臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 106年度苗簡字第192號原 告 黃詩怡
林文華林于仙林炫林琦林均澤方玉玲林予婷方靜兼 上九人訴訟代理人 方世樑被 告 苗栗縣竹南鎮公所法定代理人 康世明訴訟代理人 王鳳儀律師上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國106 年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。本件原告原請求：㈠確認原告就被告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○ ○○○○ ○號如起訴狀附圖所示A 部分土地（寬度5 公尺、長度260 公尺、面積1300平方公尺）有通行權存在；㈡被告不得在前項所示範圍之土地上為妨礙原告通行之行為，並應出具該通路之土地同意書予原告以供通行暨指定建築線使用；㈢被告應同意原告接自來水分錶以供用水使用；㈣被告應將如起訴狀附圖圖片（證二）之伸縮門拆除，不得妨礙原告通行上開土地。嗣於訴訟進行中變更其請求為：㈠確認原告就被告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段如竹南地政事務所民國106 年9 月28日鑑定圖（下稱竹南地政鑑定圖）所示A 區塊（242 地號，面積664.12平方公尺）、A1區塊（242 地號，面積401.01平方公尺）、B 區塊（226 地號，面積352.1 平方公尺）、C 區塊（223 地號，面積16.1平方公尺）、D 區塊（227 地號，面積8.14平方公尺），有通行權存在；㈡被告應將如竹南地政鑑定圖所示水泥牆柱1、水泥牆柱2 及鐵門軌道位在B 區塊之部分拆除，不得妨礙原告通行上開土地（見本院卷第569 、597 頁）。經核原告前揭聲明之變更，合於上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○ ○號（重測
後為公園段247 地號，以下以重測前地號稱之）土地，係從被告所有之同段719 地號（重測後為公園段242 地號，以下以重測前地號稱之）土地於77年7 月4 日分割出來，為與公路無適宜聯絡之袋地，僅能透過被告所有之719 地號及同段
704 、716 、731 地號（重測後為公園段226 、223 、227地號，以下以重測前地號稱之）土地如竹南地政鑑定圖所示
A 、A1、B 、C 、D 區塊（下稱系爭路徑）對外通行○○○鎮○○路。因719-1 地號土地為住宅區，覓得對外聯絡道路後即可在其上興建建物，且該地係因77年間政府機關辦理徵收，地政機關將719 地號土地逕為分割出719-1 地號，使原告所有之719-1 地號土地無法與公園路相通，而形成袋地。
系爭719-1 地號土地形成袋地，雖係因徵收造成，但基於人民財產權之保障免受第三人侵害之意旨，若袋地通行其他鄰地之損害明顯大於通行徵收之土地，應受民法第789 條「僅能通行」原有土地之限制，故原告僅得通行719 地號至704地號土地再至公園路。又系爭路徑所在位置有20米寬之紅磚步道通路，除供被告之工作車使用及一般民眾通行外，亦開放給民眾營業及停放汽車，亦應可供後方土地所有權人通行，顯屬周圍地損害最少之處所。復依都市計畫法第42條規定「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場…。前項各款公共設施用地應儘先利用適當之公有土地。」，公共設施用地之道路既應儘先利用適當之公有土地，則原告依民法第787 條規定行使袋地通行權，主張通行被告所有之公有土地，自屬妥適。且都市計畫法第51條規定「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用，但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」，故公共設施保留地仍得改為妨礙目的較輕之使用，並非完全不得改變。原告主張以系爭路徑供通行之用，並未違反該公共設施保留地之目的，系爭路徑縱供原告一家人通行車輛，亦不影響其供人行走之用途，無違背都市計畫法第51條規定之意旨。
又袋地所有權人基於土地正常使用之需要，即得享有對外通行之權利，至於袋地所有權人日後使用袋地是否符合相關法令規定，乃屬主管機關基於使用分區管制法令之管理權限，並不影響袋地通行權之認定。
