臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度簡上字第49號上 訴 人 陳鎰仁訴訟代理人 李震華律師被上訴人 李文章訴訟代理人 何邦超律師
參 加 人 蕭李碧珠
蕭振德上列當事人間請求塗銷地役權登記事件，上訴人對於本院苗栗簡易庭民國106 年6 月13日所為105 年度苗簡字第702 號第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院苗栗簡易庭。
理 由
一、第三人為輔助當事人一造起見為參加後，如未撤回其參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，則在該訴訟未因確定裁判或其他原因終結前，隨時得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，並不以參加時之一審級為限，故在第一審為參加者，上訴至第二審時其效力仍然存續，第二審法院應通知其於言詞辯論期日到場而為辯論（最高法院30年抗字第273 號判例、97年度台上字第360 號判決意旨參照）。
蕭李碧珠、蕭振輝於原審即已為輔助被上訴人而參加訴訟（見原審卷第100 頁），迄未撤回其參加聲請，依前開說明，其參加效力於第二審程序自仍繼續存續，應列其等為參加人。
二、第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451 條第1 項定有明文。前開規定依民事訴訟法第436 條之1 第3 項規定於簡易訴訟程序之上訴程序準用之。而所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院84年度台上字第58號判決意旨參照）。又原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249 條第2 項亦有明文。該項所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決而言（最高法院62年台上字第845 號判例意旨參照）；故須原告所表明之起訴事實，不經調查即可認定在法律上顯無理由而不能獲得勝訴之判決者，始足當之。若就原告所主張之事實，仍須調查證據，方能判斷有無理由者，即非所謂顯無理由（最高法院69年台上字第42號判例、88年度台上字第634 號判決意旨參照）。
三、上訴人起訴主張：上訴人之父即訴外人陳開於民國60年9 月16日，買賣取得坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○段○000地號土地（下稱系爭供役地），上訴人於94年6 月21日繼受取得系爭供役地。至於同段500 地號土地（下稱系爭需役地）則為上訴人之舅舅即被上訴人所有。因被上訴人欲於系爭需役地上興建住宅，需使用系爭供役地，被上訴人遂與上訴人之母（即被上訴人之姐姐）訴外人陳李花強力遊說陳開同意設定系爭地役權予被上訴人，陳開因而於系爭供役地上所建之自用住宅（即苗栗縣○○鎮○○路○○號）內留設約房門寬之小徑（下稱系爭通行小徑），以供被上訴人出入通行至中正路（下稱系爭地役權）。其後因系爭需役地已於83年底出售予他人，故上訴人之兄長陳鎰坤乃於84年初堵住系爭通行小徑。而陳開當初係基於同胞姊弟之情才設定系爭地役權並提供系爭通行小徑供被上訴人使用，斯時陳開曾與被上訴人口頭約定，系爭地役權僅供被上訴人使用至系爭需役地非被上訴人所有之日止，且不得轉讓，若被上訴人出售系爭需役地及其上房屋時，即需拋棄並塗銷系爭地役權之設定。而被上訴人於83年12月13日將系爭需役地及其上之房屋出售予參加人各持有應有部分2 分之1 時，即該當於陳開與被上訴人就系爭地役權存續期間屆至之約定，被上訴人因而不敢請求上訴人一併辦理系爭地役權之移轉登記，基於地役權之從屬性，系爭地役權應歸於消滅。再者，參加人2 人均住在面臨中正路之苗栗縣○○鎮○○路○○號房屋（下稱中正路61號房屋），出入均有面臨中正路之同段480 、467-4 地號土地可供通行，且中正路61號房屋坐落之480 地號土地，實為參加人蕭振德與其兄弟共3 人分割繼承而來，至467-4 地號土地則為其3 兄弟於94年1 月間共同購得。顯見系爭需役地如今已可經由480 、467-4 地號土地對外通行，則系爭地役權客觀上亦無存續之必要，自應予塗銷。為此，爰依民法第85
3 、859 條之規定，提起本件訴訟。並聲明：被上訴人應將登記於上訴人所有之系爭供役地上，由竹南地政事務所於65年1 月9 日以南竹字第150 號登記權利範圍為0.0008公頃之地役權塗銷。原審則以系爭地役權於84年4 月27日系爭需役地移轉登記為參加人所有時，基於民法第853 條地役權從屬性之規定，即已併同移轉由參加人取得，被上訴人並非系爭地役權之權利人，上訴人訴請被上訴人塗銷系爭地役權登記，顯屬無據，而不經言詞辯論，判決駁回上訴人之訴。
四、經查，原審就上訴人上開主張，已經言詞辯論（見原審卷第63至64、136 至139 頁），並曾向苗栗縣○○地0000000段000 0000 地號土地及系爭供役地之土地登記第一類謄本與異動索引（見原審卷第86、93頁），及命上訴人補正提出同段483 、484 、467-4 地號土地之土地登記第一類謄本（見原審卷第119 頁），足證原審就上訴人主張之事實，仍須行言詞辯論，並調查證據，方能判斷在法律上有無理由。揆諸首揭說明，上訴人之主張，並非不經調查，即可認定其訴在法律上顯無理由，不能獲得勝訴之判決。是原審以本件訴訟顯無理由而判決駁回，尚有未洽，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令。又被上訴人於本院審理時表示不同意由本院逕為裁判（見本院卷第171 頁），本院亦無從因兩造合意而得自為裁判，以補正前開訴訟程序之瑕疵，則為維持審級制度，並保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回本院苗栗簡易庭重行審理。
五、參加人為輔助當事人一造而參加訴訟，凡在輔助上所必要之一切訴訟行為，皆許其獨立為之。是參加人本於其獨立權能，而參與訴訟，法院應對其為期日之通知或送達。如未對其為期日之通知，在其未到場之狀況下，所為之言詞辯論即為違法（最高法院88年度台上字第1954號判決意旨參照）。查參加人於106 年1 月24日即已具狀參加訴訟（見原審卷第10
0 頁），並已依原審106 年4 月7 日所為裁定補繳裁判費（見原審卷第120 頁），然原審於106 年6 月7 日行言詞辯論時，卻漏未通知參加人到庭參與訴訟程序，依上開說明，該次言詞辯論程序即已違法。又訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項、第2 項定有明文。
參加人於原審已聲請承當訴訟（見原審卷第100 頁），上訴人並已預先表示不同意由參加人承當訴訟（見原審卷第85頁），且參加人聲請承當訴訟之書狀已表明「聲請原審准許參加人等2 人代被上訴人承當訴訟」，顯有聲請原審裁定准許其承當訴訟之意，則依前揭規定，原審自應就是否准許參加人承當訴訟為裁定，惟原審迄未以裁定為准駁，亦有未洽。案經發回，應一併注意及之。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第451 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 9 日
民事第二庭 審判長 法 官 陳秋錦
法 官 申惟中法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李佳靜中 華 民 國 107 年 7 月 9 日