臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度重訴字第90號原告即反訴被告
曾碧紅被告即反訴原告
吳連喜訴訟代理人 林助信律師被 告 吳振斌上列當事人間請求清償借款等事件，本院於民國107 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文吳連喜、吳振斌應連帶給付曾碧紅新台幣1100萬8600元及其中新台幣190 萬元自105 年4 月1 日起，其餘新台幣910 萬8600元自
105 年6 月1 日起，均至清償日止按年息百分之5 計算之利息。吳連喜、吳振斌應連帶給付違約金新台幣94萬元。
曾碧紅得以新臺幣366 萬9500元供擔保，得為假執行。吳連喜、吳振斌亦得以新臺幣1100萬8600元供擔保後，免為假執行。
本訴訴訟費用由吳連喜、吳振斌連帶負擔。
反訴駁回。
反訴訴訟費用由吳連喜負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於曾碧紅及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。民事訴訟法第
25 9條定有明文。查反訴曾碧紅吳連喜於105 年12月12日對曾碧紅提起反訴，就反訴被告曾碧紅之訴訟標的提起確認債權不存在之訴，並聲明：確認反訴吳連喜就其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地，於民國104 年12月1 日由苗栗縣通霄地政事務所以通苑資字第000000號收件所為之最高限額抵押權設定登記所擔保之1200萬元債權不存在，並將該最高限額抵押權登記予以塗銷，係就吳連喜及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，符合前開法條要件，應予准許。
二、按確認之訴非曾碧紅有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，曾碧紅主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。本件吳連喜主張其與曾碧紅間就苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）所設定之預告登記及最高限額新臺幣（下同）1200萬元抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之債權不存在，為反訴被告被告所否認，顯見兩造間就系爭最高限額抵押權擔保之債權是否存在等，確有爭執而屬不明，有致曾碧紅在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故反訴曾碧紅主張其就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬有據。
三、按「訴狀送達後，曾碧紅不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。
」民事訴訟法第255 條定有明文。曾碧紅原聲明：吳連喜、吳振斌應連帶給付吳連喜11,008,600元元及其中1,900,000元自105 年4 月1 日起，其餘9,108,600 元自105 年6 月1日起，均至清償日止按年息百分之20計算之利息，嗣於107年9 月26日言詞辯論時變更請求為：吳連喜、吳振斌應連帶給付曾碧紅11,008,600元元及其中1,900,000 元自105 年4月1 日起，其餘9,108,600 元自105 年6 月1 日起，均至清償日止按年息百分之5 計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
乙、實體部分
一、曾碧紅主張；