㈡再者，鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通
行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用，且袋地為建地時，並應考量坐落建物之防火、防災、避難及安全需求。民法之相鄰關係既係在調整土地或其他不動產之妥適利用，相鄰關係之適用亦應斟酌建築法規之規定。復依建築技術規則第2 條第2 款及第3 款規定，基地內私設通路之長度在10公尺以上未滿20公尺者，其寬度為3 公尺，長度大於20公尺者為5 公尺。原告主張通行系爭路徑（寬度5 公尺），以供車輛行駛，期能適當發揮719-1 地號土地效用，且係719-1 地號土地連接最近道路之最短途徑，故此寬度尚非逾越719-1 地號土地使用分際而對704 地號土地造成過大損害。況704 地號土地現僅有伸縮門管制人員進出，其餘部分均為20米寬之紅磚步道通路，對被告不致造成何等損害，堪認該範圍足供人員及車輛通行，且屬對被告損害最少之通行方案。至被告所提以719-1 地號土地南側，經由八德一路51巷或北田街77巷對外通行之方案，均屬私設道路，其路徑長度較長，經過土地之宗數、所有權人數甚多，造成財產損害顯然較大，並非對周圍地損害最少之處所及方法；且部分路段寬度僅2.5 公尺，亦不符719-1 地號土地將來建築或居住時，供消防車輛救災通行之需求。
㈢此外，704 、719 地號土地上之20米寬紅磚步道通路，已有
公用地役關係存在，被告雖有所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反公眾通行等使用之目的。被告在704 地號土地上設置伸縮門，乃違反公共利益之權利濫用，已違反民法第148 條之規定。況原告對系爭路徑既得主張通行權，被告亦不得在前開範圍之土地上為妨礙原告通行之行為，爰併請求被告拆除如竹南地政鑑定圖所示水泥牆柱1 、水泥牆柱
2 及鐵門軌道位在704 地號土地B 區塊之部分。㈣並聲明：㈠確認原告就被告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段如
竹南地政鑑定圖所示A 區塊（242 地號，面積664.12平方公尺）、A1區塊（242 地號，面積401.01平方公尺）、B 區塊（226 地號，面積352.1 平方公尺）、C 區塊（223 地號，面積16.1平方公尺）、D 區塊（227 地號，面積8.14平方公尺），有通行權存在；㈡被告應將如竹南地政鑑定圖所示水泥牆柱1 、水泥牆柱2 及鐵門軌道位在B 區塊之部分拆除，不得妨礙原告通行上開土地。
二、被告答辯：㈠原告所有之719-1 地號土地北側為被告管理之719 、704 地
號土地，704 地號土地北側銜接公園路，上開土地現為「竹南鎮運動公園」，有舖設水泥路面及紅磚路面，可供至運動公園內活動之人民行走及通往運動公園大門（面公園路）；而719-1 地號土地南側則緊鄰臺灣苗栗農田水利會所有之頭份市○○段○○段○○○○○ ○號（重測後為東庄段558 地號，以下以重測前之地號稱之）土地上之溝渠。由上可知，原告得以行走或騎腳踏車之方式通行被告管理之719 、704 地號土地至公園路，故719-1 地號土地非屬與公路無適宜聯絡之袋地。又判斷土地是否為袋地，除土地與公路無適宜聯絡外，尚須無法為通常使用。而土地是否能為通常使用，需考量土地之面積、用途、位置及形狀定之。系爭719-1 地號土地面積僅88平方公尺，原告目前未在其上做任何使用，單自該地欲至公路，可以步行或騎乘腳踏車方式為之。況719-1 地號土地面積狹小，屬苗栗縣畸零地使用自治條例規定之畸零地，並為附條件之住宅用地，恐根本無法指定建築線，不能為建築使用，原告主張開車通行，顯不符719-1 地號土地之通常使用方式。退萬步言，縱認719-1 地號土地為袋地，原告主張依民法第789 條規定優先通行719 地號土地，亦乏所據；蓋719 地號土地於78年間分割出719-1 地號，嗣於79年間，分割後之719 地號土地被苗栗縣政府徵收，因國家徵收私有土地，乃國家原始取得土地所有權，與民法第789 條規定之「讓與」或「分割」不變更原權利同一性，僅變更權利主體者有間，是原告請求依民法第789 條規定優先通行被告之719 地號土地，不應准許。
㈡又719 、704 地號土地現為體育場用地，為竹南鎮運動公園
