臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度訴字第547號原 告 黃詩怡
林文華林于仙林炫林琦林均澤方玉玲鄭小嵐兼上八人訴訟代理人 方世樑被 告 黃正園訴訟代理人 李銘洲律師複代理人 簡詩家律師上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，本院於民國
106 年12月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第2 項定有明文。原告起訴原請求：㈠確認設定地上權登記事件存在；㈡被告應同意原告就坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號133 平方公尺土地（下稱系爭土地）設定地上權登記（見本院卷一第
5 頁）。嗣於民國106 年8 月29日具狀更正聲明為：㈠先位聲明：⒈確認原告鄭小嵐對被告就系爭土地之地上權（下稱系爭地上權）登記請求權存在；⒉被告應容忍鄭小嵐就系爭土地設定地上權登記；㈡備位聲明：⒈確認兩造間就系爭地上權設定契約書之契約關係存在；⒉被告應容忍原告就系爭土地設定地上權登記（見本院卷一第254 頁）。而被告就原告前開變更、追加，並未表示異議，而為本案言詞辯論（見本院卷一第327 至329 頁），依法視為被告同意原告上開變更、追加。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在；又法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院27年上字第316 號、29年上字第473 號判例意旨參照）。經查：㈠原告黃詩怡、林文華、林于仙、林炫、林琦、林均澤、方玉玲、方世樑（下稱黃詩怡等8 人）部分：依照原告所提系爭地上權設定契約書（見本院卷一第19、20頁），系爭地上權設定之權利人為鄭小嵐，黃詩怡等8 人為系爭土地之共有人及前開地上權設定義務人，縱使被告否認系爭地上權存在，對黃詩怡等8 人之權利並無影響，其等私法上之地位並無受侵害之危險，依前揭最高法院判例意旨，黃詩怡等8 人所提本件訴訟，顯然欠缺保護必要，無確認利益，應以判決駁回之。㈡鄭小嵐部分：鄭小嵐主張系爭地上權存在，為被告所否認，鄭小嵐與被告就系爭地上權與設定系爭地上權之契約關係之法律關係是否存在存有爭議，鄭小嵐私法上之地位有因而受侵害之危險，得以確認判決加以除去，故鄭小嵐提起本件訴訟請求確認系爭地上權與設定系爭地上權之契約關係存在，自具有確認利益，合先敘明。
貳、實體事項：
一、鄭小嵐主張：㈠黃詩怡等8 人與被告為系爭土地之部分共有人，黃詩怡等8
人之應有部分合計達50,954/94,500 （53.9% ），人數達8/15（53.33 % ），均已過半數。其等前於105 年8 月15日簽訂地上權設定契約書，約定將系爭土地設定地上權予鄭小嵐，並於同日以掛號通知被告及其餘共有人，並於翌日向苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政）申請地上權設定登記，然因被告於105 年8 月23日提出異議，主張系爭地上權之年租金僅約新臺幣（下同）5 萬元，且為不定期，形同完全限制土地所有權之行使，顯有通謀虛偽意思表示設定不實之地上權等語，竹南地政遂依土地登記規則第57條第1 項第3 款「登記之權利人、義務人間有爭執」為由，駁回原告之申請。然地上權之成立不以支付地租為要件，且存續期間也非地上權之必要內容，黃詩怡等8 人就系爭土地之應有部分及人數均符合民法第832 條、土地法第34條之1 、土地法第34條之1 執行要點等規定。且系爭地上權設定契約書是由原告與黃詩怡等8 人蓋章簽訂，推定為真正，被告未能舉證有何通謀虛偽意思表示之情事，空言否認該地上權之存在，顯屬無據。再依法務部81年8 月29日（81）法律字第12926 號函，可知系爭土地得以工作物為目的設定地上權。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
