李玉英則以：原告經由5 地號土地通行應為損害最小之
方法，且被告羅樹榮與原告謝木簽立之協議書，對被告李玉英之權益有所侵害，故原告不得經由1 地號土地通行等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告謝廷新公嘗未於最後言詞辯論期日到庭，據其先前到庭
之陳述則以：對原告通行698 地號土地沒有意見，同意原告開設道路等語。
㈣被告羅樹榮則以：被告羅樹榮業於訴訟外與原告謝木簽立協
議書，只要原告願依協議書支付補償費，即同意原告經由70
1 -3地號土地通行等語。
三、本院得心證理由：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。而按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。揆諸上開規定意旨，民法創設袋地通行權，乃係為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。經查，原告土地均為山坡地保育區之農牧用地、地目為林，且該地並未臨路，而為他人土地所包圍，最近之公路係如附圖所示、位在苗栗縣○○鄉○○段○ ○○ ○○ ○○ ○○ ○○ ○○○○○○○號土地上自西北向東南方向延伸之柏油道路等情，經本院會同兩造及苗栗縣銅鑼地政事務所測量人員至現場勘驗屬實，有原告土地登記第二類謄本、勘驗筆錄及現場照片附卷可參（見本院卷一第8 至10頁、第72至78頁），並經兩造於本院準備程序中不為爭執；足見原告土地確屬袋地甚明。又農牧用地一般可供種植作物使用，如無路通行，即無法以車輛載運機具入內或採集農作輸出，故為使原告土地能為農牧用地之通常使用，實有通行周圍地以至公路之必要。
㈡次按對於周圍地有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其
周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法787 條第2 項所明定。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。是所謂「損害最少之處所」，其損害非僅指從面積多寡考量，亦須斟酌土地之位置、地勢、用途等項。
㈢原告主張欲經由前開甲方案通行至鄰近公路，為對周圍地損
害最少之處所及方法等語。經查，原告主張之甲方案，就通行701-2 地號土地上編號701-2( 10)部分土地、701-3 地號土地上編號701-3( 55)部分土地、698 地號土地上編號698(5)、( 26) 、( 66) 部分土地，業分別經被告鍾英美、羅樹榮、謝廷新公嘗於本院審理中表示同意，並有羅樹榮與原告謝木簽立之協議書在卷可參（見本院卷二第107 頁）；且原告主張上開甲方案經過701-2 、701-3 地號土地通行之部分雖現未存有道路，然就原告欲就該範圍土地鋪設道路之妥適性，經本院函詢澄宇工程顧問有限公司之結果，僅有701-3地號土地部分道路縱坡大於20% 以上，其餘道路坡度尚屬平緩、檢討各項水土保持設施經規劃設計後，該路線尚屬可行乙節，有該公司函覆結果及說明在卷可考（見本院卷二第64至70頁），顯見此方案就道路之鋪設、通行，尚不致對環境、水土保持及被告土地利用造成危害，應屬損害甚微之通行處所。
㈣又就原告主張甲方案通行被告李玉英所有之1 地號土地部分
，被告李玉英則表示拒絕原告通行。然查，原告請求通行1地號土地上編號1 （4 ）部分土地，現況已為柏油道路，位於1 地號土地北側，可供通行至698 、701-3 地號土地等情，業經本院履勘屬實，並有本院勘驗筆錄、現場照片在卷可參（見本院卷一第76至78頁、卷二第26至29頁）。是若將該部分土地供原告通行，亦與1 地號土地之使用現況無違，不致對被告李玉英就其所有土地之利用現況產生損害。被告李玉英雖另辯稱其已計畫將道路廢除、被告羅樹榮與原告謝木簽立之前開協議書有害於被告李玉英等情；然就其主張欲廢除現有之柏油道路一事，僅以空言主張此情，已難認原告現主張通行該部分道路對被告李玉英造成何明顯、立即之危害。且被告李玉英亦已自承：該路段柏油道路存在1 地號土地已逾10年，中間還有整修過等語（見本院卷二第147 頁），顯該柏油道路存在土地上已有相當時日，並有整修、維護之情，而從未有刨除、封閉道路之計畫；竟迄至原告提起本件訴訟、請求通行1 地號土地之時，被告李玉英始辯稱欲廢除現有道路，觀諸上開各情，似徵被告李玉英非無為免原告通行其所有之土地，方以上詞為辯之緣。再就其辯稱被告羅樹榮與原告謝木簽立之協議書對其有害之情，查該協議書僅係就被告羅樹榮所有之701-3 地號土地，與原告謝木約定通行權，並與被告李玉英所有之1 地號土地使用、通行無涉，自未有侵害被告李玉英權益之事。基此，原告若通行編號1(4)部分土地，應不致對被告李玉英現存之使用權益、所有權行使有重大侵害，亦未改變現有土地利用型態，符合社會整體利益。
㈤至被告李玉英辯稱原告前於本院起訴主張之前開乙方案為損
害最少之處所云云。經查，前開乙方案需經由被告蔡澄洲所有之702-1 地號土地與被告徐雲尾所有之5 地號土地通行；而該範圍土地現況為邊坡、現況並未有道路等情，經本院履勘屬實，並有本院勘驗筆錄、現場照片、空照圖在卷可參（見本院卷一第72至75頁、第102 頁）。又依附圖所示，乙方案需通行702-1 地號土地之面積為182 平方公尺、5 地號土地之面積為395.58平方公尺，並將5 地號土地分割為二。是本院審酌該路段位處邊坡，且現況並未存有道路，若原告欲經由此方案通行，對於將開設道路之面積合計為577.58平方公尺；相較於前開甲方案扣除現存1 、698 地號土地上柏油道路後，將開設道路之面積合計為476 平方公尺（計算式：