之範圍，乃公共設施用地，鋪設紅磚道、種植樹木植栽、設有操場、籃球場等設施，供鄰近社區民眾從事休閒活動之用。原告主張開車通行該土地，將嚴重危害公眾利益，更違反苗栗縣竹南鎮公園管理自治條例第12條有關公園內不得未經許可駕駛或違規停放車輛之規定。且原告之土地面積僅88平方公尺，卻主張通行鄰地面積達1400平方公尺，顯非損害最少之通行方法，亦不符合比例原則。至原告稱被告將紅磚步道開放給民眾營業及停放汽車使用云云，並非事實；運動公園係縣民平時休憩、運動之去處，若機關團體需要借用場地辦理公益活動時，得依苗栗縣竹南鎮公園管理自治條例向被告提出申請並繳納保證金，並經被告核准後，始可借用，而非容任民眾任意停放車輛或攤販營業。另719-1 地號土地南側緊鄰臺灣苗栗農田水利會所有之380-1 地號土地，經過寬不足1 公尺之溝渠後，即有既成巷道可通往其他道路（往西經由北田街77巷之既成道路到達永貞路，往東亦可經由八德一路51巷到達八德一路）。準此，原告自得向臺灣苗栗農田水利會申請搭設橋梁，通行至其他私有土地再至道路，該既成道路土地上目前鋪設柏油，並未做任何開發利用，寬度可供行車之用，現供鄰近社區居民通行至體育場，自屬損害最少之通行處所及方法。
㈢再者，運動公園之紅磚步道並非既成道路，僅供至公園運動
、休憩之民眾步行使用，公園門口亦設置電動柵門避免車輛擅入及違規停放，並無不特定多數人自年代久遠以前即通行該道路之情形，自無公用地役關係存在。原告主張該紅磚步道為既成道路或具公用地役關係，並無理由。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張對被告管理之719 、704 、
716 、731 地號土地上之系爭路徑有通行權存在，為被告所否認，則原告就前揭土地範圍之通行權存否即屬不明，其私法地位難謂無受侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去之，故原告提起本件訴訟，當有確認利益。又確認通行權存在之訴並非固有必要共有訴訟，無以共有人全體為原、被告之必要，僅須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。本件原告雖為719-1 地號土地之部分共有人，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第97-101頁）；惟原告既主張其等對於系爭路徑有通行權，被告則否認原告之主張，依上開說明，原告對被告訴請確認通行權存在，自無不合。㈡系爭土地是否為袋地？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。所謂袋地係指土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者而言，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內（最高法院102 年度台上字第2081號、86年度台上字第1143號判決意旨參照）。再土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院95年度台上字第2653號、81年度台上字第2453號判決意旨參照）。
⒉經查，719-1 地號土地之使用分區為住宅區，現況為空地，
部分範圍鋪設柏油，位在竹南鎮運動公園後方，如由北側之公園路大門進入，須經過伸縮鐵門及紅磚色步道往南，再轉東沿柏油步道始能到達，其東西北各為同段720-1 、732-1及719 地號土地，南側臨頭份市○○段○○段○○○○○ ○號土地，跨越380-1 地號土地上之水溝後，往南始有鋪設柏油路面，此有苗栗縣都市計畫使用分區證明書、空照圖、本院勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見本院卷第33、43、361 頁、第381-415 頁）。而運動公園內之紅磚步道及柏油步道，被告既否認屬供公眾車輛通行之道路，則原告之719-1 地號土地應堪認與公路無適宜之聯絡，而有不能為通常使用之情形。被告雖辯稱原告目前未在719-1 地號土地做任何使用，得以行走或騎腳踏車之方式到達公園路，故719-1 地號土地非屬袋地云云。然查，719-1 地號土地面積雖僅88平方公尺，但地勢平坦，且在竹南頭份都市計畫範圍內，並非位於人跡罕至之處，該地雖無任何建物，亦尚未申請指定建築線，但仍可作為建築以外之用途，難認該地全無土地利用之經濟效益存在。衡以現代社會生活中，一般民眾多以汽車代步，此已屬常態，則719-1 地號土地於積極使用時，自有以汽車載運人貨對外通行之需；被告所稱以步行或騎腳踏車出入之方式，不足認為已使719-1 地號土地與公路有適宜之聯絡。從而，原告主張719-1 地號土地現為袋地，須通行周圍地以至公路乙節，自屬有據。