（一）曾碧紅之夫彭廣柱因為地政士，從事土地過戶登記及貸款抵押設定登記業務，被告即反訴曾碧紅吳連喜、被告吳振斌乃於民國104 年11月間透過友人介紹，邀曾碧紅之夫彭廣柱前往吳連喜在苑裡鎮房裡里德旺養雞場辦公室，要求曾碧紅之夫彭廣柱將其所○○○鎮○○段○○○ ○號分割出
58 7-1地號以出賣予訴外人李麗玉及張家和夫妻，當時雙方已談妥買賣價金及付款條件，惟因上開土地上有三義農會設定三次最高限額抵押權共新臺幣（下同）370 萬元（雖係三次抵押權，但同一人俗稱一胎），另第四順位抵押權人蘇翠玉分別在兩筆土地各設定170 萬元及280 萬元最高限額抵押權（雖係第四順位，但俗稱二胎），此外其上另有蘇翠玉之預告登記，有104 年11月25日當時請領之土地登記第一類謄本足憑，因此買方張家和夫妻要求吳連喜須先清償上開抵押權並塗銷預告登記始願承買，是吳連喜、吳振斌即商請曾碧紅之夫彭廣柱為其找尋金主提供短期資金幫其清償借款債務，塗銷上述抵押權設定及預告登記，原依吳連喜、吳振斌等計算只需短期借款800 萬元，嗣因第四順位抵押權人蘇翠玉要求吳連喜、吳振斌等需將分別於吳連喜等所有上揭四筆土地各二筆分別設定之抵押權債權，一併清償始願塗銷抵押權登記及預告登記，曾碧紅之夫彭廣柱乃回去後商請曾碧紅同意願提供資金借款予吳連喜、吳振斌，且亦表示吳連喜欲擴大養雞事業需要資金增建雞舍及其他生財器具暨買飼料等需借款至1200萬元，俟土地出賣取得價金即償還該借款碧紅為確保該借款債權之清償，要求吳連喜需將所有上述四筆土地設定最高限額抵押權1200萬元，嗣於吳連喜親自請領印鑑證明，親自交付身分證影本、土地權狀、印鑑證明書並於土地登記申請書上之抵押權設定契約書及附表上簽名並蓋用印鑑章後交予曾碧宏之夫彭廣柱辦理該抵押權設定與系爭687 地號不動產之移轉登記，亦有土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明可稽。
（二）上述抵押權設定後，曾碧紅即依吳振斌、吳連喜等要求自
104 年12月1 日（抵押權設定申請當日）分別以渣打銀行三義分行支票580 萬元及現交付吳振斌，用以塗銷訴外人蘇翠玉在系爭四筆土地上之抵押權設立登記及預告登記，另外11次匯款或轉帳吳連喜在三義農會之第00000000000000號帳戶內共00000000元，有借款明細表及第1 筆渣打銀行支票、第2 至第11筆轉帳之存款存摺及第12筆之匯款委託書可稽，是曾碧紅確有支付借款予吳連喜及吳振斌，要屬至明。
（三）詎吳連喜本表示將於取得土地出賣價金後即清償借款，故雙方就借款約定利息為無，僅以開立之本票以定最後還款日期，暨約定遲延利息及違約金（見上述抵押權設定契約書），詎吳連喜、吳振斌等於設定抵押權予曾碧紅並取得借款後，竟又持上述四筆土地（其中僅587 地號分割出587-1 地號出售予買方李麗玉與張永和）向他人借款並辦理第二、三順位抵押權設定登記，所取得之土地（即587 -1地號）之價金，除於104 年12月29日以轉帳方式償還曾碧紅80萬元外，其餘款項皆自行使用，復因曾碧紅於借款到期要求吳連喜、吳振斌等清償借款，不獲吳連喜、吳振斌等置理，乃提出支付命令之聲請，吳連喜、吳振斌等為求賴債，竟主張曾碧紅上開抵押權設定登記及抵押債務皆非真正，均非屬實。
（四）爰聲明：
1.吳連喜應連帶給付曾碧紅11,008,600元元及其中1,900,000元自105 年4 月1 日起，其餘9,108,600 元自105 年6 月1日起，均至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
2.吳連喜、吳振斌應連帶給付違約金128萬。
3.願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
4.訴訟費用由吳連喜、吳振斌連帶負擔。
5.反訴駁回
6.訴訟費用由吳連喜連帶負擔。
二、吳連喜答辯以：
