臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度簡上字第16號上 訴 人 苗栗縣通霄鎮公所法定代理人 潘志明訴訟代理人 陳銘釗律師被 上訴人 陳冠儒訴訟代理人 賴思達律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國105 年12月27日本院苗栗簡易庭105 年度苗簡字第263 號第一審判決提起上訴，本院於106 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭23地號土地
）係被上訴人於民國102 年1 月15日向訴外人鄭麗芬等7 人購買，於同年2 月7 日完成所有權移轉登記；同段24地號土地（下稱系爭24地號土地）係訴外人陳彥勳於101 年間向訴外人朱天來等4 人購買，登記為被上訴人及訴外人陳鵬鴻、陳彥勳3 兄弟共有，嗣陳鵬鴻、陳彥勳再於104 年4 月10日將其應有部分贈與被上訴人，並登記為被上訴人單獨所有。被上訴人為興建房屋而進行整地時，始知系爭土地下方遭上訴人埋設如原判決附圖所示編號A 面積共計46.72 平方公尺之排水箱涵（下稱系爭箱涵），如不拆除系爭箱涵，無法在系爭土地上施作地基。被上訴人遂請求上訴人遷移系爭箱涵，上訴人允諾並報請苗栗縣政府代為發包改道工程即「通霄鎮內湖里11鄰排水改善工程、通霄鎮通東里1 鄰排水改善工程」，惟包商將系爭箱涵之頂板敲除後，即因附近居民反對而以現況結案，上訴人嗣並建請苗栗縣政府將前開改道工程已施作之工項復舊。上訴人並不否認系爭箱涵係供排水之用，即自虎頭山往下延伸至通霄鎮公所停車場，穿越128 線中正路後，利用系爭箱涵排水至通霄溪。惟觀諸本院104 年度苗簡字第435 號返還土地事件（下稱前案）案卷所附82年間○○○鎮○○里巷道排水溝施設加蓋工程」（下稱82年加蓋工程）之預算、設計圖及竣工圖，皆無系爭箱涵之標示，復參酌證人楊佩芳於前案證稱：早期之政府工程，大多未經所有權人之同意即施作等語，可知系爭箱涵確係由上訴人施作，僅因未取得系爭土地之原所有人同意，乃不便於82年加蓋工程之預算、設計圖、竣工圖中標示。
㈡系爭箱涵埋設於地下，屬暗管且未經公示，被上訴人買受系
爭土地時，無從知悉系爭土地下埋有系爭箱涵，縱認上訴人施作系爭箱涵時有取得系爭土地之原所有人同意，而成立使用借貸關係，被上訴人亦不受前手與上訴人間使用借貸契約之拘束。又縱被上訴人應繼受前開使用借貸關係，然原所有人既委請上訴人施作系爭箱涵，足見其無興建房屋之打算；惟被上訴人買受系爭土地之目的係為興建房屋，自屬情事變更，且非當時所得預料，應有民法第227 條之2 情事變更原則之適用，認被上訴人不受該使用借貸契約之拘束。且被上訴人係因不可預知之情事，而需使用借用物即系爭土地，亦得依民法第472 條第1 款之規定，終止使用借貸契約，並以
105 年6 月22日準備一狀之送達，作為終止使用借貸契約之意思通知。
㈢另因系爭箱涵埋設在系爭土地中央，使被上訴人無法施作地
基、興建房屋，如上訴人須埋設排水箱涵，應擇相鄰之公有地或沿系爭土地邊緣埋設，始對被上訴人損害最小。是系爭箱涵之埋設與損害最小原則有違，縱有排水之公共利益，惟該公共利益未大於被上訴人因無法興建房屋、任地荒廢之損害，故本件應無公用地役權之適用。綜上，上訴人無權占用被上訴人之系爭土地，爰依民法第767 條規定，訴請上訴人拆除系爭箱涵返還土地等語。並聲明：上訴人應將坐落系爭土地下如原判決附圖所示Ａ部分面積共46.72 平方公尺之排水箱涵拆除，將土地返還被上訴人；暨願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人答辯：系爭箱涵係沿早期形成之水路修築，該水路自虎頭山往下延伸至通霄鎮公所停車場，穿越128 線中正路後，經系爭土地流至通霄溪，為周圍區域之重要排水路徑，如斷然移除，將造成周圍區域淹水。系爭箱涵為早期即有之設施，上訴人亦查無施作之相關資料，上訴人於系爭土地周邊施作之工程僅有82年加蓋工程，然該工程並未包含系爭土地內之排水設施，故系爭箱涵應非上訴人所施作。