臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度訴字第445號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 林明錡被 告 楊志清
楊愛玲上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，本院於民國10
5 年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告楊志清及被告楊愛玲就附表所示土地，於民國九十二年七月二十五日以九十二年南地所資字第○六六三三○號登記設定新臺幣捌拾萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告楊愛玲應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件被告楊志清將其所有如附表所示土地，以南地所資字第066330號收件登記，於民國92年7 月25日設定存續期間為不定期限、本金最高限額新臺幣（下同）80萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告楊愛玲。惟被告楊志清積欠原告款項，原告對其已取得本院99年7 月21日核發之苗院源99司執天6339字第19619 號債權憑證（下稱系爭債權憑證），被告楊志清應給付原告29萬5,934 元及利息、違約金，原告並聲請強制執行被告楊志清所有之如附表所示土地，卻因系爭最高限額抵押權擔保被告楊愛玲之債權80萬元，致鑑定後核定價額不足清償優先債權，使原告聲請強制執行陷於拍賣無實益。故原告起訴主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，堪認兩造間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權債務關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴，有受確認判決之法律上利益。
二、被告楊志清、楊愛玲經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告對被告楊志清已取得系爭債權憑證，被告楊志清應清償
原告29萬5,934 元及依執行名義所載之利息、違約金，是原告對被告楊志清確實有債權存在。惟被告楊志清屢經催討，均未清償，嗣原告調查被告楊志清財產資料時，始發覺被告楊志清於92年7 月25日將附表所示土地設定系爭最高限額抵押權予被告楊愛玲，致原告聲請本院104 年度司執字第1125
4 號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），因執行無實益而不能受償。
㈡本件為消極確認之訴，應由被告就系爭最高限額抵押權存在
負舉證責任。被告應就有交付金錢及確有抵押債權存在之事實為舉證，如無法舉證，則可認定抵押債權不存在，而設定抵押權以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權有從屬性，抵押權應不生效力，抵押權登記行為無效，應予回復原狀。
㈢復依民法第881 條之15規定，系爭最高限額抵押權所擔保債
權之請求權已罹於時效，被告於請求權消滅時效完成後，5年間復未實行系爭最高限額抵押權，則該債權已不再屬於最高限額抵押權擔保範圍內。
㈣又被告楊志清既怠於行使回復原狀權利，原告為保全債權，
自得以自己名義代位行使請求被告楊愛玲塗銷系爭最高限額抵押權之權利。爰依民法第113 條、第242 條、第767 條規定提起本訴；又縱認被告間確有交付金錢及抵押債權確實存在，原告仍得依民法第242 條、第767 條、第881 條之13規定，代位請求被告楊愛玲結算實際發生之債權額，並就該金額變更登記為普通抵押權等語。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告楊愛玲則以：伊確實有借錢給被告楊志清，且借款金額已逾80萬元，被告楊志清並簽發本票以擔保借款。又系爭最高限額抵押權設定後，伊每隔3 年即要求被告楊志清重新開立本票，惟本案之本票已遺失等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、被告楊志清經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張被告楊志清以附表所示土地為被告楊愛玲設定系爭最高限額抵押權，原告對被告楊志清取得系爭債權憑證，被告楊志清應向原告清償29萬5,934 元及利息、違約金，原告聲請系爭強制執行事件執行附表所示土地時，因有系爭最高限額抵押權設定其上，致執行無實益而不能受償等情，有系爭債權憑證、本院民事執行處104 年8 月26日苗院平104 司執天字第11254 號函、系爭土地土地登記第一類謄本及苗栗縣竹南地政事務所105 年10月17日南地所一字第1050007985號函所附南地所資字第066330號登記案件影本等為證（見本院卷第13至16、27至28、35至41頁），並經本院依職權調閱系爭強制執行事件全卷核閱無訛，且為被告楊愛玲所不爭執。而被告楊志清已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3 項準用同條第1 項規定，視同自認。是原告主張此部分之事實，堪信為真實。
五、得心證之理由㈠系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在
1.確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件被告楊愛玲主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權為其對被告楊志清所有之80萬元借款債權（見本院卷第48頁），即主張其與被告楊志清間有消費借貸關係存在，依上開說明，自須由被告楊愛玲就其發生所須具備之要件即借款已交付及借貸意思表示合致負舉證之責。
2.而南地所資字第066330號登記案件影本中，雖有被告楊志清所簽發以被告楊愛玲為受款人、發票日各為85年2 月3 日、86年8 月10日、86年8 月20日、86年6 月5 日、面額各為20萬元、20萬元、10萬元、30萬元之本票4 紙（見本院卷第40至41頁），然簽發票據之原因有多端，可能為買賣、贈與、消費借貸或無因債務約束等不一而足，自不能以執有票據即推認消費借貸關係存在。而除前開票據外，被告楊愛玲亦未能舉證其與被告楊志清間確有消費借貸意思表示合致及確曾交付80萬元借款予被告楊志清，故揆諸首揭最高法院判例、判決意旨，應認系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權並不存在。從而，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並無不合。
㈡系爭最高限額抵押權不存在
1.最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。本件被告楊愛玲既未能證明抵押權所擔保之借款債權存在，則基於抵押權之從屬性，抵押人即被告楊志清自得請求被告楊愛玲塗銷抵押權設定登記。
2.債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242 條、第767 條第1 項中段分別定有明文。
抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘未經雙方基於物權（抵押權）設定或變更之合意，或經由事後之承認，即使已經登記，仍不生物權之效力，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859 號判決意旨參照）。被告楊志清既為附表土地之所有人，且系爭最高限額抵押權已因所擔保之債權不存在而不生效力，業如前述，則依前揭最高法院判決意旨，被告楊志清自得依民法第767 條第1 項中段規定之排除侵害請求權將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，原告並得代位行使此項排除侵害請求權。則原告依代位權及物上請求權之法律關係請求被告楊愛玲塗銷系爭最高抵押權登記，亦屬有據。
六、綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權之設定自亦不生效力，故原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定，請求被告楊愛玲塗銷系爭最高限額抵押權，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
民事第二庭 法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李佳靜中 華 民 國 106 年 1 月 12 日附表：
┌───────────────────────────┐│土地標示 │├──┬─────────┬──┬──────┬────┤│編號│土地坐落 │地目│ 土地面積 │權利範圍││ │ │ │（平方公尺）│ │├──┼─────────┼──┼──────┼────┤│1 │苗栗縣○○鎮○○段│建 │730.23 │1/18 ││ │0000-0000地號 │ │ │ │└──┴─────────┴──┴──────┴────┘