256+191+29=476平方公尺），並有害於5 地號土地所有權人對土地利用之完整性，顯然對鄰地所有人之損害較大。再參以原告謝木所有之701 地號土地、原告邱華統所有之701 -1地號土地，與被告鍾英美所有之701-2 地號土地、被告羅樹榮所有之701-3 地號土地，均係分割自原701 地號土地，有苗栗縣銅鑼地政事務所106 年1 月24日函文及函附之上開土地登記舊簿在卷可參（見本院卷一第126 至130 頁）；且被告李玉英業於本院準備程序中自承：原告土地均係由被告李玉英之妯娌出售的，原本是被告羅樹榮之父親所有，後經分家才分成3 塊等語（見本院卷二第147 至148 頁）；被告羅樹榮則自承：原告土地是被告羅樹榮仲介的，當時有說我的土地可以讓原告過，僅有收取仲介費新臺幣1 萬元等語（見本院卷二第147 頁）。是衡酌上開土地異動始末、原告取得土地之前後因果、與鄰地所有人間之關係等節，原告與被告所有之部分土地既均係由原701 地號土地分割所得，則應優先考量通行分割前為同一地號之土地（即701-2 、701-3 地號土地）至鄰近公路，方符合土地利用及鄰地所有權人之認知。且原告取得之土地均經由被告羅樹榮仲介而購得，又被告羅樹榮已同意原告通行，則原告於承購原告土地時，應可合理期待未來土地係經由被告羅樹榮之701-3 地號土地為通行；又被告李玉英與被告羅樹榮屬配偶關係，土地亦為被告李玉英之妯娌出售，依常理推論，被告李玉英對於原告有承購原告土地、將來需經過1 地號土地，方得連接至鄰近公路乙節，亦應有所知曉。是綜合上開各情，若命原告經由乙方案通行至鄰近公路，顯非損害最少之處所，亦與鄰地土地所有人原先之認知有悖，自非妥適之通行方法。
㈥從而，本院審酌原告主張甲方案通行701-2 、701-3 、698
地號土地部分，被告鍾英美、羅樹榮、謝廷新公嘗均已同意原告通行，並無不准或阻礙原告通行之事證；而通行1 地號土地部分，現已存在柏油道路，且地勢平坦，已供被告李玉英、鄰地地主通行多年，則以該處一併供原告通行，尚不致額外增加周圍土地之負擔，應屬對周圍地損害最少之處所及方法。復考量原告土地為山坡地保育區之農牧用地，與公路並有相當之距離，實有使用車輛載運機具、作物之需求。衡以一般車輛之寬度約2 公尺有餘，且依道路交通安全規則第38條規定汽車全寬不得超過2.5 公尺，是為使原告土地得為通常使用，兼顧車輛行進之間距及安全，其通行之路徑寬度應以3 公尺為適當。故原告主張以如附圖所示甲方案之道路（路寬3 公尺）對外通行，為對周圍地損害最少之處所及方法，而請求確認對該道路所在之701-2 、701-3 、698 、1地號土地（範圍、面積如附圖所示）有通行權，自屬正當。㈦再按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、
瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金；有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第786 條第1 項、第788 條第1 項前段分別定有明文。又土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。本件原告土地為袋地，顯非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，且亦須開設道路方能通行甚明。本院經審酌原告請求確認就701-2 、701-3 、698 、1 地號土地如主文第1 至
4 項所示之範圍有通行權存在有理由，業如前述；則原告請求被告容忍其於上開同一範圍內，鋪設柏油道路，不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為，並應容忍原告設置管線，洵屬有據。
㈧末按通行權人對於通行地因此所受損害，固應支付償金，且
此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔。惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院86年度台上字第3265號判決意旨參照）。被告李玉英、鍾英美雖辯稱若原告欲通行其所有之土地須支付償金等節；然揆諸上開說明，本件被告並未於本件通行權之訴提起反訴請求，且被告並非不得另訴請求原告給付償金，是以上開償金之事項，於本件訴訟中尚非本院所得審理之範圍，併此敘明。
四、綜上所述，原告土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，應有通行被告鍾英美所有701-2 地號土地、被告羅樹榮所有701-3 地號土地、被告謝廷新公嘗所有698 地號土地、被告李玉英所有1 地號土地以至公路之必要。故原告主張經過上開土地如主文第1 至4 項所示範圍之土地，可兼顧原告通行之需要並使周圍地所受之損害最少，應屬最適當之通行處所及方法。從而，原告依民法第787 條規定訴請本院判決如主文第1 至4 項所示之土地範圍有通行權存在，並請求被告容忍其於上開土地之範圍內通行及設立管線使用，不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、另按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2 款定有明文。本件原告欲通行被告之土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，恐非事理之平，本院爰依上開規定，命原告就其勝訴部分，應負擔全部訴訟費用。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2 款、第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 陳秋錦
法 官 顏苾涵法 官 申惟中以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 彭文章中 華 民 國 107 年 1 月 31 日附圖：