被上訴人雖主張因施作系爭箱涵未得系爭土地之原所有人同意，故設計圖上並無系爭箱涵之標示，然公務機關於執行時不會如此。又系爭箱涵之改道工程並非上訴人報請苗栗縣政府代為發包，上訴人對工程內容並不知情，亦未受通知，苗栗縣政府僅以103 年9 月23日府工程字第1030200469號函告知同意包商於103 年9 月12日開工，包商並於其後敲除系爭箱涵之頂板，卻因鄰近居民恐該工程設計造成排水瓶頸、遇雨有淹水之虞而反對，包商遂向苗栗縣政府申請以現況結案。被上訴人既無法證明系爭箱涵係上訴人所施作，其請求上訴人回復原狀，即無理由。又拆除系爭箱涵仍須考量其他排水設施、公共安全等問題，非上訴人有絕對權力可逕予拆除等語為辯。並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法並調查相關證據後，為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其上訴意旨及補充陳述略以：
㈠政府為建設下水道，因工程上之必要，得在私有土地上下埋
設管渠或其他設備，此項措施係為增進公共利益所必要，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。至於在公、私有土地上既有之引水、洩水等水利建造物、下水道管渠或其他排水設施，無論初由私人或政府所建造或埋設，其嗣後之拆除或變更，興辦水利事業人、土地所有人、占有人或使用人，應向該水利建造物、下水道管渠或其他排水設施等基地所在之直轄市或縣（市）主管機關申請；非經核准，不得任意拆除或變更，否則，行為人應負水利法第91條或下水道法第31條規定之毀損罪刑責。本件系爭箱涵應屬水利法第46條、第78條之4 、水利法施行細則第3 條第4 款、排水管理辦法第
2 條第1 項第2 款、下水道法第2 條第2 款及下水道法施行細則第3 條第1 款所規定，為供「市區排水」而建造或埋設之洩水建造物或下水道，不論該箱涵係由私人或政府機關所建設，迄已成為「既有」之公物，故嗣後之拆除或變更，依水利法或下水道法等規定，均應由興辦水利事業人、土地所有人、占有人或使用人，向其基地所在之主管機關即苗栗縣政府申請核准。前開水利法及下水道法之規定，均屬公法上對所有權權能之限制，被上訴人之所有權行使，自應受前開法令之限制。
㈡又證人楊佩芳里長之證述內容均係其聽聞所得，應無證據能
力，上訴人遍查所有資料，均查無系爭箱涵係上訴人所為之設施，被上訴人亦無提出系爭箱涵為上訴人所有之證明，原審法院以推論之方式認定系爭箱涵應為上訴人設置，無異倒果為因，顯然違背經驗及論理法則。系爭箱涵內之水流為早期自然形成之既有水路，系爭箱涵乃依自然水路而設置，存在已久，且為周圍鄰地排水所必要，具有公益性。苗栗縣政府發包之「通霄鎮內湖里11鄰排水改善工程、通霄鎮通東里
1 鄰排水改善工程」，擬先在系爭箱涵不遠處新建另一箱涵後，將系爭箱涵挖除，再將系爭箱涵銜接至新建箱涵排水，然系爭箱涵長度短且筆直，新建箱涵不但有多個轉彎處，長度較長且曲折，依經驗法則，新建箱涵顯較不利於排水，如遇大雨時，轉彎處容易淹水或倒灌，故鄰近居民之憂慮不無道理，苗栗縣政府遂以現況結案。因此目前並無新箱涵足以取代系爭箱涵排水之功能，倘若此時將系爭箱涵拆除，必然導致淹水成災而違反公共利益，被上訴人堅持將系爭箱涵挖除，已屬權利濫用，不應准許。
㈢再者，縱認系爭箱涵為上訴人所設置，依下水道法第14條規
定，上訴人因工程上之必要，有在系爭土地下埋設管渠或其他設備之排他權，進而限制被上訴人之相關權利，原判決以上訴人並無使用系爭土地之正當權源，即有違誤。況系爭土地坐落在苗栗縣通霄鎮虎頭山東麓，因地勢關係，每逢降雨，必定迎來虎頭山東側坡面逕流水，並順勢排放至緊臨之通霄溪，久而久之，便形成一條排洩雨水之水道，至其起於何時，已無文獻可考，地方耆宿亦不復記憶。是系爭土地不僅因屬低地，而承接自虎頭山順勢急流而下之雨水，更因當地區域逢雨必潦，遠久以來即倚賴其排水迅速以解患，而形成具有公益併公用性質之公物，故系爭箱涵所在土地，具有公用地役關係存在，應受公眾使用之限制。另依水利法第66條及民法第775 條第1 項規定，被上訴人就系爭箱涵所在土地，亦有承水並不得妨阻之義務，故被上訴人請求交還土地，其所有權之行使，已違反公共利益。