（一）查吳連喜係35年次約在10年前左右發覺身體不再健朗，故約於數年前早已將養雞事業，交棒給兒子吳振斌經營，吳連喜不再過問，過著含飴弄孫之老年生活，此為眾親友皆知之事實。而曾碧宏書狀稱「擴大養雞事業規模及增加蛋雞養殖項目. . . . . 債務人申請農村青年創業貸款. .. . . 上課時數不足80小時. . . . 。」云云，依前述根本非指吳連喜，蓋依行政院農業委員會為配合輔導及培育農業青年人力政策，支應青年從農創業所需資金，於101年間特訂定「青年從農創業貸款要點」，該要點第三點規定「三、本貸款之對象如下：（1 ）年齡十八歲以上四十五歲以下，並符合下列條件之一者. . . . .2. 申貸前五年內曾參加農委會所屬機關（構）、直轄市、縣（市）政府、農( 漁) 會、農業學校( 院) 舉辦之相關農業訓練滿八十小時。」，故曾碧紅書狀中所稱之債務人向曾碧紅誆稱借款之人，並非吳連喜，蓋吳連喜在104 年間已近70歲，根本不符貸款條件矣。
（二）次查，系爭587 地號曾分割出587-1 地號，於104 年11月間由吳連喜、吳振斌介紹曾碧紅來，表示有買主欲購買58
7 地號土地，惟買主表示其上有三義農會之抵押設定須先清償及塗銷比較安心。查知三義農會貸款約250 萬元，然而此時曾碧紅卻向吳連喜表示：「三義農會貸款我可以先墊一下，不過你要有土地給我擔保，這樣我才安心。」吳連喜認為只需數天時間，買賣價金進來，即可清償予曾碧紅，而吳振斌亦在旁附和，故於吳連喜當時向曾碧紅表明：「土地保證的範圍僅有三義農會貸款的金額，買賣價金下來之後，就要馬上塗銷設定」等語，曾碧紅亦向吳連喜連稱沒有問題。
（三）復查，系爭借據上「吳連喜」之簽名，並非吳連喜之字跡。謹查吳連喜對被告吳振斌於苗栗地方法院檢察署提出偽造有價證券、偽造文書等告訴，前以105 年度偵字第4251、4252號（律股）偵查在案，經本院刑事庭107 度訴第2號判決，判處吳振斌吳振斌就本件借據、本票部分，涉犯偽造有價證券、偽造私文書等應執行刑3 年6 月有罪，足證吳連喜並無授權或同意吳振斌向曾碧紅借款，曾碧紅請求吳連喜、吳振斌連帶清償借款，顯無理由。又曾碧紅主張依抵押權設定契約書附表之第7 點約定，吳連喜、吳振斌應連帶負責云云，惟吳連喜並未授吳連喜權吳振斌以其本人或代理人名義向曾碧紅借款，有該判決可證，並參酌民法第105 條、第169 條、第170 條、第272 條等規定，其主張亦無理由。
（四）吳連喜否認有授權吳振斌代理辦理系爭土地設定第一順抵押權予曾碧紅，若有，請曾碧紅提出民法第534 條規定之文書。退萬步言之，縱使鈞院認為證人彭廣柱於106 年1月16日所提出之不動產買賣契約書，與曾碧紅提出系爭土地抵押權設定契約書，係吳連喜所為，惟依據該不動產買賣契約書之第13條特約事項第2 點之代償範圍記載，依據證人彭廣柱之證詞，該等代償款項，卻是用吳連喜出售土地之價金清償及給付，根本不需向金主借款，顯然系爭本件抵押權設定登記，係遭受騙，而該受騙之事實，最初是在彭廣柱於106 年1 月16日作證時始為知悉，故吳連喜、主張依民法第92條規定，撤銷系爭抵押權設定之意思表示。
（五）曾碧紅稱從未見過吳連喜，係吳振斌出面與伊接觸、謊稱有授權借款云云，惟從曾碧紅所提出之借據，從無看出吳連喜有何授權之處，曾碧紅所述不足採信，顯然曾碧紅與其夫彭廣柱，以其代書名義在外從事高利放款，而明知吳振斌吳振斌並無財產，伊等為牟取不法利益，唆使或與吳振斌共謀，以偽造吳連喜名義或者偽刻印章、盜領印鑑證明等方式，設定吳連喜之土地作為擔保。
（六）吳連喜、吳振斌與訴外人陳欣妤以不法方式，以偽造或偽刻或盜用印章、偽造文書、偽造有價證券等方式，非法挪用吳連喜土地及支票，在外借款，就目前為止，臺中地方法院105 年度中簡字第2190號確認本票債權不存在之訴，其債權人許雪香（即系爭土地設定第二順位之人），亦表示不認識吳連喜，吳振斌稱有吳連喜授權，由吳振斌借款等語，有該事件105 年12月23日言詞辯論筆錄可稽（證3）。另，鈞院105 年度訴字第475 號塗銷抵押權登記等事件，其債權人蘇翠玉除不認識吳連喜或者未見過吳連喜外，其所傳訊證人即黃玉琴為蘇翠玉辦理抵押權設定之代書，所有土地都是吳振斌、陳欣妤出面向伊辦理借款及設定抵押，有該事件106 年1 月4 日言詞辯論筆錄可證。