㈢原告依民法第789 條規定，主張僅能通行719 地號至704 地
號土地再至公園路，有無理由？⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789 條第1 項定有明文。
惟徵收係政府基於對土地之有效規劃使用，而以公法上之強制權力取得土地所有權，其性質屬原始取得，並非繼受原權利者而來，此與讓與係不變更原權利之同一性而僅變更權利主體者不同，亦與分割係原共有人共享一所有權而變更為分別單獨享有一所有權者相異，應無民法第789 條規定之適用（最高法院84年度台上字第2879號、87年度台上字第875 號判決意旨參照）。則因徵收而變動之所有權，非屬原權利之繼受，原權利在行使時所應受之限制，自不宜轉由徵收後之所有權人負擔，否則，極易與徵收之使用目的相違背。經查，分割前之719 地號土地原為訴外人吳增源所有，於77年7月4 日經地政機關逕為分割出719-1 地號土地，並於78年3月17日完成分割登記。嗣於78年5 月8 日，分割後之719 地號土地經苗栗縣政府徵收，於79年4 月18日登記為竹南鎮所有；719-1 地號土地於原所有人吳增源過世後，則由訴外人吳喜竣因繼承及原告等人因拍賣、買賣取得等情，有719 、719-1 地號土地登記簿手抄本及異動索引在卷可佐（見本院卷第147-167 頁）。由上可知，719 及719-1 地號土地分割、讓與之事實，並非原所有人之任意行為所致，且719 地號土地之徵收屬原始取得，其本質即在於排除原有權利之負擔或限制，是基於土地徵收之公法目的，自應排除民法第789條之適用。
⒉況民法第789 條之規定，須以土地與公路無適宜之聯絡，係
因「土地一部之讓與或分割」或「原屬同一人所有之數宗土地，因讓與一部或同時分別讓與數人」所致者為限；倘土地分割或讓與前，本即與公路無適宜之聯絡，自無該法條適用之餘地。而當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文。原告主張本件有民法第789 條規定之適用，即應就其所有土地於分割或受讓移轉前，原有適宜通路通行至公路、於分割或受讓移轉後始與公路無適宜之聯絡等節，負舉證責任。原告固提出分割前之
719 地號土地地籍圖影本（見本院卷第617 頁），主張該地當時為一長條形，應是接往公園路云云。然觀原告所提前開地籍圖影本中，719 地號土地係呈西北往東南之長條形，其東南端即為分割後之719-1 地號土地位置，其西北端則與73
1 地號土地相毗鄰；再對照卷附空照圖中731 地號土地與公園路之相對位置（見本院卷第43頁），足可推知719 地號土地於分割前，並無連接公園路之情事。原告復未提出其他證據證明719 地號土地當時有何聯外道路存在，則其主張719-1地號土地係因分割而形成袋地，依民法第789 條規定僅得通行719 地號土地等節，亦難憑採。
㈣原告主張通行719 、704 、716 、731 地號土地上之系爭路
徑至公園路，是否為損害最小之方式？⒈按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少
之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金；第779 條第4 項規定，於前項情形準用之，民法第78
7 條第2 、3 項定有明文。又民法第779 條第4 項規定：「第1 項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。」，其立法理由為：「三、第1 項有通過權之土地所有人固應於通過必要之範圍內，擇其鄰地損害最少之處所及方法為之。惟何者為『損害最少之處所及方法』，有時不易判定，宜於鄰地所有人有異議時，賦予有通過權之人及異議人均得請求法院以判決定之，爰仿德國民法第917 條規定，增訂第4 項，並於相關條文（修正條文第786 條、第787 條）增訂準用規定，以資簡明。」、「四、第4 項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。又各該訴訟均以有通過權為其勝訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過權人之土地是否符合第1 項前段規定，乃屬當然」。查原告提起本件通行權之訴，其聲明係對被告土地之特定位置、範圍確認有通過之權，並於起訴狀中表明本件訴訟屬確認之訴（見本院卷第19頁），揆諸前開立法理由，本件既屬確認之訴，依民事訴訟法第388 條規定，本院應受原告聲明之拘束，僅能就原告所請求之特定通行處所及方法審酌是否屬「損害最少之處所及方法」，苟非屬「損害最少之處所及方法」，即應駁回其訴。
