臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度重訴字第25號原 告 吳國明訴訟代理人 劉威宏律師被 告 李隆田訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國107 年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造及訴外人黃建安三人於民國87年12月間合資購買苗栗縣○○鎮○○段○○○ 號土地（下稱系爭土地），三人平均各三分之一出資，總價金為新臺幣（下同）23,966,000元，購買後並訂定借名登記契約（下稱系爭借名登記契約），而將系爭土地借名登記於被告名下。兩造間就系爭土地係屬借名登記關係，借名登記契約性質上既與委任契約相同，是借名者得類推適用民法委任之規定。嗣被告未經原告同意將系爭土地分割，並將所分割出之同段第165-41號土地出售予他人，出賣價金為13,990,625元，後又將其餘部分設定抵押並遭拍賣由他人拍定，其拍賣價金為6,028,800 元。被告上開行為未經原告同意，已侵害原告所有權，故請求被告依侵權行為及類推適用民法委任契約等規定，應賠償其出資額7,998,66
7 元等語。並聲明：被告應給付原告7,998,667 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：系爭土地乃兩造及訴外人黃建安三人，合夥購買土地之一部分，嗣再加入另一名合夥人黃建華總共四人合夥出資，成立合夥關係（下稱系爭合夥），又另購買苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○ ○號土地（下分稱系爭165-39、164-1 號土地）等二筆土地，前開四人各出資四分之一，登記於黃建華名下，而系爭合夥以系爭土地為抵押擔保向土地銀行貸款之1,600 萬元，乃做為支付購買系爭165-39號土地之部分價款。系爭合夥又各於購買各筆土地分別有不同之現金支出（另有部分則係以向金融機關貸款支應），因此雙方如欲終止合夥關係，應就系爭合夥之所有合夥人現金支出、貸款及虧損之情形進行清算後，始能請求合夥財產之分析。兩造及黃建華、黃建安之合夥關係既未經清算，縱系爭土地遭拍賣，亦未侵害原告權利等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、原告主張其與被告、黃建安三人於87年12月間合資向訴外人邱正亨購買系爭土地，三人平均各三分之一出資，總價金為23,966,000元，購買後於88年5 月1 日登記在被告名下，嗣於88年6 月1 日兩造與黃建安、黃建華以系爭土地向土地銀行貸款1,600 萬元（下稱系爭貸款），做為後述另再向訴外人邱政亨購買系爭165-39號土地之部分價款；原告委由訴外人王阿為( 已死亡) 擔任仲介，將系爭土地其中之2,500 平方公尺分割出為同段165-41號土地，以每坪18,500元之價格出售予訴外人溫水木，出賣總價金為13,990,625元。嗣系爭土地遭本院拍賣，賣得價金為6,028,800 元，有被告及溫水木所簽訂之房地產賣賣契約書、被告新竹企銀存摺、黃建華與邱正亨房地產買賣契約書、土地增值繳款書、被告土地銀行活期儲蓄存款存摺、系爭土地、系爭165-41號土地土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書21-22 、本院族動產權利移轉證書影本各1 份在卷可考（見本院卷第36-39 、67-7
1 、72-81 、81、84-85 、個人資料卷5-20、21-22 、23頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張被告其構成侵權行為，並應類推適用委任之相關規定損害賠償原告等節，被告否認之，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠兩造間之法律關係為何？㈡原告對被告主張侵權行為，是否有理由？㈢原告對被告主張類推適用民法上委任相關規定請求被告損害賠償，是否有理由？㈠兩造間之法律關係為何？
1.按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667 條第1 項定有明文。又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院98年度台上字第990 號判決意旨參照）。再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277 條本文定有明文。本件原告主張兩造間就系爭土地係成立借名登記契約關係，再終止該借名登記契約關係後為本件請求；被告則抗辯稱兩造間係合夥契約關係，非單純借名登記契約關係；則原告自應就其所主張之借名登記契約關係，負舉證責任。