1.系爭土地之共有人原有62人，直至105 年8 月8 日才變為11人，故被告稱黃詩怡等8 人以贈與為由取得系爭土地之應有部分，係以不實之贈與增加共有人數而達成共有人數過半門檻之說法，顯不可採。
2.訴外人方長為系爭土地之原共有人，其繼承人林素珠等14人依土地法第34條之1 規定，將其持分18/63 出售予方世樑，並依規定以存證信函通知公同共有繼承人方村隆等36人行使優先購買權，卻無人優先購買，價金亦分別提存於法院。方長之繼承人多達51人，且均有優先購買權，方世樑並無法預測其餘繼承人會放棄優先購買權，而得取得系爭土地應有部分過半之比例，方世樑是大幅減少共有人人數，而非虛增共有人人數。
㈢並聲明：：1.先位聲明：⑴確認原告鄭小嵐對被告就系爭土
地之地上權（下稱系爭地上權）登記請求權存在；⑵被告應容忍鄭小嵐就系爭土地設定地上權登記；2.備位聲明：⑴確認兩造間就系爭地上權設定契約書之契約關係存在；⑵被告應容忍原告就系爭土地設定地上權登記。
二、被告抗辯：㈠原告及黃詩怡等8 人提起本件訴訟之目的，無非欲藉由地上
權登記之目的，取得土地法第104 條之優先購買權，亦即於系爭土地出賣時，其等得以地上權人身分優先購買，並得因其上已有地上權之登記而使其他優先購買權人再無承購意願，蓋以地上權登記無異於使系爭土地喪失使用、收益權能，且方世樑等人也確實另案提起分割共有物訴訟，顯見地上權登記之設定純粹係作為取得整筆土地所有權之手段。
㈡林于仙、林予婷、林文華、林炫、林琦、林均澤（下稱林于
仙等6 人）原非系爭土地之共有人，在林于仙等6 人取得應有部分之前，系爭土地僅有8 名共有人，斯時黃詩怡、方世樑即無從以人數過半達成土地法第34條之1 規定之門檻。嗣於105 年6 月2 日，方世樑以贈與為原因將其應有部分之部分移轉登記予林于仙等6 人，使系爭土地之共有人數達到14人，此時需有共有人8 人同意始得達成過半數之門檻，惟林予婷並未參與地上權之設定，則林于仙、林文華、林炫、林琦、林均澤、方世樑、黃詩怡僅有7 人，尚未達前開過半數之要求，其等遂於105 年8 月3 日另增加共有人方玉玲，使土地共有人達到15人，且掌握設定地上權人之人數增加至8人而過半數，並旋於105 年8 月15日為系爭地上權之約定。
足徵林于仙、林文華、林炫、林琦、林均澤、方玉玲等，僅為人頭而配合作業，並無設定系爭地上權之真意。
㈢系爭土地○○○區○道路用地，若於其上設置建築物、工作
物，顯與使用分區不符，已難認可設定地上權，縱使設定亦難以利用。系爭土地之公告土地現值為345 萬8,000 元，惟所約定地租僅每年1 萬元，存續期間又為不定期限，更與常情有違。此等約定將使共有人無法使用收益系爭土地，形同喪失所有權，然共有人中，除了方世樑、黃詩怡以外，林于仙、林文華、林炫、林琦、林均澤、方玉玲等共有人每年所獲取之對價僅約5 元（計算式：1 萬×1/1890），對價顯不相當，且因設定地上權，以致土地價值低微，對於己身百般不利，是原告與黃詩怡等8 人所為地上權設定，顯然可疑，自屬通謀虛偽意思表示，而為無效。
㈣再由方長之繼承登記及系爭土地之應有部分移轉時間以觀：
1.依系爭土地異動索引及竹南地政南地所資字第54290 號登記申請資料顯示，方長之繼承人於105 年6 月7 日就應有部分辦理繼承登記後，於同年月13日出賣予方世樑，復於同年7月19日送件申請，並由方世樑擔任該買賣移轉登記案之代理人並留存代理人聯絡電話：0000000000、000-000000，而於同年8 月8 日完成移轉登記。
2.又依方長繼承登記資料顯示，係於105 年4 月1 日即已完成繼承系統表而送件申請繼承登記，而該繼承登記案所載之代理人聯絡電話與方世樑上開所留電話相同，可見方長繼承人所為之繼承登記乃由方世樑實質代理。再由黃詩怡所提起同地段28、33-8等地號土地之分割訴訟，亦均由方世樑到庭及主導，方世樑實際上透過前開28地號土地分割訴訟確認方長之繼承人，於105 年4 月送件辦理繼承登記，於105 年6 月
