臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度訴字第529號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 黃昱撰
李國維被 告 曾羚惠（即曾忠誠之繼承人）法定代理人 林曉君被 告 謝美涵上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國106年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告謝美涵就被告曾羚惠所有如附表所示之土地，以苗栗縣通霄地政事務所民國九十二年通苑資字第○五六八四○號收件，於民國九十二年十月二日登記擔保債權總金額本金最高限額新臺幣柒拾萬元之抵押權不存在。
被告謝美涵應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣柒仟陸佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。被繼承人曾忠誠將其所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），以苗栗縣通霄地政事務所民國92年通苑資字第056840號收件，於92年10月2 日設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）700,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告謝美涵，嗣由被告曾羚惠於94年12月26日以繼承為登記原因，受讓系爭土地所有權。被告曾羚惠繼承曾忠誠積欠原告之債務，惟查，本院104 年度司執字第19848 號強制執行事件因系爭抵押權之存在，致系爭土地之拍賣無實益，業據原告提出本院民事執行處104 年12月10日苗院美104 司執讓字第19848 號函為證（見本院卷第16頁）。是被告等2 人間之系爭抵押權是否因擔保之債權不存在而失所附麗，此不明確狀態已致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決法律上之利益。
貳、實體方面
一、原告主張：原告對被繼承人曾忠誠之繼承人即被告曾羚惠已取得本院核發之104 年度司執字第19848 號債權憑證，其應清償原告236,940 元及利息。原告屢催討債務，皆未獲受償。系爭抵押權之存續期間於92年12月30日屆至，迄今已逾13年，未見被告謝美涵追償，被告等2 人間是否確有債權債務關係，容有疑問。而系爭抵押權所擔保之債權已確定，從屬性因而回復，被告2 人倘未舉證確有抵押債權存在之事實，即應准許被告曾羚惠請求塗銷抵押權設定登記。因被告曾羚惠怠於行使權利，原告爰依民法第242 條、第767 條第1 項規定請求確認被告等2 人間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告曾羚惠請求被告謝美涵塗銷系爭抵押權設定登記。縱被告2 人間確有抵押債權存在，原告亦依民法第242條、第767 條第1 項、第881 條之13規定代位被告曾羚惠請求被告謝美涵結算實際發生之債權額，並就該金額請求變更登記為普通抵押權等語。並聲明：如主文第1 項、第2 項所示。
二、被告等2 人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者，民法第881條之1 第1 項、第881 條之12第1 項第1 款定有明文；又前述規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。再按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權；又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力；無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院91年度台上字第641 號、70年度台上字第1488號判決、92年度台上字第2140號判決意旨足供參照）。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第242 條前段所明定；此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例、99年度台上字第1107號判決意旨參照）。
四、經查，原告主張之前揭事實，業據其提出與所述相符之前揭債權憑證、系爭土地登記謄本、本院100 年8 月16日苗院源家字第22875 號函（見本院卷第8 頁至第15頁、第18頁）為證，並有苗栗縣通霄地政事務所105 年12月12日通地一字第1050006619號函附系爭抵押權登記資料（見本院卷第40頁至第44頁）在卷可稽。而被告等2 人於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執，迄未就債權之存在舉證以明其實，且經本院調查前揭證據之結果，堪信原告主張之前揭事實為真。是系爭抵押權於確定期日屆至，即恢復從屬性，擔保之債權既不存在，系爭抵押權應歸於消滅，惟未經塗銷登記，足認已妨害被告曾羚惠對於系爭土地所有權之行使。惟被告曾羚惠怠於行使請求被告謝美涵塗銷系爭抵押權登記之權利，原告為被告謝美涵之債權人，為保全其債權，依民法第242 條規定代位其行使民法第767 條第1項中段之權利，訴請被告謝美涵塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。又原告上開請求既經准許，其另依民法第242 條、第767 條第1 項、第881 條之13規定，代位請求被告謝美涵結算實際發生之債權額，並就該金額變更登記為普通抵押權部分，本院自無須再予審究，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
民事第二庭 法 官 張新楣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
書記官 劉立晨附表：
┌─┬───────────────────┬─┬──────┬────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍││ ├───┬────┬───┬──────┤ ├──────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──────┼────┤│1 │苗栗縣│苑裡鎮 │芎蕉坑│ 189 │林│ 4,389 │六分之一│├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──────┼────┤│2 │苗栗縣○○○鎮 ○○○段│ 714-8 │林│ 2,939 │九分之一│├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──────┼────┤│3 │苗栗縣○○○鎮 ○○○段│ 714-12 │林│ 4,365 │九分之一│├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──────┼────┤│4 │苗栗縣○○○鎮 ○○○段│ 714-13 │林│ 3,783 │九分之一│├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──────┼────┤│5 │苗栗縣○○○鎮 ○○○段│ 714-15 │林│ 5,530 │九分之一│└─┴───┴────┴───┴──────┴─┴──────┴────┘