2.系爭土地為兩造、黃建安三人合資購買，登記於被告名下，嗣後又加入黃建華合資購買系爭165- 39 、165-41號土地，登記於黃建華名下，此為兩造所不爭執，足見兩造與黃建華、黃建安係2 人以上互約出資以經營共同事業之契約。再者，原告於本院106 年9 月22日準備程序期日亦自承全部的出資人有合夥關係等語（見本院卷第244 頁），嗣後雖於本院言詞辯論期日翻異前詞，然僅泛言兩造未共同經營事業云云，但無其他舉證以實其詞，其所翻異之詞，尚屬臨訟矯飾，難堪信實。兩造既為合夥關係，而合夥關係與借名登記關係就定性顯不相同，則兩造間即無另成立借名登記契約之可能。況綜觀原告所提證據，尚無從認定兩造間就系爭係原屬原告個人之財產，及於登記為被告名義後仍由原告自己管理、使用、處分之所謂借名登記契約關係。反而由原告於另案卷所提原證4 文件記載「吳國明投資」，原證8 文件記載「通霄土地投資總結算」，可認兩造及黃建華、黃建安四人係為投資之目的而合資購買系爭土地及系爭165-39、164-1 號土地並分別登記於被告及黃建華名下。兩造既因投資賺取差價之目的而共同合資購地，即堪認屬經營共同事業，而屬合夥契約，且原告合資購買系爭土地後，並無何由其自己管理、使用、處分系爭土地及系爭165-39、164-1 號土地之行為。
從而，兩造與黃建華、黃建安四人間就系爭土地及系爭165-39 、164-1 號土地之法律關係，應為合夥關係，而非單純借名登記關係，原告主張兩造屬借名登記關係云云，難認有理由。
㈡原告對被告主張侵權行為，是否有理由？
1.按「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有」，「合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之」，「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」，民法第
668 條、第670 條第1 項、第682 條第1 項分別定有明文。又按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又合夥解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的，兩造既自承合夥解散後尚未清算，遽請分配合夥財產即變更生財器具所得之現金，揆諸上開說明，自屬無從准許最高法院69年度台上字第2491號判決意旨可資參照。
2.兩造與黃建華、黃建安間既為合夥關係，而共同出資成立系爭合夥，進而購買系爭土地，系爭土地即屬系爭合夥之財產，則實際上應為兩造、黃建華、黃建安公同共有，及應依系爭合夥之決議或合夥之清算結果為分配。又雖系爭合夥於合資購地之始均期待能獲利，惟如投資之結果為虧損，則系爭合夥均應依照約定之出資額比例分配損失。查本院給予兩造於本件訴訟程序中，多次為清算之討論機會，然兩造仍就合夥之清算事宜迄今未達成共識，有吳國明總結算統計表、通霄土地總結算統計表影本各1 紙（見本院卷第223 、224-22
6 頁）在卷可考。兩造既未能就系爭合夥為清算，則原告自不得請求返還出資或分配利益。原告既為能返還出資額或分配利益，則系爭土地仍屬系爭合夥之財產，縱遭拍賣，亦非侵害原告權利，自難認該當侵權行為。
㈢原告對被告主張類推適用民法上委任相關規定請求被告損害
賠償，是否有理由？按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條定有明文。原告主張類推適用民法544 條之相關規定向被告請求損害賠償云云，然前開規定係以兩造間存有借名登記契約或委任契約為前提，揆諸前揭說明，兩造間並非借名登記關係，自無類推適用或適用委任契約之規定餘地，而應適用民法合夥之相關規定處理原告以此向被告請求損害，自屬無據。
五、綜上所述，原告未能舉證證明兩造間就系爭土地存在約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之借名登記契約關係，則原告主張依侵權行為、類推適用民法上委任相關規定向被告請求損害賠償，即無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
民事第一庭 審判長 法 官 宋國鎮
法 官 申惟中法 官 何星磊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜娟中 華 民 國 107 年 6 月 28 日