7 日完成繼承登記，旋即於105 年6 月13日進行土地法第34條之1 共有物之處分及於同年8 月8 日完成買賣，顯見方世樑早已掌握方長繼承人出賣之應有部分，否則方長之繼承人人數甚多，方世樑如非確有把握取得方長之應有部分，豈願大費周章代方長繼承人辦理繼承登記。換言之，方世樑早於
105 年6 月7 日繼承登記案辦理完成前，即已確認方長繼承人已逾2/3 應有部分將出賣予之，是方世樑於105 年6 月2日贈與系爭土地應有部分之部分予林于仙等6 人，顯屬刻意增設之共有人，目的顯在日後便於進行土地法第34條之1 多數決處分甚明。再者，實務上採取土地法第34條之1 多數決處分之情形，必先了解確認其他優先購買權人有無資力、意願購買全部土地，蓋若有可能遭受行使優先購買權，則所為之一切時間、金錢成本將付諸流水，由方世樑大費周章地為上述程序，可知方世樑早已取得掌握方長繼承人相關資料，並已確認可得購買全數應有部分。
㈤原告始終就系爭土地設定地上權之用途支吾其詞，然衡情設
定地上權供他人使用時，必先了解其使用用途，蓋若有違法用途產生，將使土地所有權人遭行政裁罰，惟原告卻未能確認其用途，甚至於送件設定地上權之文件，亦僅記載欲將系爭土地申請地上權供作道路必要措施使用，而未有用途規劃，然系爭土地○○○區○道路用地，依法僅能作為道路使用，且鄭小嵐就周遭土地亦無權利存在，何以有將屬於道路之系爭土地設定地上權之需要？益徵方世樑所陳虛偽。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：鄭小嵐主張：黃詩怡等8 人與被告為系爭土地之部分共有人，其等前於105 年8 月15日簽訂地上權設定契約書，約定將系爭土地設定地上權予鄭小嵐，並於同日以掛號通知被告及其餘共有人，並於翌日向竹南地政申請地上權設定登記，然因被告於105 年8 月23日提出異議，竹南地政遂駁回該申請等情，有系爭土地之土地登記第三類謄本、通知書、地上權設定契約書、竹南地政105 年8 月26日南地所一字第1050006689號函、掛號回執、異議書等件在卷可稽（見本院卷一第13至24頁），且為兩造所不爭，自堪信為真實。至鄭小嵐請求確認系爭地上權登記請求權存在，並請求被告容忍為地上權之登記等，則為被告所爭執，並以前詞置辯。經查：
1.系爭地上權所約定之地租為年租金1 萬元，此有原告所提通知書、地上權設定契約書在卷可證（見本院卷一第16、17、
19、20頁）。而系爭土地之公告現值為每平方公尺2 萬6,00
0 元，依其面積133 平方公尺計算，總公告現值為345 萬8,
000 元（計算式：2 萬6,000 ×133 ＝345 萬8,000 元），故依原告間之約定，年租金僅約公告現值之29/10,000 ，且衡之常情，公告現值遠較市價低，而系爭地上權所約定之存續期間又屬不定期限，則被告所辯：系爭地上權之租金與存續期間均與常情有違等語，自屬有據。
2.原告雖陳稱：地上權之設定不以約定地租為必要等語。然普通地上權，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。是以，地上權之設定，將限制及影響所有權人對土地之使用。系爭地上權所約定之地租僅1 萬元，已如前所述，而林于仙、林予婷、林炫、林琦、林文華、林均澤、方玉玲自方世樑處受贈後，其等就系爭土地之應有部分均僅1/1890，有系爭土地之土地登記第三類謄本存卷可參（見本院卷一第13至15頁）。
則其等若因設定系爭地上權，每年可收取之地租僅約5.3 元（計算式：10,000÷1890），前開共有人是否願以每年5 元之代價，犧牲對系爭土地之使用收益，實啟人疑竇。佐以林于仙、林炫、林琦、林文華、林均澤、方玉玲對系爭土地之應有部分，均由方世樑贈與而來，且為前開贈與後（分別於
