臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度訴字第212號原 告 王連祺訴訟代理人 江錫麒律師
柯宏奇律師複 代理人 周銘皇律師被 告 李泳興
李淑貞李淑芬上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國105 年
7 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記，並予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有明文。原告起訴原請求：被告李松代之繼承人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○段000 地號土地於民國102 年1 月9日以通苑資字第800 號設定之擔保債權總金額新臺幣（下同）504,000 元之普通抵押權登記予以塗銷。嗣確認李松代之繼承人為被告李泳興、李淑貞、李淑芬，而於105 年5 月18日變更為：㈠被告李泳興、李淑貞、李淑芬應將坐落於苗栗縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）如附表所示之之普通抵押權，登記辦理繼承登記；㈡前項抵押權於辦理繼承登記後，應予塗銷（見本院卷第33頁），核屬因訴訟標的對被告必須合一確定，而追加原非當事人之人為被告，揆諸前揭規定，應予准許。
二、被告李泳興、李淑貞經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠訴外人徐文祥於102 年1 月2 日向被告李泳興借款43萬元，
並簽發發票日期102 年1 月2 日、票面金額504, 000元之本票給被告李泳興供擔保，並以系爭土地設定如附表所示擔保債權金額504,000 元之普通抵押權予被繼承人李代松，以擔保上開43萬元之借款債權（下稱系爭抵押權）。
㈡徐文祥於103 年3 月14日先後償還本金20萬元及利息18,000
元予被告李泳興後，雙方於同年4 月22日簽訂協議，約定餘款30萬元待李松代交付印鑑證明及蓋妥印鑑章，並附上辦理系爭抵押權塗銷應檢附之必備文件後，由訴外人許宏誠代為交付。詎料徐文祥如期交付後，李松代卻遲遲未將辦理塗銷抵押權所需之文件給李宏誠，致無法辦理塗銷系爭抵押權。㈢原告為系爭土地之共有人，茲因系爭抵押權登記名義人李松
代已死亡，被告為其繼承人應繼承系爭抵押權，且當初徐文祥係和被告李泳興借貸而非李松代，因此系爭抵押權所擔保之債權並不存在，是原告本於共有人之地位，依民法第821、767 條規定提起本訴，請求被告辦理系爭抵押權繼承登記後塗銷其抵押權登記，原告並願意負擔訴訟費用等語。並聲明：如程序事項變更後之聲明所示。
二、被告李淑芬於105 年7 月18日言詞辯論中聲明：認諾原告之請求。
三、被告李泳興則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告李淑貞則於105 年7 月4 日言詞辯論中陳稱就本件事並不知悉等語。
四、按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」，民法第759 條定有明文。經查，原告主張被告李泳興、李淑貞、李淑芬為李松代之繼承人，且李松代之繼承人均無拋棄繼承一事，業據提出李松代之除戶戶籍謄本、繼承系統表、被告李泳興、李淑貞、李淑芬之戶籍謄本、臺灣臺中地方法院105 年6 月20日中院麟家恩字第1050070206號函在卷可稽（見本院卷第25-31 頁、第41頁），自堪認屬實。揆諸前揭規定，被告李泳興、李淑貞、李淑芬應就系爭抵押權關於抵押權人李松代之部分先辦理繼承登記，方得塗銷如附表所示之系爭抵押權。
五、次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項中段定有明文。又普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立（最高法院83年度臺上字第2041號判決意旨參照）。經查，原告主張之前揭事實，業據其提出與所述相符之系爭土地登記謄本（見本院卷第21-24 頁）為證。而被告李泳興、李淑貞於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執，迄未就債權之存在舉證以明其實，且經本院調查前揭證據之結果，堪認原告關於如附表所示之系爭抵押權設定登記等主張為真實。是基於抵押權之從屬性，擔保之債權既不存在，系爭抵押權應歸於消滅，惟未經被告塗銷登記，足認已妨害原告對於系爭土地所有權之行使。另被告李淑芬已認諾原告訴請塗銷系爭抵押權設定登記之請求，故本院即應本於被告李淑芬之認諾而為其敗訴之判決（民事訴訟法第384 條參照）。從而，原告依民法第767 條第1 項中段規定訴請被告塗銷如附表所示之系爭抵押權之登記，為有理由，均應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條。中 華 民 國 105 年 7 月 25 日
民事第一庭 法 官 周靜妮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 賴柏仲中 華 民 國 105 年 7 月 25 日附表：
┌──────────────────────────────┐│登記次序：0000-000 權利種類：普通抵押權 ││收件年期：102年 字號：通苑資字第 800號││登記日期：102年1月 9日 登記原因：設定 ││登記之權利人：李松代 ││債權額比例：1/1 ││擔保總金額：504,000元 ││擔保債權種類及範圍：擔保債務權人對抵押權人於102 年1 月2 日所││ 負之金錢借貸債務。 ││清償日期：103年1月2日 ││債務人及債務額比例：徐文祥，債務額比例全部 ││權利標的：所有權 ││標的登記次序：0008 ││設定權利範圍：5/16 ││證明書字號：102通苑資字第000021號 ││社訂義務人：徐文祥 ││其他設定事項： （空白） │└──────────────────────────────┘