臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 106年度苗簡字第788號原 告 良京實業股份有限公司法定代理人 平川秀一郎訴訟代理人 何宏建
王維新被 告 吳華嬌上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國107 年6 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百零五年度司執字第二六二五六號強制執行事件，於民國一百零六年十月一日所製作之分配表，所載分配次序二所列被告之執行費新臺幣壹萬捌仟肆佰元，分配次序六所列被告之第一順位抵押權新臺幣貳佰參拾萬元，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第170 條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；惟承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第173 條本文、第175 條分別定有明文。查本件原告法定代理人原為高杉讓，嗣於本院審理期間變更為平川秀一郎，並於民國107 年4 月23日具狀聲明承受訴訟等情，有原告公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第17
3 頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項及第17
6 條之規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：證人即債務人邱仕森積欠原告債務未清償，經原告以臺灣新北地方法院98年度司執字第35926 號債權憑證為執行名義聲請強制執行，由本院以105 年度司執字第00000號事件受理（下稱系爭強制執行程序）。詎料被告竟聲請併案強制執行，並主張其對證人邱仕森存有優先分配債權之最高限額抵押權新臺幣（下同）230 萬元（下稱系爭抵押權），經本院執行處作成系爭分配表，並將系爭抵押權列入分配。然被告與證人邱仕森具有親屬關係，其間並未存在230 萬元之消費借貸關係，則系爭抵押權即不存在，被告即不得參與分配。為此，爰依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：系爭強制執行程序於106 年10月1 日製作之分配表，其中分配次序2 所列被告之執行費18,400元、分配次序6 所列被告之第1 順位抵押權230 萬元，均應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：證人邱仕森於100 年間曾多次向訴外人即被告配偶邱仕煌借款，並與邱仕煌協商將證人邱仕森所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）以230 萬元之對價出售予邱仕煌，並於100 年11月11日將系爭土地以贈與為原因移轉登記為邱仕煌所有。嗣邱仕煌於100 年12月
2 日將120 萬元以現金交付證人邱仕森，並向苗栗縣銅鑼鄉農會貸款90萬元後，於101 年11月5 日將885,000 元以現金交付證人邱仕森。然嗣因證人邱仕森之債權人主張系爭土地之移轉為通謀虛偽意思表示而提起訴訟，經判決邱仕煌、證人邱仕森敗訴確定後，證人邱仕森表示願補償邱仕煌及被告所受之損失合計230 萬元，遂開立230 萬元之本票，並將系爭土地設定系爭抵押權，以擔保上開債權。故系爭抵押權擔保之債權確實存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證理由：㈠按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不
存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（本院42年台上字第170 號判例參照）。又消費借貸為要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立（民法第47
4 條第1 項參照）。至於票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款已如數交付之事實，負舉證責任。此與票據執票人依據票據關係行使票據上之權利，向發票人請求票款時，基於票據之不要因性，並不負證明關於給付之原因責任，係屬二事（最高法院
100 年度台上字第1834號判決意旨參照）。㈡經查，證人邱仕森前於100 年11月11日將系爭土地以贈與為
原因移轉登記予邱仕煌，嗣經本院以104 年度訴字第594 號判決上開2 人間之贈與債權行為、移轉登記物權行為均撤銷，邱仕煌並應將系爭土地所有權移轉登記塗銷，並回復登記為證人邱仕森所有；嗣經邱仕煌不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以105 年度上易字第304 號判決駁回上訴而確定（下稱前案），並於105 年11月25日將系爭土地所有權回復登記為證人邱仕森所有等情，有前案判決、系爭土地登記第二類謄本在卷可參（見本院卷第35至53頁），且經本院調閱前案卷宗核閱無誤，且為兩造不爭執，自堪認為真實。
㈢本件被告既主張系爭抵押權所擔保之債權存在，參諸上開說
明，即應由其就此事負舉證之責。被告雖陳稱其係以系爭抵押權擔保前案交付之買賣價金及借款所受之損失云云；然其對於究於何時交付借款、交付金額及方式等情，經邱仕煌於前案中先陳稱：係先交付130 萬元頭期款，再貸款90萬元，最後由邱仕煌胞子出資10萬元尾款等語；又於前案中改稱：
因證人邱仕森借款累計110 萬元，再由被告代為支付120 萬元尾款予邱仕森等語（見前案一審卷第149 至151 頁之言詞辯論筆錄、二審卷第21頁之上訴理由補充狀）。而被告又於前案以證人之身分證稱：係向證人邱仕森以230 萬元購買土地，第一次先從土城郵局提領120 萬元交付證人邱仕森，第二次則係向農會貸款90萬元，再由被告子女交付現金後交給證人邱仕森等語（見前案二審卷第40至41頁）；復於本院審理中陳稱：係於100 年12月2 日由被告家人湊足120 萬元交付證人邱仕森，後來因證人邱仕森陸續要求生活費用，再於