四、被上訴人則聲明駁回上訴，其理由除與原審陳述相同者外，並補充略以：政府機關依水利法或下水道法等規定，在私人土地建蓋引水建造物或下水道，均應訂定詳細計畫，並報請主管機關核定後，始得建造；縱經主管機關核定，仍須經合法行政程序及支付償金後，始得為之，並應擇其損害最少之處所及方法為之。本件上訴人始終否認設置系爭箱涵，更遑論有合法之行政程序及經主管機關核定，其本質上即為無權占有之行為，自應予拆除。被上訴人購買系爭土地後，委請建築師設計並取得建照，卻因系爭箱涵而無法建築房屋，被上訴人因土地遭無權占有，訴請返還土地，乃正當權利之行使，並無權利濫用。縱上訴人有設置排水箱涵之必要，亦應選擇埋設在其所管理之同段19、19-1地號土地，或在系爭土地之邊緣，儘量不損及人民之利益。至上訴人援引之民法第
775 條第1 項規定，係指土地所有權人不得以積極之作為，防阻由鄰地自然流至之水。然依證人蔡德明、陳金瑞之證詞，可知數十年前從虎頭山至中正路之水溝係人造水泥構造物，中正路下方並埋設箱涵，穿過中正路後讓水自然排放至系爭土地，故系爭土地原無人造之水泥構造物，其流水係經人工引流而至，在系爭土地上形成土溝。系爭箱涵既為上訴人擅自設置，以人工引水而至，並非「自然流至之水」，自不適用前開規定。又系爭箱涵於82年間才施作，係專供系爭土地排水之用，非供公眾使用，僅下大雨時才有水，排水功能極為有限，排水之利益顯未大於被上訴人不能建屋居住、任憑土地荒廢之損害，亦非侵害最小之方式，自不成立公用地役權。若謂有公用地役權存在，充其量僅限於虎頭山到中正路間之水泥水溝，至於數十年前系爭土地上之土溝，乃流水自然排放所造成，難謂有公用地役權存在。況依上訴人所提之空照圖觀之，原有土溝係在系爭土地邊緣靠近鄰房之處，而系爭箱涵則約略在系爭土地正中央，兩者位置顯然不同等語。
五、本院之判斷：㈠被上訴人主張其為系爭土地之所有人，其擬在系爭土地上建
築房屋，惟系爭土地下方埋有系爭箱涵，苗栗縣政府雖曾發包施作改道工程，惟包商僅將系爭箱涵之頂板敲除後即申請以現況結案，嗣上訴人建請苗栗縣政府將改道工程已施作之工項復舊等情，業據被上訴人提出系爭土地登記謄本、建築執照、現場照片、苗栗縣政府103 年9 月23日府工程字第1030200469號函、104 年4 月22日府工程字第1040080913號函、上訴人104 年5 月22日通鎮建字第1040007385號函及系爭土地複丈成果圖等件為證（見前案卷第67-68 頁、第18頁、第9-10頁、原審卷第12、15、19-20 頁），並有苗栗縣政府
105 年10月18日府工程字第1050213358號函在卷可稽（見原審卷第97-106頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
至被上訴人主張上訴人應拆除系爭箱涵後返還土地，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件自應審究系爭箱涵是否為上訴人所設置？若是，被上訴人得否依民法第767 條之規定，請求上訴人拆除系爭箱涵後返還土地？㈡有關系爭箱涵是否為上訴人所設置：
⒈被上訴人主張系爭箱涵為上訴人所施作乙節，固為上訴人所
否認。惟查，證人即苗栗縣通霄鎮通東里里長楊佩芳於前案證稱：伊從79年擔任通東里里長迄今，系爭箱涵是上訴人在大概82年間鋪設排水用的箱涵，是原來的地主朱川錦找伊去找上訴人當時之鎮長邱克明來施作，82年施工的項目有穿過中正路做到通霄溪等語明確（見前案卷第99-100頁、第102頁）。證人楊佩芳既擔任通東里里長20餘年，對於當地公共工程之施作應知之甚明，且系爭24地號土地於82年當時登記為訴外人朱曾益妹所有，朱川錦則為朱曾益妹之配偶，亦有土地登記簿、異動索引及戶籍資料在卷可稽（見原審卷第55、71頁、二審卷第107 頁），堪認證人楊佩芳證稱其受朱川錦之託去找上訴人當時之鎮長施作乙節，應非子虛。系爭箱涵既係證人楊佩芳為當時之朱姓地主協調上訴人當時之鎮長同意施作，則證人楊佩芳前開證述內容，非僅聽聞自他人，而係其親身經歷之事，應屬可信。
