臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 106年度苗簡字第553號原 告 張煌明訴訟代理人 陳祖德律師複 代理人 胡翠萍被 告 苗栗縣通霄鎮公所法定代理人 潘志明訴訟代理人 葉柏岳律師
洪鈺婷律師上列當事人間確認地上權存在事件，本院於民國106 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟零柒拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告原起訴聲明為：㈠確認原告就被告所有坐落之苗栗縣○○鎮○○段○○○○段○000 地號土地（下稱系爭土地），面積15.9平方公尺之地上權登記請求權存在。㈡被告應容忍原告所有苗栗縣○○鎮○○路○○號建物（下稱系爭建物）於前項土地上，向地政機關辦理時效取得地上權登記。嗣於民國106 年10月24日當庭變更為：㈠確認原告就被告所有系爭土地如本院卷第94頁附圖即苗栗縣通霄地政事務所104 年
3 月16日複丈成果圖所示編號Ｈ部分、面積15.9平方公尺之土地（下稱系爭土地）之地上權登記請求權存在。㈡被告應容忍原告所有系爭建物於前開土地上向地政機關辦理時效取得地上權登記。核屬不變更訴訟標的，而更正事實上或法律上之陳述，依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：同段331 地號土地為原告之被繼承人張福及其他共有人所共有，面臨中正路直通火車站，而各共有人早年原在該土地上各自建有房屋設置店鋪使用，詎47年因颱風造成八七水災，房屋全部摧毀，不得已乃向被告申請許可重建，適被告為求提昇其所有同段332 地號土地利用之經濟價值，乃邀請張福等人前往鎮公所協商，雙方達成協議，被告願將系爭土地之部分即系爭土地予張福等人作為重建店鋪之基地使用，遂出具「土地使用同意書」予張福等人，由張福等人委請設計師向苗栗縣政府提出營造執照申請，而被告又協助張福等人取得苗栗縣政府建設局核給之建築執照、建築改造執照，以資改建店鋪繁榮市容，惟被告同時要求張福等人提供所有同段331 地號土地位於中正路與仁愛路口截角處，劃出約45平方公尺土地予被告建築店鋪出租收益，原告之被繼承人張福於49年起即係以支配系爭土地之利用價值為目的，即以行使地上權之意思，搭建房屋經營明聲電業行，後為原告繼承營業至今長達58年之久，已有20年和平繼續公然在他人地上為建築物之使用之情形，爰依民法第769 、770 、77
2 、832 條規定提起本訴等語。並聲明：如程序方面變更聲明後所示。
二、被告則以：原告提出土地使用同意書，主張其父係經過被告同意而於系爭土地建築房屋，惟被告「同意」之法律原因多端，可能係基於無償借用、租賃或贈與等，不得僅憑被告同意原告之父於系爭土地上建築乙節，即遽認原告之父係基於行使地上權之意思而占用系爭土地。且上開同意書既約定租賃條件另行協議，應解為土地租賃關係，僅兩造現實上未曾依土地使用同意書協議租賃條件，就租賃契約之必要之點即租金並未意思表示一致。原告僅以其父於48年間於系爭土地上建築系爭建物迄今，即主張原告係以行使地上權之意思占用系爭土地，並不可採，原告應就其係基於行使地上權之意思占有系爭土地乙節負舉證責任。況被告前起訴主張原告無權占用系爭土地，原告抗辯48年間與被告達成「土地交換使用協議」，約定以系爭土地與原告所有之同段331 地號土地，就互相占有部分交換使用，故對系爭土地具有合法占用權源，經本院以105 年度苗小字第253 號判決兩造並無土地交換使用協議，原告無權占用系爭土地，應給付相當租金之不當得利與被告（下稱前案）。原告於本訴訟中推翻前詞，改稱係基於行使地上權之意思而占用系爭土地，明顯已違反禁反言之誠信原則，且前案判決就兩造爭點即原告就系爭土地是否有占用權源既已認定，基於爭點效理論，本案應受拘束等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由㈠經查，被告為系爭土地所有權人，原告為同段331 地號土地