⒉又袋地通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負
容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院92年台上1399裁判意旨參照）。故民法第787 條規定之通行權，目的不僅在調和土地所有人間之利害關係，且在充分發揮土地之經濟效用，以促進社會整體利益。袋地通行權之行使，於土地所有人方面，為所有權之擴張，於鄰地所有人方面，則為所有權之限制，主張通行權之人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，即應考慮近鄰之土地何者供其通行所受損害最少，而非考量其一己之便利或利益，且其通行之範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途或其他考量，而損及周圍地所有人之利益。所謂通常使用，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形，若係其他目的，如建屋、挖池等，則為特別使用，自非通常使用之範疇。再通行權利應考慮土地現狀與通行之必要，未來建築問題，尚非本條規定應考慮之範圍；且其目的並不在解決鄰地之建築問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎（最高法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）。足見建築法或建築技術法規等顯非袋地通行權所考量之範疇，自不能以使其建築基地之通路達符合建築法規之方法主張袋地通行權，此已為目前司法實務上肯認之法律見解（臺灣高等法院臺中分院105 年度上易字第521 號、106 年度重上字第60號判決可參）。另所謂通行之必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。
⒊原告所有之719-1 地號土地與公路無適宜之聯絡，業如前述
，依民法第787 條第1 項規定，自有通行周圍地以連接公路之必要。原告主張本件有民法第789 條之適用，既非可採，則原告請求確認通行權之系爭路徑，自應依民法第787 條第
2 項規定，審酌是否為對周圍地損害最少之處所及方法。經查，原告主張之系爭路徑，是由公園路南側沿運動公園之紅磚步道往南至與柏油步道之交接處，再往東到達719-1 地號土地。該路徑範圍內雖無建物，但被告已有設置伸縮鐵門（含水泥牆柱及部分軌道）及路燈，系爭路徑占用被告管理之土地面積共1441.47 平方公尺，除以路寬5 公尺後，換算總長度約為288 公尺。而由719-1 地號土地南側毗鄰之380-1地號土地往南，跨越不到1 公尺寬之水溝後，土地上即鋪設有柏油路面，該柏油路往南延伸至圍牆之長度約34.5公尺，路寬約5.5 公尺；又該柏油路在圍牆前轉往西，即為另1 條柏油巷道（即被告所稱之北田街77巷），可通往東田街至永貞路。縱北田街77巷及東田街有部分路段屬私設巷道，然於本院履勘現場時，由該路徑以車輛駛往永貞路沿途，未見任何攔阻人車出入之標誌或物品，足見其所有權人目前並無禁止其他人車通行之舉措，該路徑現仍屬可供公眾人車通行，此有本院勘驗筆錄、現場照片、Google地圖資料、頭份地政事務所土地複丈成果圖、竹南地政鑑定圖等在卷可參（見本院卷第227-229 頁、第381-415 頁、第441-461 頁、第483、484 之1 頁、第503 頁）。是原告如經由被告土地上之系爭路徑通往公園路，除長度達288 公尺，沿途須拆除路燈、伸縮鐵門等地上物外，其所經之地原係作為公園及運動場使用，倘日後長期供作原告開車通行之道路，恐有害於利用公園休憩、運動之民眾往來安全，勢必增加被告管理維護之成本，除有害於公眾利益，亦難謂對被告之損害不大。而若由719-1 地號土地南側，跨越380-1 地號土地之水溝後，往南在34.5公尺之長度範圍內，即可向西接往未阻攔公眾通行之柏油巷道對外聯絡，沿途無須拆除建物，路寬亦足供一般汽車通行，且380-1 地號土地之水溝寬度不到1 米，兩側高低落差不大，依目前之建築技術，尚非不得在水溝上加蓋通行。是以，被告辯稱此一通行方案與原告主張之系爭路徑相較，對周圍地之損害較小，應可採信。