⒉次查，證人蔡德明於本院證稱：伊從出生就住○○○鎮○○
里○○路○ 號，一直到5 年前才搬到中正路293 號，兩地距離約500 公尺，中正路2 號就在通霄鎮公所隔壁。伊知道通霄鎮公所旁的停車場穿過中正路一直到通霄溪之間的土地下，有一條排水箱涵，以前是沒有加蓋的水溝，是從虎頭山上流下來，一直流到通霄溪，虎頭山到中正路之間沒有加蓋，但流經中正路時，是從中正路下方穿過，穿過中正路之後流向通霄溪的途中，在伊小時候是沒有加蓋，水溝加蓋的工程已經很久了，大約是在20年前，伊也記不太清楚，水溝的位置與現在箱涵所在位置是一樣的，都沒有變動過。伊說的水溝原本在中正路下面有水泥的箱涵，老人家說是日本時代做的，中正路往南到通霄溪之間的水溝則是天然的，沒有水泥構造物，但中正路往南的地方，因為要保護箱涵，所以水泥的箱涵有往南延伸出去一點點等語（見二審卷第286-292 頁）；可知系爭箱涵所在位置，原本係無水泥構造物且無加蓋之水溝，而證人蔡德明所述約20年前加蓋乙節，與證人楊佩芳前述系爭箱涵於82年施工等情大致相符。又兩造均不爭執流經系爭箱涵之水路，係自虎頭山往下延伸至鎮公所停車場，穿越中正路後經系爭土地流至通霄溪；苗栗縣政府並曾以
105 年10月18日府工程字第1050213358號函說明：該箱涵位於都市計劃區內，屬於市區內一般排水功能，應屬公共設施，公部門有權責維護其原有之功能與效用，管理機關為各鄉（鎮、市）公所，該排水箱涵應由通霄鎮公所管理維護等語（見原審卷第98頁）。堪認系爭箱涵係為公共排水需求之公益目的而設置，且設置時尚須與中正路下方之排水箱涵相銜接，故應係上訴人於82年間施作鎮公所停車場及中正路下方之箱涵時，一併施作無訛。上訴人所提之82年加蓋工程竣工圖中，雖不知何故無系爭箱涵之標示（見前案卷第48頁），然證人楊佩芳已明確證稱：82年確係從鎮公所前面做到中正路及被上訴人之土地，該竣工圖僅顯示一部分工程，沒有顯示全部等語（見前案卷第103 頁）。且若上訴人僅設置系爭土地以外之箱涵，顯然無法達成其施作箱涵用以排水至通霄溪之目的，益見系爭箱涵確係上訴人於82年時一併設置，實屬灼然。
㈢被上訴人得否依民法第767 條之規定，請求上訴人拆除系爭
箱涵後返還土地？⒈按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條定有明文。故所有人就物行使所有權並非全無限制，所有人於法令限制之範圍內，始得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。次按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。私有之土地如成為通路、水道等，繼續供不特定公眾之必要使用，因年代久遠，即形成具有公共用物性質之法律關係，其成立要件有三，首須為供不特定之公眾使用所必要，而非僅為便利；其次，於公眾使用之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。是私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（司法院大法官會議釋字第400 號解釋及理由書參照）。系爭土地為被上訴人所有，在原判決附圖所示編號A 之範圍存在系爭箱涵，為兩造所不爭執，所應審究者，為該部分土地是否存在公用地役關係，致被上訴人應容忍系爭箱涵及其內排水經過，所有權之行使受有限制，而不得依物上請求權請求拆除並返還。
⒉經查，依證人蔡德明證稱：系爭箱涵所在之位置，原為一未
加蓋之水溝，其水路係沿虎頭山上流經中正路至系爭土地，再流至通霄溪，該水溝係從伊出生就有，伊並無聽過地主或其他人說不同意水溝經過該地等語（見二審卷第288-290 頁）；及證人陳金瑞證稱：伊從出生開始都住在通霄鎮，以前