該等二事件之情形，皆與曾碧紅相同：未曾見過、不認識吳連喜、係吳振斌出面借款，且曾碧紅所稱以渣打銀行支票給吳振斌去還蘇翠玉之借款，以利曾碧紅設定抵押權乙節，亦根本不是擔保吳連喜之借款。而吳連喜、吳振斌、陳欣妤等偽造有價證券、偽造文書、印章、署押盜領印鑑證明等，業經吳連喜向苗栗地檢署提出刑事告訴在案。吳連喜否認本人或者有任何授權予吳振斌為同意或借款行為，吳連喜質疑代書彭廣柱除有背信行為外，以偽造文書方式與曾碧紅、吳振斌等共謀，藉獲取重利，訛詐吳連喜之財產，而為設定抵押行為。
（七）依前所述，吳連喜既未向曾碧紅借款，亦未授權吳振斌向曾碧紅借款，且系爭抵押權設定係遭曾碧紅及其代理人彭廣柱、吳振斌等詐騙而設定，又檢察官起訴書亦表明蘇翠玉、許雪香之設定，係遭吳振斌偽造而為，印鑑證明書係遭偽造申請，故曾碧紅出借款項予吳振斌清償蘇翠玉，亦與吳連喜無關，故因此系爭抵押權設定亦應塗銷。
（八）爰聲明：
1.駁回曾碧紅之訴。
2.願供擔保後宣告免為假執行。
3.訴訟費用由曾碧紅負擔。
4. 確認曾碧紅就坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○ ○○○○ ○
○○○ ○○○○ ○號土地（系爭四筆土地）於民國104 年12月1 日由苗栗縣通霄地政事務所以通苑資字第059180號收件所為之最高限額抵押權設定登記所擔保之1200萬元債權不存在，並將該最高限額抵押權登記予以塗銷。
5.訴訟費用由曾碧紅負擔。
參、不爭執及爭執事項
一、不爭執事項：
（一）系爭586、587、588、589地號土地所有權人係被吳連喜。
（二）系爭587 地號曾分割出587-1 地號並出售給訴外人張家和、李麗玉。
（三）吳振斌係吳連喜之子。
（四）系爭4 筆土地曾碧紅在104 年12月2 日設定1200萬元之第一順位最高限額抵押權。
（五）曾碧紅與代辦地政士彭廣柱是夫妻關係。
（六）吳連喜已於105 年8 月23日具狀對吳振斌（及陳欣妤）提出偽造有價證券、偽造文書等告訴，現於本院刑事庭107年度訴字第2 號認定吳振斌冒用吳連喜名義簽署於向曾碧紅借貸等借據與本票上之署押之事實，而判處被告吳振斌違反偽造文書罪應執行刑3 年6 月。
（七）吳連喜並未於支付命令狀附件12張借據上簽名用印。
（八）吳連喜並未於鈞院105 年司促字第4116號支付命令案卷內之10張本票簽名用印。
二、爭執事項：
（一）吳連喜從未見過，亦未簽署用印「抵押權設定契約書附表」。
（二）吳連喜否認與曾碧紅間有借貸關係。
（三）曾碧紅所稱匯款至吳連喜三義農會帳戶及台中商銀苑裡分行帳戶，吳連喜之前根本不知悉，並未領取款項，亦未授權吳振斌使用該等帳戶。
（四）吳連喜在收受曾碧紅準備書狀之前，根本不知系爭4 筆土地曾有蘇翠玉該人設定抵押權之事。
（五）吳連喜在105 年8 月8 日始知悉系爭土地曾碧紅並未塗銷抵押權設定、有訴外人許雪香設定2000萬元抵押權。
（六）吳連喜否認同意以系爭4 筆土地擔保吳振斌對曾碧紅之借款債務。
肆、本院之判斷：吳連喜主張：系爭土地遭設定預告登記及系爭最高限額抵押權予曾碧紅等語，業據吳連喜、吳振斌提出系爭土地之土地登記第一類謄本、抵押權設定契約書、預告登記同意書、抵押權設定器書附表、他項權利證明書等件為證（見本院卷第64至82頁），且為曾碧紅所不爭執，堪信吳連喜此部分之主張為真實。至吳連喜請求確認系爭最高限額抵押權設定登記所擔保之1200萬元之債權不存在，並將該最高限額抵押權及預告登記予以塗銷，則為曾碧紅所否認，並以前詞置辯。故本件之爭點應為：（一）吳連喜是否授權他人向曾碧紅為系爭借款及提供系爭土地設定系爭最高限額抵押權？（二）吳連喜請求曾碧紅塗銷系爭最高限額抵押權登記及預告登記，並確認系爭最高限額抵押權擔保之債權不存在，有無理由？
（三）違約金128萬元是否過高？茲分述如下：
（一）吳連喜是否授權被告吳振斌向曾碧紅為系爭借款及提供系爭土地設定系爭最高限額抵押權？