⒋原告雖主張系爭路徑所在之紅磚步道，除供被告之工作車使
用及一般民眾通行外，亦開放給民眾營業及停放汽車云云。然查，被告基於管理維護或其他公務需要，將工作車輛駛入紅磚步道區域，此係基於公益上之目的，與將紅磚步道開放予不特定車輛出入，仍屬有別。至原告所提之民眾營業及停車照片（見本院卷第579-593 頁），依苗栗縣竹南鎮公園管理自治條例第9 條、第14條規定（見本院卷第207-208 頁），該等活動仍須向被告提出申請並繳交場地使用費或保證金，經核准後始可使用，且借用公園場地辦理之活動，多屬短期而非固定、長期性舉辦，原告以此主張被告亦應將公園場地開放予其長期通行車輛，尚非可採。又原告所指都市計畫法第42條之規定，係指政府機關在都市計畫地區範圍內，設置公共設施用地時，應儘先利用適當之公有土地；而民法袋地通行權係於通行必要之範圍內，擇周圍地損害最少之處所及方法為之，兩者之要件及立法意旨均有不同。原告主張其行使袋地通行權，依都市計畫法第42條規定，應優先通行被告之系爭公有土地，自有誤會。原告另稱其為達建築之基本需求、符合建築法規及考量建物之防火、防災、避難、安全等，須以寬度5 公尺之系爭路徑供車輛行駛，始能發揮719-1地號土地之效用等語。惟查，原告所有之719-1 地號土地面積僅88平方公尺，地形略呈菱形，並非方正，其作為建築使用之效益是否必然高於其他用途，尚非無疑。況原告並不否認該地目前因尚未擬定都市計畫之細部計畫，而無法指定建築線（見本院卷第599 頁），原告亦未向主管機關申請指定建築線，復未向本院提出建屋規劃之具體內容，且719-1地號土地之建築線究在何處，仍應檢具相關資料委託專業技師向苗栗縣政府辦理後，始得憑判（見本院卷第243 頁苗栗縣政府函文）；是719-1 地號土地日後是否必供建築之用，及其建築線是否指定在公園路等節，現均難以確認。再者，原告所稱之建築及建物防火、救災等需求，依前述說明，屬未來建屋之個人特殊用途，與民法第787 條所欲保障私人土地現與公路無適宜之聯絡而不能為通常使用，於必要範圍內得使用鄰地通行之目的有間，自無從依上開規定而認原告對被告土地上之系爭5 米寬路徑有通行權存在。
㈤系爭路徑是否成立公用地役關係？
原告另主張704 、719 地號土地上之20米寬紅磚步道已有公用地役關係存在，被告不得違反公眾通行等使用目的，其在
704 地號土地上設置伸縮門乃違反公共利益之權利濫用，應予拆除云云。惟公用地役關係之成立，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，且須歷經之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官會議釋字第400 號解釋參照）。查前揭紅磚步道位於公園內，僅係供民眾休憩散步及運動之用，並無不特定公眾須藉此通行之必要情形；且704 、719 地號土地於78年間始經徵收，於79年4 月18日登記為竹南鎮所有（見本院卷第195 、197 頁），堪認其作為公園步道迄今亦僅20餘年，並無歷經年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概之情形。是原告主張該紅磚步道有公用地役關係存在，被告設置伸縮鐵門屬違反公眾通行利益之權利濫用等節，均屬無據。
四、綜上所述，原告所有之719-1 地號土地雖屬袋地，惟本件並無民法第789 條之適用，原告不得主張僅得通行719 地號土地，且原告主張通行之系爭路徑，並無公用地役關係存在，亦非對周圍地損害最少之處所及方法，其主張之將來建屋需求，尚非袋地通行權考量土地現狀與通行必要之範圍。故原告依民法第787 條、第789 條規定，請求確認就系爭路徑有通行權存在，難認有據，不應准許；其另依通行權及公用地役關係請求被告拆除竹南地政鑑定圖所示之水泥牆柱1 、水泥牆柱2 及鐵門軌道位在704 地號土地B 區塊之部分，暨被告不得妨礙其通行系爭路徑等，亦無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核均不影響判決結果，爰不逐一論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
苗栗簡易庭 法 官 顏苾涵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李欣容中 華 民 國 106 年 12 月 26 日