101 年11月5 日提領現金885,000 元等語（見本院卷第80頁）。另證人邱仕森則於本院審理中證稱：230 萬元都是用現金分好幾次拿，第一筆是20萬元，最後一筆是120 萬元，前後陸陸續續拿了好幾次等語（見本院卷第211 至215 頁）。
是觀諸被告及邱仕煌、證人邱仕森均屬系爭土地移轉之當事人，然其等上開陳述，對於交付之金錢金額、次數均指稱不一，且對於系爭土地之對價，究竟是以借款抵償，或是以現金交付等情，竟有迥異之陳述；而被告先後於前案及本院中之陳述，對於第一次付款120 萬元之金錢來源、第二次交付之金額，更有陳述前後不一之情事，顯就被告與證人邱仕森間是否有交付價金或借款之事，已屬可疑，難逕以被告之陳述認定其間有以230 萬元買賣土地，或交付價金、借款等節。
㈣且訴外人即承辦系爭土地移轉登記事宜之代書鄧興國更於前
案審理中證稱：系爭土地當時係邱仕煌來請伊辦理，說邱仕森欠錢要辦理移轉登記，但因為沒辦法提出資金交付證明，所以最後以贈與方式辦理移轉登記等語（見前案二審卷第34頁），顯見系爭土地移轉登記予邱仕煌時，並未有何交付金錢或借款之事；更可據此認定被告抗辯有金錢交付之事實非真。又被告就其交付邱仕森金錢一事，於本院審理中提出之提款明細均為訴外人吳月紅、邱文浩、邱麗春、陳柏芬、邱仕煌之現金提款紀錄（見本院卷第83至89頁），然該等提領現金之目的為何？是否確為交付邱仕森？交付之原因為何？該人交付金錢之原因與被告有何關係？等情，被告均未能加以說明，亦不能以此認定有交付金錢之事。而被告雖於本院審理中提出收據1 紙（見本院卷第91頁），證明其與證人邱仕森間有交付系爭土地買賣價金120 萬元之事；然被告已於前案審理中自承：係與代書商量後，由代書寫的草稿等語（見前案二審卷第41頁），且細究該收據之開立日期為100 年12月2 日，而系爭土地以贈與為原因移轉過戶予邱仕煌之日期竟為100 年11月11日，則其間若確有買賣系爭土地之事，豈會在被告交付第一筆款項120 萬元之前，即先將系爭土地以贈與為原因移轉登記予邱仕煌？再參以被告、邱仕煌、證人邱仕森、鄧興國等人之前開陳述，均有多處矛盾之處，堪認被告就其主張之借款、系爭土地價金交付內容，均與客觀事證不符，顯係因前案臨訟所為之陳詞，且在本院審理中又未能提出其他客觀事證為基礎，自難採信。基上，被告既不能證明其間有交付買賣價金230 萬元之事，自難認其辯稱有交付金錢予證人邱仕森，並以此成立債權關係乙節為真。
㈤被告雖於本院復主張230 萬元係結算邱仕森取得之款項及訴
訟損失云云。然其就230 萬元係如何計算之情，已未能如實陳述；且證人邱仕森並於本院審理中證稱：買賣土地時尚未有前案，而否認有包含訴訟損失及費用等語（見本院卷第21
5 頁）。則被告既未能說明所謂之訴訟損失包含何種金額或費用、設定抵押權之債權金額計算依據為何，然邱仕森竟隨即在不清楚擔保債權為何之情況下，率而同意設定系爭抵押權予被告；亦可顯見被告就證人邱仕森所有之系爭土地設定抵押權時，並未有擔保之債權存在甚明。則其據以辯稱債權確實存在，顯屬可議。
㈥又證人邱仕森雖於本院106 年度苗簡字第757 號事件中陳稱
：如被告所述，伊與邱仕煌間實際上係買賣關係，前案敗訴後才簽本票表示負責，本票之債權與系爭抵押權擔保之債權同一等語（見本院卷第195 至199 頁）；並於本院審理中證稱：邱仕煌叫伊設定抵押權，伊就設定給他們，他們說這樣比較有保障；邱仕煌也叫伊簽本票，伊就簽了，反正伊有拿到錢就好等語（見本院卷第211 至213 頁）。然證人邱仕森已自承就設定系爭抵押權、簽發本票之原因關係並不了解，均係聽從邱仕煌之要求，顯見其就抵押權、本票所擔保之債權為何，均不了解，致無法為詳實陳述；且被告、邱仕煌與證人邱仕森間已無法認定有交付價金之事，又證人邱仕森為主動簽發本票、設定抵押權予被告之人，故於前案與本案中，與被告之利害關係均屬相同。則證人邱仕森僅係聽從被告及邱仕煌之要求而設定系爭抵押權及簽發本票，而不能說明有何擔保之債權為基礎；又未能提出其他事證以佐其真，自不能以證人邱仕森之證述認定系爭抵押權擔保之債權存在。㈦另被告主張邱仕森有簽立本票230 萬元作為擔保，並以此本
票為系爭抵押權之擔保債權云云。惟依被告所述，該本票係為清償證人邱仕森對被告積欠之債務而簽發，則被告主張之債權即為本票之原因關係；然被告既無法證明其所述之債權確係存在，業經本院如前之審認，則票據權利即亦不存在，被告自不得以其本票債權為抵押權之擔保債權，或以此就本件強制執行程序聲請參與分配。被告以此主張，亦屬無據。㈧末按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，
因下列事由之一而確定：六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，民法第881 條之12第1 項第6款定有明文。而最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權；抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院91年度台上字第641 號、83年度台上字第2041號判決意旨參照）。系爭土地既已經債權人聲請強制執行而經查封，則系爭抵押權即應已確定；又被告迄未能舉證證明其對於證人邱仕森有何債權存在之事實，則揆諸上開說明，系爭抵押權即未有擔保之債權，系爭抵押權自不成立。
四、綜合上述，系爭抵押權既因未有擔保債權存在而不成立，則系爭強制執行事件製作之系爭分配表，其中分配次序2 所列被告之執行費18,400元、分配次序6 所列被告之第1 順位抵押權230 萬元，均應予剔除，不得列入分配。從而，原告本件主張，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 6 月 25 日
苗栗簡易庭 法 官 申惟中以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 彭文章中 華 民 國 107 年 6 月 25 日