74、75年時住在鎮公所對面水溝旁邊的第2 間房子，後來82年間搬到平新路94號，離通霄鎮公所騎腳踏車約2 分鐘。伊小時候，虎頭山上下來就有1 條大水溝，先通到路，再流到通霄溪。該水溝從伊小時候到現在，位置就是這樣，伊以前沒有聽過地主出來反對水溝通過他的土地，最近1 年多才有聽過等語（見二審卷第296-300 頁）；可知系爭排水箱涵所在之土地原係以一天然水溝形式，供排放降雨時之虎頭山逕流水，具有公共排水之性質，可避免當地因山坡雨水無處宣洩造成水患，實屬供不特定之公眾使用所必要；且於供公眾使用之初，亦無土地所有權人阻止之相關紀錄；而該水溝存在之時間，依證人蔡德明於00年出生以觀（見二審卷第304頁），至少已存在逾60年。前開水溝雖於82年間始施作水泥箱涵及頂蓋，然所在位置並無變動，目的應係防免堵塞以利水流之暢通，迄今仍具備排放雨水之功能（見二審卷第193-197頁、第213-219 頁排水照片），且施作當時，亦無土地所有權人出面反對之情事，截至被上訴人於104 年間提起前案訴訟時，已存在逾20年之久，顯見系爭土地如原判決附圖編號A 部分，供公眾使用之年代久遠未曾中斷，已符合公用地役關係之成立要件。被上訴人雖主張依空照圖（見二審卷第199 頁）觀之，原有土溝係在系爭土地邊緣靠近鄰房之處，而系爭箱涵則約略在系爭土地正中央，兩者位置不同云云。然查，前揭空照圖中並無地籍線之標示，而上訴人以箭頭標記之原有水溝位置，亦無緊靠鄰房之情形，證人蔡德明、陳金瑞復均證稱原有水溝與系爭箱涵之位置並無不同等語，業如前述，是被上訴人主張兩者位置顯然不同云云，尚非可採。
⒊再按公用地役權之形成，本即是既有長期使用狀態之追認，
不論屬自然水路或人造溝渠，如符合①排水設施（含水路本身）係供不特定之公眾排水需求所必要者（水流順地勢流經之區域即屬必要），②土地供水路等排水設施使用之初，土地所有權人並無阻止之情事，③經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，即可成立公用地役關係（最高行政法院106 年度判字第468 號判決參照）。本件系爭箱涵所占用之土地位置，早年即存在天然溝渠供排放雨水之用，且係由虎頭山順地勢流向通霄溪所必經，目前仍無取代系爭箱涵之新排水設施可供使用，自應認其公用地役關係尚未消滅。又公用地役權既係對於長期使用事實狀態之追認，其使用之土地本不必然屬對所有權人損害最小之處所，此與民法袋地通行權明定須擇對周圍地損害最少之處所及方法之限制，尚屬有別。復觀上訴人所提照片（見二審卷第193-197 頁、第213-219 頁），可知降雨時流經系爭箱涵之水量甚多，倘逢滯留鋒面或颱風降下豪雨，在未能迅速排除雨水之情況下，實易造成淹水災情，且災害程度更隨降雨之久暫及雨量之多寡而定，難以事先預測及控制，如遽然拆除系爭箱涵，恐致當地居民之人身或財產蒙受重大損失。另觀上訴人所提之連署書（見二審卷第89頁），亦有多達10餘位當地居民肯認系爭箱涵防免水患之功能，足見系爭箱涵之存在確有公益上之必要。而系爭箱涵如改沿系爭土地邊緣或上訴人管理之同段19、19-1地號土地埋設，勢必造成中正路與通霄溪間排水水路之曲折，難謂對排水之順暢及公共利益無影響。是被上訴人辯稱系爭箱涵之埋設有違損害最小原則，排水之公共利益未大於其無法興建房屋之損害，故無公用地役權之適用云云，難認可採。
⒋系爭箱涵所占用之土地既存在公用地役關係，被上訴人即應
容忍系爭箱涵及水路之經過，其所有權之行使受有限制，不得依物上請求權請求拆除並返還。至上訴人另依水利法、下水道法或民法第775 條第1 項等規定，主張有權占用系爭土地部分，即無再行審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，原判決附圖所示A 部分土地既存在公用地役關係，被上訴人依民法第767 條之規定，請求上訴人拆除系爭箱涵後返還土地，為無理由，應予駁回；又其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 陳秋錦
法 官 王筆毅法 官 顏苾涵以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 李欣容中 華 民 國 106 年 11 月 8 日