1.按「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之」民法第167 條定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717 號裁判意旨參照）。
2.吳連喜固辯稱：吳振斌於偽造文書案件中自承：吳連喜雖並未授權給伊在系爭借據與本票上簽名或蓋章；系爭借據上的「吳連喜」簽名及印章都是伊所簽及蓋的，該印章是吳連喜從101 或102 年開始就放在伊那邊，伊為了還地下錢莊錢，所以才偽造吳連喜的簽名及印文來借款等語（見苗栗地檢署105 年度偵字第4252號卷第91頁正反面、127頁背面、128 頁）等語。
3.然查，吳振斌於本院審理時供稱：伊對於本件曾碧紅請求返還1100萬8600元及賠償違約金128 萬元，沒有意見。伊、彭廣柱和張家和、李麗玉在吳連喜農場裡面簽署系爭58
7 地號的土地買賣契約書，吳連喜在場親自簽名蓋章，系爭四筆土地的抵押權設定書、預告登記及附表上面的簽名及印文都是吳連喜簽名蓋章，吳連喜在系爭四筆土地上設定「最高限額抵押權」1200萬元，是為了要償還系爭四筆土地的抵押權貸款及土地買賣增值稅，所以也包含蘇翠玉設定抵押的部分，吳連喜用意就是在清償掉三義農會的借款之後，日後再出現其他借款，可以用這最高限額抵押權來做擔保，因為伊還要償還蘇翠玉的抵押權，還有外面高利貸的錢，當初伊有跟彭廣柱說希望他能幫伊，所以才跟曾碧紅借款，吳連喜有同意伊設定1200萬元的最高限額抵押權，也親自簽名蓋章了，吳連喜與伊簽名蓋章後，抵押權的塗銷與設定部分是交給彭廣柱去辦理，伊有向彭廣柱說，吳連喜有以書面授權伊，關於農場的經營，及就系爭四筆土地的融資借貸，設定買賣及移轉登記，都是伊可以全權代理的，所以吳連喜就算不知道伊借款多少錢，但等於這四筆土地是吳連喜授權並交給伊，就這1200萬元的最高限額抵押權全權使用，所以吳連喜就這四筆土地的所有法律行為，在實質上及外觀上，都是授權給伊，伊都是有權代理吳連喜之人。伊原來向曾碧紅借款是1180萬8600元，後來還給曾碧紅80萬元，故本件的本金債務還剩1100萬8600元，，雖然吳連喜沒有簽立相關借據及本票，但吳連喜知道伊當時在外面週轉的很困難，吳連喜才會授權給伊系爭四筆土地去貸款來週轉處理，所以才把系爭四筆土地設定最高限額抵押權1200元及賣687 地號土地，且吳連喜將家裡農場交給伊經營時，就將其三義農會的存款簿子給伊，錢是匯進這簿子，都是伊領出來的，吳連喜就是交給伊使用了，讓伊來處理農場的事情，吳連喜沒有跟伊要回三義農會的簿子，也沒有跟伊要買賣土地的錢等語，是吳連喜對外向人表示有關塗銷其土地抵押權與另借款與土地抵押權設定登記事情均委由吳振斌全權處理，又交付其印鑑、身分資料、土地所有權狀正本等登記資料供其子使用，並親自在買賣契約、抵押權設定文件上親自簽名用印，自係以自己之行為表示以代理權授與其子吳振斌，依上開法條規定，自應負借款授權人之責任，顯見吳連喜在形式與實質上均將系爭四筆土地之抵押權設定、借貸款項、擔保債務均授權給吳振斌全權處理，是吳振斌就本件曾碧紅借款1100萬6800元，就系爭四筆土地設定最高限額抵押權為有權代理，而吳連喜與吳振斌應就上開1100萬6800元之借款負連帶清償責任無誤（本院卷第0000-0000 頁）。
4.且本院將系爭四筆土地抵押權設定登記所使用之抵押權設定契約及附表送法務部調查局鑑定結果，經法務部調查局
106 年11月8 日鑑定書鑑定結果，可知系爭土地於104 年12月1 日所為抵押權設定登記書、抵押權設定契約附表上被告簽名與所用印章之印文，與吳連喜106 年1 月16日當庭書寫及三義鄉農會、臺中區中小企銀支票存開戶資料、臺中商業銀行存款往來資料等印鑑卡原本、同意書原本系爭之文件上之簽名及印文均屬相同，簽名筆跡係出於同一人即被告手筆（本院卷第686-692 頁），由是已足證明本件上述文件皆出自吳連喜親自簽名，且經彭廣柱於本院證述：吳連喜在上開抵押權設定契約書及附件上之簽名均屬本人親自在彭廣柱前親簽等語屬實，堪信為真。
