臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度重訴字第47號原 告 林養成訴訟代理人 王勝和律師被 告 林玉英
林振乾上列1 人之訴訟代理人 林殷竹律師被 告 林振坤上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國105 年
9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記，並予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠座落於苗栗縣○○鎮○○段○段○○○ ○號土地及其上同段39
5 建號建物為原告所有，於民國90年5 月間向訴外人林玉玲即原告胞妹借款新臺幣（下同）1400萬元，並於90年5 月31日先設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），但取得上開借款前，因訴外人林葉基即兩造母親於同年6 月18日同意以門牌號碼臺北市○○○路○ 段○○○ 號房屋及其上土地（下稱臺北房地）作為擔保向第一商業銀行借得1400萬元，並交付原告，而由原告以母親即林葉基之名義支付相關利息及本金，至94年7 、8 月間林葉基將上開臺北房地出售而清償餘款11,079,691元，並於94年8 月15日完成清償第一商業銀行之抵押權。然林玉玲根本未借貸予原告。
㈡林玉玲於103 年9 月7 日死亡，因為結婚且父母親亦先於林
玉玲死亡，故由原告及被告等為全體繼承人，原告因獲有林葉基前開出售臺北房地代償銀行款項之贈與，故被告林振乾於林玉玲死亡後拒絕辦理塗銷系爭抵押權登記。然系爭抵押權存續期間並未有擔保之債權存在，被告等為其繼承人應繼承系爭抵押權，且當初原告係和林葉基借貸而非林玉玲，因此系爭抵押權所擔保之債權並不存在，是原告本於所有人之地位，依民法第821 、767 條規定提起本訴，請求被告辦理系爭抵押權繼承登記後塗銷其抵押權登記等語。並聲明：如
主文所示。
二、被告則以：㈠被告林玉英部分：對於系爭抵押權部分不願塗銷，但就原告所論述者並不知悉等語。
㈡被告林振坤於105 年7 月18日言詞辯論中：同意塗銷。
㈢原告林振乾於105 年9 月26日言詞辯論中聲明：認諾原告之請求。
三、按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」，民法第759 條定有明文。經查，原告主張被告林玉英、林振乾、林振坤為林玉玲之繼承人，且林玉玲之繼承人均無拋棄繼承一事，業據提出林玉玲之除戶戶籍謄本、繼承系統表、被告林玉英、林振乾、林振坤之戶籍謄本等件在卷可稽（見本院卷第25-33 頁），自堪認屬實。揆諸前揭規定，被告林玉英、林振乾、林振坤應就系爭抵押權關於抵押權人林玉玲之部分先辦理繼承登記，方得塗銷如附表所示之系爭抵押權。
四、次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項中段定有明文。又普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立（最高法院83年度臺上字第2041號判決意旨參照）。經查，原告主張之前揭事實，業據其提出與所述相符之系爭土地登記謄本、臺北房地之謄本及異動索引、第一商業銀行放款攤還及收息記錄查詢表（見本院卷第10-24 頁）為證。而被告林玉英於相當時期受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執，僅表示不同意而未就債權之存在舉實以證，經本院調查前揭證據之結果，堪認原告關於如附表所示之系爭抵押權設定登記等主張為真實；另被告林振乾、林振坤已認諾原告訴請塗銷系爭抵押權設定登記之請求（見本院卷第80、132 頁），故本院即應本於被告林振乾、林振坤之認諾而為其敗訴之判決（民事訴訟法第384 條參照），是基於抵押權之從屬性，擔保之債權既不存在，系爭抵押權應歸於消滅，惟未經被告塗銷登記，足認已妨害原告對於系爭土地所有權之行使。從而，原告依民法第767 條第1 項中段規定訴請被告塗銷如附表所示之系爭抵押權之登記，為有理由，均應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2 項前段。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
民事第一庭 法 官 周靜妮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 賴柏仲中 華 民 國 105 年 9 月 30 日附表：
┌──────────┬──────────────────────────┐│供擔保土地地號及建號│ 抵押權標示 │├──────────┼──────────────────────────┤│苗栗縣○○鎮○○段二│登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 ││小段613 地號土地 │收件年期：90年 字號：南地所資字第052220 號││ │登記日期：90年5 月31 日 登記原因：設定 ││ │權利人：林玉玲 ││ │債權額比例：全部1/1 ││ │擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣14,000,000 元 ││ │債務人及債務額比例：林養成 ││ │權利標的：所有權 ││ │標的登記次序：0001 ││ │設定權利範圍：全部1/1 ││ │證明書字號：090南地資字第001108號 ││ │設定義務人：林養成 ││ │共同擔保地號：竹南段二小段613 ││ │共同擔保建號：竹南段二小段395 │├──────────┼──────────────────────────┤│苗栗縣○○鎮○○段二│登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 ││小段395 建號建物 │收件年期：90年 字號：南地所資字第052220 號││ │登記日期：90年5 月31 日 登記原因：設定 ││ │權利人：林玉玲 ││ │債權額比例：全部1/1 ││ │擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣14,000,000 元 ││ │債務人及債務額比例：林養成 ││ │權利標的：所有權 ││ │標的登記次序：0001 ││ │設定權利範圍：全部1/1 ││ │證明書字號：090南地資字第001108號 ││ │設定義務人：林養成 ││ │共同擔保地號：竹南段二小段613 ││ │共同擔保建號：竹南段二小段395 │└──────────┴──────────────────────────┘