105 年6 月2 日、105 年8 月3 日），旋即於105 年8 月15日簽訂系爭土地之地上權設定契約書（見本院卷一第19、20頁），則被告辯稱：其等為應有部分贈與實為增加共有人人數，以便掌握設定地上權人之人數增加至8 人而過半數，林于仙、林文華、林炫、林琦、林均澤、方玉玲等，僅為人頭而配合作業，並無設定系爭地上權之真意等語，應堪採信。
3.方世樑於本院言詞辯論時陳稱：「（法官問：設定系爭地上權之木的為何？）民法第832 條地上權的成立只要雙方有成立地上權的意思表示就可以，所以民法第832 條沒有禁止地上權設定時一定要限定什麼用途。」、「（法官問：所以原告目前設定地上權有無預計作何使用？）看以後的變化，因為民法第832 條沒有禁止要作何用途才能設地上權。」等語（見本院卷一第328 頁）。換言之，黃詩怡等8 人對於鄭小嵐何以設定系爭地上權之目的毫無所悉，鄭小嵐對於設定地上權之目的亦無所規劃，黃詩怡等8 人竟願意以前述之低廉地租，將系爭土地設定地上權予鄭小嵐，實有悖常情。系爭地上權設定契約書之設定目的欄位雖記載「設置其他工作物（得為道路必要措施等一切使用行為）、公共之建設」（見本院卷一第19、20頁），其中私人犧牲私益，為公共建設或道路措施之目的而設定地上權，是否屬實，顯有疑問。且系爭土地之○○○區○道路用地，有苗栗縣都市計劃土地使用分區證明書附卷可左（見本院卷一第142 頁），則系爭土地得否「設置其他工作物」，亦不無疑義，是益足徵被告所辯：黃詩怡等8 人與鄭小嵐所設定之系爭地上權，為通謀虛偽意思表示等語，應非空穴來風。
4.按法院認為必要時，得依職權訊問當事人；當事人無正當理由拒絕陳述，法院得審酌情形，判斷應證事實之真偽；當事人經法院命其本人到場，無正當理由不到場者，視為拒絕陳述，民事訴訟法第367 條之1 第1 、2 、3 項定有明文。查本件訴訟自始至終僅方世樑一人到庭，而依民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則之規定，方世樑與鄭小嵐無親屬關係，原不得擔任鄭小嵐之訴訟代理人，且除鄭小嵐以外之黃詩怡、林于仙、林文華、林炫、林琦、林均澤、方玉玲、方世樑均為系爭地上權之義務人，就本件訴訟顯無確認利益，至屬灼然，此部分亦經本院於106 年6 月1 日言詞辯論時當庭予以闡明（見本院卷一第115 頁），惟經本院闡明後，方世樑卻仍堅持以虛列之黃詩怡等8 人為原告，顯然為了使方世樑得以參與本件訴訟程序之進行，而規避前述委任訴訟代理人之限制。再者，本院先於106 年6 月3 日寄發通知，命林于仙、林文華、林琦、林均澤、方玉玲應於106 年7 月
5 日言詞辯論期日親自到庭，然其等均無故未到庭（見本院卷一第162 至166 、198 頁）；本院復於106 年11月間，再度通知黃詩怡、林于仙、林文華、林炫、林琦、林均澤、方玉玲應於106 年12月5 日言詞辯論期日親自到庭，且註明民事訴訟法第367-1 條之法律效果，詎其等均仍拒不到庭（見本院卷二第22至26、30頁）。本院斟酌全辯論意旨，依前揭民事訴訟法第367 條之1 第1 、2 、3 項規定，認黃詩怡等
8 人與鄭小嵐間設定系爭地上權之債權行為與物權行為，均屬通謀虛偽意思表示，不生效力。
四、綜上所述，黃詩怡等8 人就本件訴訟無確認利益，應駁回其訴。而黃詩怡等8 人與鄭小嵐間所為設定系爭地上權之債權行為與物權行為既皆屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第
1 項規定應為無效，鄭小嵐先位請求：⑴確認鄭小嵐對被告就系爭土地之系爭地上權登記請求權存在；⑵被告應容忍鄭小嵐就系爭土地設定地上權登記；備位聲明：⑴確認兩造間就系爭地上權設定契約書之契約關係存在；⑵被告應容忍鄭小嵐就系爭土地設定地上權登記，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
民事第一庭法 官 廖弼妍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書記官 謝惠蓉