5.吳連喜同意587 地號分割出587-1 地號土地用以出賣予張家和、李麗玉二人，因欲清償587 號土地之抵押權設定，而向曾碧紅借款清償抵押權，且為擔保該借款同意設定抵押權予曾碧紅。是吳連喜嗣後於鈞院審理時，翻異前詞辯稱伊根本不知有抵押權設定予曾碧紅云云，顯屬虛妄不實。則顯然系爭土地之抵押權設定登記即屬真正，要屬至明。故吳連喜辯稱抵押權設定契約書與該契約書附表吳連喜亦未見過，其上簽名亦非吳連喜字跡云云，並非事實。
6.經查，雖系爭借據上之「吳連喜」印文與簽名，並非吳連喜所為，吳連喜亦未明示授權吳振斌在系爭借據上蓋用該印章或簽署吳連喜簽名等情即便屬實，但系爭土地登記抵押權設定契約書上的「吳連喜」印文與簽名確係吳連喜所親簽親印。且吳振斌向曾碧紅借款並設定系爭最高限額抵押權時，曾提出吳連喜之印鑑章、印鑑證明、農會貸款明細及系爭附表授權書，其中農會貸款明細僅得由借戶本人即吳連喜申請、印鑑章亦經戶政機關審核無誤。且彭廣柱亦曾證稱，吳連喜向其表示借錢的事情都由吳振斌處理等語，足令伊善意信賴上開代理行為確有合法授權；又土地登記實務上，就代理借款及設定抵押權，均以印鑑證明及印章為審核依據，是吳連喜既交付印鑑、印章、土地所有權狀等資料，且又親自於土地抵押登記設定書、附表與系爭587 地號土地買賣契約書上親自簽名與用印，供吳振斌為系爭借款及設定系爭抵押權使用，自應為有權代理無誤。
7.上述不動產買賣契約書第7 條定有：「買賣標的目前有多種他項權利及預告登記等登記在案，地政士業已告知風險，故協議需先調借現金清償三義農會及第二胎融資部分清償，雙方同意設定抵押權予融資者擔保…。」、第12條：「買賣條件、代償債務、融資等程序及進度配合，賣方特別授權代理人吳振斌全權處理買賣、代償債務等事宜，效力及於本人，不論有任何問題，概與買方及地政士、融資者無關。」、第13條：「特約事項：第二點：賣方願提供房南段586 、587 、588 、589 等四筆土地擔保本金最高限額抵押權，擔保金額新台幣1200萬元…設定予代償融資者，融資者逕匯款至賣方之帳戶內為準，第四點：買賣先決條件需二胎債權人同意塗銷限制登記，賣方應使其先塗銷預告登記方得進行買賣之所有事宜。」等語，是前開契約條文，吳連喜對向融資者借款並為擔保設定1200萬元最高限額抵押權予融資者曾碧紅，曾碧紅匯款需匯入吳連喜之帳戶等等均載明於契約中，且其自願授權吳振斌代理全權處理買賣、代償債務等事宜為真，其推諉係吳振斌私擅借款設定抵押權云云，顯然係虛妄不實。
8.再抵押權設定契約書附表第7 點亦定明：「本案義務人特別授權代理人吳振斌所簽立之債務契約，債務人願負連帶清償責任，亦為本抵押權所擔保之債務。」等語，是吳連喜既已授權其子吳振斌簽立債務契約，是借據上之吳連喜簽名縱非吳連喜親簽，惟其既已授權吳振斌，則吳振斌向曾碧紅借款並簽立之借據與本票，吳連喜自應應負借款人責任，要屬至明。
9.至於臺中地方法院105 年度中簡字第2190號確認本票債權不存在之訴，其債權人許雪香（即系爭土地設定第二順位之人），亦表示不認識吳連喜，另本院105 年度訴字第47
5 號塗銷抵押權登記等事件，其債權人蘇翠玉除不認識吳連喜或者未見過吳連喜外，其所傳訊代書即證人即黃玉琴證稱：該件土地都是吳振斌、陳欣妤出面向伊辦理借款及設定抵押，係吳振斌在該2 案件中除偽造吳連喜借據及本票上簽名外，尚偽造吳連喜於該等案件於土地抵押權設定及預告登記等簽名與印文，，認吳連喜不負表現代裡之責。是該2 案件均確認被告吳連喜對另案債權人許雪香、蘇翠玉之債權與抵押權均不存在。然該等案件與本案均不相同，雖本件曾碧紅未曾見過、不認識吳連喜、然本件吳連喜除在系爭土地之抵押權設定登記書、預告登記、登記書附表上親自簽名與用印，亦於系爭587 土地買賣契約書上親自簽名用印，且經證人彭廣助將本件土地抵押權設定登記書、預告登記及土易買賣契約書送吳連喜閱覽，且有寫明授權吳振斌為買賣土地之融資、設定、塗銷等權利，難認第三人由吳連喜之行為，而認其無授權吳振斌之事實，吳連喜對外向彭廣柱表示，有關塗銷其土地抵押權與另借款與土地抵押權設定登記事情均委由吳振斌全權處理，又交付其印鑑、身分資料、土地所有權狀正本等登記資料供吳振斌使用，自係以自己之行為表示以代理權授與其子吳振斌，依民法第166 條代理規定，自應負借款授權人之責任。
