臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度訴字第49號原 告 戴建榮訴訟代理人 陳銘樟被 告 寶君建設有限公司法定代理人 吳國寶訴訟代理人 洪大明律師
江慧敏律師上列當事人間返還訂金等事件，本院於民國105 年10月17日辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣258萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國102 年11月13日向被告購買苗栗縣竹南鎮寶君有謙13期預售屋，並簽訂買賣契約書（下稱系爭契約），伊陸續向被告支付訂金共新臺幣（下同）223 萬元。依系爭契約第10條第1 項約定，被告應於開工日102 年11月12日起算480 個日曆天內，即於104 年3 月6 日前，取得主管機關苗栗縣政府（下稱主管機關）之使用執照，並辦理交屋手續；惟被告遲至104 年6 月29日始取得使用執照，已逾期
115 日。又依系爭契約第10條第2 項約定，被告若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同被告違約，伊依系爭契約第24條約定解除契約，被告應退還伊已繳付之訂金223 萬元，並賠償房地總價款1113萬元之百分之15之違約金166 萬9500元。爰依系爭契約條款約定，訴請被告給付上開款項。
並聲明求為判決：被告應給付伊389 萬9500元；訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠依實務見解認「開工」係以有實際開始工作，如挖土、整地
、打樁、從事安全措施等認定，如僅係向主管機關申報開工者，不得視為開工。是以，本件雖於102 年11月12日向主管機關申報開工，於同年11月13日方簽訂系爭契約，並約定於同年12月31日前開工，顯見系爭契約所約定之開工，非指被告向主管機關申報開工日，而應以被告實際進場施做工程之日，又因系爭契約之建案經主管機關核准兩張建照，且被告係分區開工，故系爭工地實際開工日期應為同年11月21日。
㈡被告至103 年7 月31日方經主管機關到場完成4 樓頂板勘驗
，依工程慣例，勘驗後尚須1.5 個月至2 個月，即約103 年
9 月底才能完成4 樓之建築結構。又施做建築結構係為露天工作，且須使用需電之機械設備，遇雨天可能發生感電意外，被告為避免勞工發生職災意外，故自被告開工起至103 年
9 月底，遇雨天即應停止施工之日數，共計96日不能施工。再依建築業界計算工作天數之慣例，多數以每小時累積雨量達0.5 公厘以上時，即認對於戶外施工有所妨礙而不計入工作天數，故自103 年10月至104 年6 月29日止，以日雨量超過12公厘為基準，不能施工之雨天共17日；再自103 年至10
4 年6 月間，經中央氣象局發布颱風警報而因不可抗力無法施工日數共6 日。是本件工程，應扣除因氣候所致不能施工天數共119 日（計算式：96＋17＋6 ＝119 ）。則本件實際開工日為102 年11月21日，依系爭契約約定計算之完工日期應為104 年3 月6 日，再依約扣除因天候因素致不能施工而不計入之停工日數119 日，則伊於104 年7 月13日前取得使用執照，即未逾越契約約定之期限。故伊於104 年6 月29日取得使用執照，並未逾期、違約，原告主張解除契約並請求違約金，於法無據。
㈢又縱伊有逾期完工情事；惟原告繳納之訂金僅223 萬元，其
請求之違約金166 萬9500元，達所繳納訂金之百分之75，核算其年息更高達百分之1438，顯然過高，應依民法第252 條規定，相當之數額，方屬合理等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於102 年11月13日簽訂系爭契約，由原告向被告購買苗栗縣竹南鎮寶君有謙13期預售屋一戶。
㈡原告已支付被告223萬元之訂金。
㈢被告向主管機關申報開工日為102 年11月12日，被告於104年6 月29日取得使用執照。
四、本院得心證之理由：㈠原告主張與被告簽訂系爭契約購買預售屋，約定於被告開工
日後480 個日曆天內取得該預售屋之使用執照，惟被告於10
2 年11月12日開工後，至104 年6 月29日始取得使用執照，逾期115 天，已違約，伊解除系爭契約，請求返被告還訂金，並賠償違約金等情。被告則否認之，並以前詞置辯。則本件應審究者，厥為：1.本件預售屋工程之開工日為何時？2.被告抗辯因主管機關勘驗期間及天候因素致不能施工之日數共119 日，應不計入工作天數有無理由？3.原告主張解除契約並請求被告返還訂金223 萬元及給付違約金166 萬9500元，共389 萬9500元，有無理由？㈡本件預售屋工程之開工日為何時？
原告主張本件預售屋工程依主管機關提供之資料所示，被告係於102 年11月12日開工等情；被告則辯稱系爭契約第10條僅約定於102 年12月31日前開工，並未約定開工日係申報開工日或實際開工日，而依苗栗縣建築管理自治條例第26條第
1 項規定，所謂開工，應在現場實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁或從事安全措施等工程。故應以實際開工日即10
2 年11月21日做為開工日期，而非申報開工日期等語。經查被告僅辯稱應以上開實際開工日為準；惟其並未提出得證明實際開工日為102 年11月21日之依據。且依本院囑託社團法人中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）鑑定結果，亦認依建築物勘驗紀錄表所載之開工日期為102 年11月12日，放樣基礎勘驗日期為同年月28日，兩者相隔16個日曆天，在此期間，基地勢必須經整地開挖等諸多工程施工，方得達到放樣基礎以至勘驗階段。益以被告並無提供延後開工之相關資料及說明，綜合研判應以建築物勘驗紀錄表所載之開工日期102 年11月12日為實際開工日等情，此有該會105 年8月2 日（105 ）鑑字第530 號鑑定報告書及補充說明函附卷可稽（見上開鑑定報告書第3 至4 頁、本院卷第150 頁）。