共有人之一，應有部分為10分之1 ，原告占用被告所有系爭土地如附圖所示H 部分，面積15.9平方公尺，被告公有零售市○○道0000000000段000 地號土地如本院卷第96頁複丈成果圖所示A 、B 、C 及甲部分，面積共61.5平方公尺，被告於48年間出具土地使用同意書，被告於104 年6月26日函原告請求給付5 年補償金等情，有土地建物查詢資料、測量圖、通霄鎮公所函、回執、土地同意書、附圖附卷可稽（見本院105 年度苗小字第253 號卷，下稱小字卷第11至13頁、第15頁、第20至21頁、第32頁、第253 頁），並經前案現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及照片在卷可憑（見小字卷第233 至244 頁），且為兩造所不爭執，堪認為真實。
㈡按以所有之意思，二十年間和平公然繼續占有他人未登記之
不動產，得請求登記為所有人；以所有之意思，十年間和平公然繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第769 條、第770 條分別定有明文。是因時效取得不動產所有權，須具備以所有之意思，善意占有他人未登記之不動產繼續達十年以上，始符合得為時效取得登記所有權之要件，若不具有此等主觀、客觀之要件，難認得為時效取得。而主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院84年度台上字第748 號判決參照）。又依民法第772 條之立法理由：「按占有人取得所有權以外之財產權，如地役權、抵押權之類，與和平繼續占有而取得之所有權無異，則其取得之時效或中斷，亦應與取得所有權之時效或中斷相同，故準用前四條規定」觀之，民法第772 條規定所準用者，乃有關時效取得或中斷。而依民法第944 條規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第944 條第1 項所定推定之列。又同法第943 條規定「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利」，此乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利。且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定（最高法院86年度台上字第734 號判決意旨參照）。
㈢經查，原告雖主張其被繼承人張福於49年起，搭建房屋經營
明聲電業行，後為原告繼承營業至今長達58年之久，已有20年和平繼續公然在他人地上為建築物之使用之情形云云，此至多僅能證明張福所搭建之房屋占有系爭土地之事實，並不能證明原告係以行使地上權之意思而占有系爭土地。而占有土地有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有。是原告在系爭建物居住，實無從證明原告占有系爭土地之初，即本於行使地上權之意思而占有系爭土地，揆諸前揭說明，該地上權取得時效不能開始進行。況原告於本院言詞辯論期日自陳尚未就系爭土地聲請時效取得之地上權登記（見本院卷第
158 頁），而被告以對原告提起前案訴訟，表達反對原告無權占有，並請求返還無權占有期間不當得利乙節，業經本院調閱前案全卷查核無訛，足信原告已喪失其占有之權利。況原告於前案已陳明因被告占用張福等4 人共有之同段331 地號土地，被告乃與張福及訴外人張金山、胡順成、葉含田協議就互相占有之部分交換使用，兩造間確有協議以土地互相交換使用，並非無權占有，亦非租賃關係等語（見前案卷第27頁），顯見原告自陳其係基於互相交換使用之意思而占有系爭土地，而非基於行使地上權之意思而占有，其於本件方翻異前詞，顯係臨訟矯飾之詞，難以採信。申言之，縱前案之確定判決，認定兩造間並無交互使用契約乙節，然原告既主觀上係主張基於交互使用之意思占用系爭土地，自不能時效取得地上權。從而，原告既未能舉證證明其本於行使地上權之意思而占有系爭土地，其對被告亦無地上權登記請求權存在，即無從依民法第772 條準用第769 條之規定，請求被告容忍其所有系爭建物於系爭土地上辦理地上權登記。
四、綜上，原告請求確認其對被告所有系爭土地有地上權登記請求權存在，及被告應容忍原告所有系爭建物於系爭土地上向地政機關辦理時效取得地上權登記，為無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 10 月 30 日
苗栗簡易庭 法 官 何星磊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃南穎中 華 民 國 106 年 10 月 30 日