（二）吳連喜請求曾碧紅塗銷系爭最高限額抵押權登記及預告登記，並確認系爭最高限額抵押權擔保之債權不存在，有無理由？經查，系爭最高限額抵押權登記及預告登記既經吳連喜親自所為，該抵押權設定係擔保吳振斌向曾碧紅融資借款之事實，吳連喜既於系爭抵押權文件債務人及義務人欄位上親自簽名用印，即應負該最高限額抵押權所擔保之曾碧紅債權1100萬8600元之清償責任，故吳連喜請求曾碧紅塗銷系爭最高限額抵押權登記及預告登記，並確認系爭最高限額抵押權擔保之債權不存在，為無理由。
（三）違約金128萬元是否過高？
1.「民法第252 條規定。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。又該條所謂約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；且法院酌減之數額是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為酌定之標準。」臺灣高等法院 97 年度上易字第773 號判決足資參考。
2.雖本件兩造於抵押權設定契約書上載明：懲罰性違約金12
8 萬元等語。本件約定利息為無，曾碧紅於107 年9 月26日方縮減利息請求為：吳連喜、吳振斌應連帶給付曾碧紅11,008,600元及其中1,900,000 元自105 年4 月1 日起，其餘9,108,600 元自105 年6 月1 日起，均至清償日止按年息百分之5 計算之利息等語，是上開利息計算至107 年
9 月30日各為142,499 元《1,900,000 元×5/100 ＝95,000元》＋《95,000元×6/12＝474,999 元》＝142,499 元）及607,240 元《9,108,600 元×5/100 ＝455,430 元》＋《455,430 元×4/12＝151,810 元》＝607,240 元，共計為749,739 元，衡量兩造之資力，及吳振斌除本件外，尚有其他數額非少之積欠款項，是本件違約金原約定為12
8 萬元，扣除前開曾碧紅所得利息為749,739 元後為為530261元，再酌加409,739 元，共94萬元，應較符合吳連喜與吳振斌現在之資力與消費借貸契約債權人通常之利得，故認本件違約金應酌減為94萬元，較為合理。
伍、綜上所述，本訴部分：曾碧紅請求吳連喜、吳振斌應連帶給付曾碧紅11,008,600元元其中1,900,000 元自105 年4 月1日起，其餘9,108,600 元自105 年6 月1 日起，均至清償日止按年息百分之5 計算之利息。及吳連喜、吳振斌應連帶給付違約金94萬元與假執行之聲請，均有理由，應予准許。吳連喜願供擔保免為假執行，依法亦應准許。訴訟費用由吳連喜、吳振斌連帶負擔。反訴部分：吳連喜請求確認被告就坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（系爭四筆土地）於104 年12月1 日由苗栗縣通霄地政事務所以通苑資字第059180號收件所為之最高限額抵押權設定登記所擔保之1200萬元債權不存在，並將該最高限額抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。訴訟費用由吳連喜負擔。
陸、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 10 月 19 日
民事第一庭法 官 周靜妮以上正本係照原本作成。
如如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 賴柏仲中 華 民 國 107 年 10 月 19 日