臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度訴字第550號原 告 鴻漢資產管理顧問有限公司法定代理人 黃景南訴訟代理人 黃家琪
陳昭文許志綸被 告 莊永達
柯聰仁上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於106 年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告柯聰仁對被告莊永達就坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地所設定債權額為新臺幣貳佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告柯聰仁應將前開抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、程序方面：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。本件原告主張被告
2 人間就坐落在苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）所設定之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，為被告所否認，顯見兩造間就系爭抵押權擔保之債權是否存在，確有爭執而屬不明，有致原告在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故原告主張其就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬有據。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告莊永達於民國86年之前，即已積欠原債權人杜拜資產管理股份有限公司（下稱杜拜公司）新臺幣（下同）1,815,090 元之本金，另尚有利息及違約金等款項未清償，杜拜公司乃向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請強制執行無結果，而換發士林地院97年度執字第46006 號債權憑證。杜拜公司嗣於105 年4 月1 日，將其對被告莊永達之債權及債權下之一切權利、名義、利益、義務及責任轉讓與原告，故原告為被告莊永達之債權人。惟被告莊永達前於87年11月23日，將其所有之系爭土地，向被告柯聰仁設定擔保債權額為2,000,000 元之抵押權，然被告間所成立之抵押權竟無關於利息、遲延利息等之約定，已與常情有違。再者，被告柯聰仁並未積極向被告被告莊永達追償債務，且被告2人始終無法提出證據證明其等間之借款日期、金額、次數及交付款項等事實，顯見系爭抵押權並無債權債務關係存在。基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應亦不存在，則該抵押權設定登記即妨害系爭土地所有權，被告莊永達又怠於行使其請求塗銷之權利，為此，爰依民法第242 條、第767 條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告部分：㈠被告莊永達則以：伊與被告柯聰仁是認識很久的朋友，伊從
83或84年起就陸續向被告柯聰仁借錢，伊在花蓮經營飯店，如果要向被告柯聰仁借錢，伊就會去臺北找被告柯聰仁，其等間之借貸每次都是十餘萬，以現金交付方式，沒有匯款，直到87年時，伊總共積欠被告柯聰仁款項約200 餘萬元，伊原想將系爭土地直接過戶給被告柯聰仁來抵償債務，但斯時伊之經濟狀況很差，被告柯聰仁不想再增加伊之負擔，所以未予同意，只要求伊開立一紙發票日為87年11月20日、面額2,000,000 元、票號112750號之本票（下稱系爭本票）。但伊仍認需要提供保障給被告柯聰仁，所以就提供系爭土地供其設定系爭抵押權等語，資為抗辯。
㈡被告柯聰仁則以：被告莊永達從83年初開始陸續向其為金錢
借貸，嗣而借款金額共約200 餘萬元，其曾向被告莊永達催討欠款，被告莊永達因而提供系爭土地供其設定系爭抵押權，另亦開立系爭本票，惟因開票當時，被告莊永達經濟狀況甚差，無法確知何時能還款，故於開票時並未填載到期日，直到106 年1 月初，被告莊永達開始有能力還款，才在系爭本票上填載到期日為106 年1 月15日，其與被告莊永達為好友，不願在被告莊永達經濟困難時再為請求利息或追償欠款之舉動等語，資為抗辯。
㈢被告均聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：原告主張被告莊永達於86年之前，即已積欠杜拜公司1,815,
090 元之本金，另有利息及違約金等款項未清償，原告於10
5 年4 月1 日受讓杜拜公司對被告莊永達之債權及債權下之一切權利；又被告莊永達於87年11月23日，將其所有之系爭土地，向被告柯聰仁設定系爭抵押權等情，業據原告提出士林地院97年度執字第46006 號債權憑證、債權讓與證明書、系爭土地之土地登記第一類謄本（見本院卷第7 至11頁）為證，且為被告所不爭執，應堪信為真實。故本件之爭點在於：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告訴請塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。故負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號判例足資參照。是當事人就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執，應由主張債權存在有利事實之登記抵押權人負舉證之責。本件被告2 人主張有借貸關係存在，自應由被告負舉證之責。
2.經查，被告柯聰仁固提出系爭本票影本（見本院卷第32頁）為據，惟按票據為無因證券，係謂票據所表彰之權利，與其基礎之原因關係各自獨立，票據權利之行使不以其原因關係存在為前提（最高法院84年台上字第1633號判決意旨參照）。縱使系爭本票得以證明被告莊永達曾開立並交付系爭本票予被告柯聰仁，仍無法逕以該票據證明被告2 人間即有借貸關係存在。再者，被告2 人雖一致陳稱：其2 人自83、84年起，即陸續有借貸關係，嗣而借貸金額達200 餘萬元等語。
但被告2 人就200 餘萬之鉅額借貸，卻未書立任何借據為憑，已非無疑。參以被告2 人始終無法提出匯款紀錄等，以佐證確有金錢之交付，實難認被告2 人就其等間存在借貸關係一節已盡舉證之能事。揆諸前揭說明，應認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈡原告訴請塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
1.按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同（最高法院89年度台上字第562 號判決、80年度台抗字第250 號裁定意旨參照）。
又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第242 條、第767 條第1 項、第2 項分別定有明文。
2.本件原告為被告莊永達之債權人，而系爭抵押權所擔保之債權不存在等節，均業如前述。準此，基於抵押權之從屬性，既無被擔保之債權存在，則系爭抵押權自無由成立，故系爭抵押權登記之存在，即屬妨害被告莊永達就系爭土地之所有權行使，被告莊永達原得請求被告柯聰仁塗銷系爭抵押權設定登記，惟被告莊永達怠於行使此項權利，則原告為保全債權，主張依民法第767 條第1 項中段、第242 條規定，代位被告莊永達請求被告柯聰仁塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。
四、綜上，原告請求確認被告柯聰仁對被告莊永達之系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告柯聰仁將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
民事第一庭 法 官 廖弼妍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 彭文章中 華 民 國 106 年 4 月 27 日