是本件預售屋工程之開工日應為102 年11月12日，被告所辯不足採信。
㈢被告辯稱因主管機關勘驗期間及天候因素致不能施工之日數
共119 日，應不計入工作天數有無理由？
1.被告辯稱伊至103 年7 月31日方經主管機關到場完成4 樓頂板勘驗，依工程慣例，勘驗後尚須1.5 個月至2 個月，即約103 年9 月底才能完成4 樓之建築結構云云；惟查主管機關勘驗期間是否屬於不計入工作天數，經囑託建築技術學會鑑定結果，認依本建築物勘驗紀錄表所載，於103年7 月31日當日勘驗四樓頂板屬於苗栗縣政府例行式之施工檢查項目，係配合新建工程施工樓層進度之勘驗，與被告所為及系爭契約第10條（但書）不計天數事由無關，此有鑑定報告書可稽（見鑑定報告書第4 頁）。是主管機關勘驗期間，不屬得不計入工作天數，被告所辯不足採信。
2.被告辯稱伊自開工日起至103 年9 月底間露天工作，為避免雨天勞工發生感電意外而停止施工，共96日；自103 年10月至104 年6 月29日，因日雨量超過12公厘而不能施工，共17日；又自103 年至104 年6 月間，因颱風不可抗力無法施工日數共6 日。合計應扣除因氣候所致不能施工天數119 日等語。
3.按系爭契約第10條第1 項約定：「本預售屋之建築工程應於民國102 年12月31日前開工，自開工日480 個日曆天以前完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並領取建築主管機關核發之使用執照，但有下列情事之一者，得順延其期間或不計入前開天數：㈠因天災地變人力不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間…。」本件系爭契約既約定以480 個「日曆天」作為計算被告取得使用執照之期限，並非以「工作天」作為計算標準，則除有系爭契約第10條第1 項但書情形外，自不得順延上開期限。
4.經查本件自102 年11月12日開工起，至被告於104 年6 月29日取得使用執照工程期間，雨天及颱風天是否得不計入上開取得使用執照之天數，經囑託建築技術學會鑑定結果，雨天並不合於系爭契約第10條第1 項但書不計天數之事由；惟上開工程期間，有103 年7 月22日至同年月23日之麥德姆颱風及103 年9 月20日至同年月21日之鳳凰颱風，共4 日，為系爭契約第10條第1 項第1 款之不計天數之事由，此有鑑定報告書可稽（見鑑定敢告書第4 至5 頁）。
且系爭契約既約定以「日曆天」為計算被告取得使用執照之期限，並非以「工作天」作為標準，基於私法自治原則，兩造簽約後即應受其拘束，除有系爭契約第10條第1 項但書事由外，被告應如期依約履行。是本件得順延期間或不計入之天數為上開受颱風不可抗力影響之日數，共4 日。被告最遲應於104 年3 月10日取得使用執照，被告所辯委無足採。
㈣原告主張解除契約並請求被告返還訂金223 萬元及給付違約
金166萬9500元， 共389萬9500 元，有無理由？
1.原告主張因被告違約，伊解除系爭契約，請求返還已繳訂金223 萬元等語。按系爭契約第10條第2 項約定：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依第24條違約之處罰規定處理。」第24條第1 項約定：「一、賣方違約：㈠賣方違反…取得使用執照期限…之規定者，即為賣方違約。㈡賣方有前款違約情事之一者，買方得解除契約；解約時賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並同時賠償房地總價款百分之十五之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」經查本件開工日為102 年11月12日，已如前述，被告應自開工日起算480 個日曆天內，完成主建物附屬建物及使用執照所定必要設施，並領取建築主管機關核發之使用執照，加計前述因颱風得不計入工作天數之4 日，被告即應於104 年3 月10日前取得使用執照；惟被告於104 年6 月29日始取得使用執照，已逾期
3 個月未取得執照，則原告以起訴狀及於105 年3 月16日言詞辯論期日依系爭契約第24條約定，解除系爭契約，並請求返還已繳訂金223 萬元，即屬有據。
2.又原告主張被告違約，伊得依系爭契約第24條約定，請求被告賠償房地總價款百分之15計算之違約金，本件房地總價1113萬元，應賠償166 萬9500元等情；被告則辯稱：伊縱有違約，原告請求之違約金過高，應酌減至相當數額等語。按約定之違約金過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第252 條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準最高法院49年台上字第
807 號、79台上字第1915號判例參照）。經查本院審酌被告雖有逾期取得使用執照之情事，原告繳納之訂金223 萬元，佔房地總價金1113萬元之百分之20。又被告逾期之天數及原告自承因被告違約受有往來車資、油錢、利息、訴訟諮詢費用及人力費用等，共計約20萬元以上等一切情狀，認原告請求被告給付166 萬9500元之違約金實屬過高，應以35萬元為適當。爰依民法第252 條酌減違約金金額為35萬元。
3.綜上，原告請求被告被告返還訂金223 萬元及給付違約金
166 萬9500元，共389 萬9500元，於258 萬範圍內，洵屬正當，超過部分即屬無據。
五、綜上所述，原告解除系爭契約後，請求被告返還訂金及給付違約金共258 萬元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 宋國鎮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林佩萱中 華 民 國 105 年 10 月 31 日